Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O STF sedimentou o entendimento que, na seara do concurso público, o Judiciário só poderá anular quesitos que envolvam matéria à margem do edital do certamente, não podendo substituir a Banca Examinadora quanto ao quesitos.
Boa leitura.
OBS.: Minuta pesquisada e elaborada pela Assessora MARIA PATRICIA PESSOA DE LUNA
PROCESSO Nº: 0816382-53.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
ADVOGADO: P L M A P
IMPETRADO: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
DECISÃO
1. Relatório
J Á C DA S, qualificado na petição inicial, impetrou, em 12/08/2021, o presente "MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO C/PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARS'" em face de ato atribuído ao Ilmo. Sr. PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, na qualidade de representante da SECCIONAL da OAB DE PERNAMBUCO com o seu PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE PERNAMBUCO. Preliminarmente, discorreu sobre o cabimento de decisão liminar, em caráter cautelar, a fim de garantir a eficácia de eventual decisão concessiva do mandamus. Alegou, em síntese, que: a Impetrante teria participado da 1a fase (prova objetiva) do XXXII Exame de Ordem Unificado da OAB, ocorrida aos 13/06/2021; divulgado gabarito oficial em 14/06/2021, teriam sido anuladas 05 questões ex officio, sendo divulgado novo gabarito em 22/06/2021; após apreciação dos recursos interpostos pelos candidatos, teria sido divulgado, em 14/07/2021, o gabarito final; diante da ausência de manifestação na seara administrativa no que tange à ausência de previsão editalícia do conteúdo abarcado na QUESTÃO 76 NA PROVA TIPO 2 - VERDE; as impetradas teriam sido compelidas por decisão judicial a se manifestar sobre esse tópico; paradoxalmente, teriam ignorado as impetradas a discriminação do conteúdo programático constante no Anexo 2 do edital, afirmando o que significa que "não há que se falar, na primeira fase do EOU, em conteúdo não previsto em edital"; em flagrante violação ao princípio da legalidade, teriam se furtado as impetradas da obrigação de fixar o conteúdo programático da prova em Edital, como determinaria a lei; teriam feito menção ainda a "eixos básicos" de formação sem, no entanto, apontar em que norma estaria previsto o conteúdo abarcado na questão impugnada, restando sem resposta o questionamento colocado; estaria juntando aos autos uma série de decisões judiciais que beneficiaram candidatos em situação idêntica, impugnando a questão de direito processual do trabalho (questão 76 na prova tipo 2 - verde); a parte reclamante estaria pugnando pela possibilidade de participação, em sede liminar, da segunda fase do certame aos 12 (doze) de dezembro de 2021, restando o periculum in mora comprovado pela eventual futilidade da prestação jurisdicional em caso de eventual concessão no mérito e o fumus boni iuri pelas diversas decisões já favoráveis no mesmo sentido do pleito desta exordial, sendo a intervenção judicial possível e necessária conforme os fatos, a doutrina e a jurisprudência; o objeto deste remédio constitucional seria a discussão acerca da ausência de adequada correção e fundamentação das decisões concomitante aos graves erros crassos, teratolóticos de elaboração das questões postas, tidas como sem respostas corretas, bem como duplicidade de alternativa e jurisprudências não pacificadas pelos Tribunais Superiores, estando em total desconformidade com os itens 3.4.1.2 E 3.4.1.4 do Edital do XXXII Exame de Ordem, e em momento algum iria se discutir a inconstitucionalidade do Exame de Ordem, ou mesmo aduzir a interferência do Poder Judiciário na correção de questões de concursos, conforme vedação imposta em sede de repercussão geral, no RE 632.853/CE, Tema 485, do Excelso Supremo Tribunal Federal; discorreu sobre os erros e suas nuances etimológicas; haveria um erro totalmente inadmissível perpetrado pela Autoridade Coatora, quando, de forma vil e desidiosa, teria apresentado respostas desprovidas de fundamentação aos recursos interpostos pelo Impetrante; teria havido grotesca falha de análise dos recursos interpostos pelo Impetrante, gerando gravíssimos prejuízos, culminando com sua sumária reprovação, haja vista as questões postuladas terem apresentado vícios de constituição e forma, ficando sem resposta correta e/ou duplicidade de respostas, portanto, totalmente passíveis de anulação; o Impetrante teria interposto recursos de questões objetivas distintas, e a Autoridade Coatora, em total desrespeito ao Edital, teria apresentado respostas aos recursos totalmente dissonantes da realidade, sem fundamentação adequada, o que feriria as normas editalícias e o princípio da isonomia; em situações excepcionais o Poder Judiciário poderia e deveria intervir quando os vícios constantes de questões objetivas ou subjetivas não puderem ser sanados, ou seja, sejam tão graves, a ponto de representarem flagrante erro material, ou ainda, tratarem de matéria não prevista em edital, em óbvio desrespeito à chamada "lei que rege os certames públicos", seria admitida a intromissão do Poder Judiciário, para anular a questão eivada de erro invencível ou grosseiro, tão prejudicial à idoneidade e à legitimidade do próprio edital; as respostas da Banca a serviço da Autoridade Coatora teriam sido evasivas, superficiais, genéricas, omissas, contraditórias, e principalmente de alternativas erradas; a FGV, banca examinadora responsável pelo certame e delegada da Autoridade Coatora, teriam respondido às petições, bem como aos recursos de maneira absolutamente genérica e superficial, ou seja, todos os examinandos teriam recebido respostas idênticas, sem levar em consideração minimamente as fundamentações específicas do Impetrante. Discorreu sobre os graves erros das questões impugnadas (questões 76 e 73, Prova Tipo 2, Verde); na questão nº 76, o Impetrante não teria conseguido êxito em razão dos crassos erros de enunciado, que teriam contaminado por completo a questão; seria ainda totalmente passível de anulação, visto que a resposta correta trataria de tópico não previsto no edital, ponto que não teria sido enfrentado na seara administrativa pelas impetradas; a questão nº 73 seria totalmente passível de anulação, visto que a má formulação do enunciado teria gerado dupla interpretação. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos constitucionais, legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, ao final, a concessão de medida liminar: "C) A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR EM TUTELA DE URGÊNCIA neste Writ mandamus, initio litis e inaudita altera pars, a rigor do Art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, para, liminarmente, declarar ANULADA AS QUESTÕES 73 e 76, PROVA TIPO 2 - VERDE em razão da ofensa ao princípio da legalidade, eis que sem respostas válidas e/ou gabarito duplo, atribuindo os 2 (DOIS) pontos, de direito, e, somando-se aos já conquistados, ser efetivamente aprovado para a SEGUNDA FASE DO XXXIII EXAME DE ORDEM, nos termos do edital; alternativamente, caso assim não entenda, de imediato; c.1) Após, ante o princípio da isonomia e da inafastabilidade da prestação jurisdicional, com fulcro no periculum in mora e no poder geral de cautela, seja determinado à Autoridade Coatora que se oportunize a possibilidade do Impetrante, sob pena de perecimento do direito em eventual triunfo neste writ, de se realizar à próxima 2ª fase do XXXIII Exame de Ordem, eis que, no caso de concessão eventual da segurança, seria devidamente cumprido o requisito necessário à sua habilitação à próxima fase, qual seja, a aprovação da Impetrante na 1ª fase do XXXII certame supracitado conforme decisão judicial juntada aos autos, sendo prudente a possibilidade de participação, ainda que sub judice, da próxima etapa do certame, sob pena de futilidade da prestação jurisdicional". Atribuiu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.
Vieram os autos conclusos. Decido.
2. Fundamentação
2.1 - Do benefício da justiça gratuita
Merece ser deferido, provisoriamente, o benefício da Justiça Gratuita à Parte Impetrante, sem prejuízo de eventuais sanções administrativas e criminais, caso esteja faltando com a verdade, quanto à alegada hipossuficiência.
2.2 - Da retificação da autuação
O(A) Patrono(a) da Impetrante autuou no polo passivo apenas a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO, deixando de cadastrar as autoridades apontadas como coatoras.
A Secretaria deste Juízo, à luz da petição inicial, deve autuar no polo passivo, como Autoridades coatoras, o Sr. PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO e o Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DO ESTADO DE PERNAMBUCO, mantendo-se a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO na forma em que se encontra.
2.3 - Do pedido liminar
2.3.1 - Registro que não cabe, no mandado de segurança, a aplicação das figuras jurídicas do art. 300 do vigente CPC, porque a Lei 12.016, de 2009, fixou procedimento próprio para o mandado de segurança.
Se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, caberá concessão de medida liminar, conforme consta do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09. e não de alguma das tutelas do referido art. 300 do CPC.
2.3.2 - A concessão de medida liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).
No presente mandado de segurança, objetiva a Impetrante a anulação e a consequente pontuação das questões 73 e 76, da prova objetiva (tipo 2 - verde), 1ª fase do XXXII Exame de Ordem, reconhecendo-lhe, por fim, o status de aprovado para a segunda fase do XXXIII Exame de Ordem, a ser realizado em 12/12/2021, já que, nesta condição, a sua pontuação passaria a ser suficiente para a sua aprovação, a fim de realizar a prova discursiva (2ª fase) no certame, nos termos do Edital.
Esclarece, de início, a Parte Impetrante que o objeto do presente writ se limita tão somente a discutir a ausência de adequada correção e fundamentação das decisões, assim como os graves erros de elaboração das questões postas, tidas como sem respostas corretas, com dupla alternativa, ou ainda tratando de tópico não previsto no edital, em desconformidade com os itens 3.4.1.2 e 3.4.1.4 do Edital do XXXII Exame Unificado de Ordem.
Em suma, argumenta a Parte Impetrante que a Banca Examinadora teria errado grosseiramente ao proceder à análise dos recursos administrativos interpostos, incorrendo em respostas evasivas, genéricas e principalmente com alternativas erradas, em desrespeito ao princípio da legalidade, da isonomia e da vinculação das normas do Edital do certame. Defende que o Tema 485 do STF, que conferiu Repercussão Geral ao RE 632.853/CE, que veda a interferência do Poder Judiciário na correção de questões de concursos, não se aplicaria ao caso concreto, pois entende se tratar de erros materiais crassos e invencíveis, além de tratar de matéria não prevista no edital do certame, com ofensa aos termos do referido Edital.
Pois bem.
Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632.853/CE, sob o regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que "não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade":
"Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido."1
No caso dos autos, embora a tese sustentada pela Impetrante tente afastar a aplicação de tal julgado do C. STF, de repercussão geral, à hipótese em análise, sob a alegação de que a questão discutida no presente mandamus seria a existência de erros materiais "invencíveis" cometidos pela Banca Examinadora, e/ou em desconformidade com o previsto no Edital do certame, na verdade, prima facie, o que parece pretender a ora Impetrante é exatamente uma reanálise de interpretação dos critérios de avaliação e correção utilizados pela Banca Examinadora, o que, como visto, é vedado ao Judiciário.
Ora, os quesitos de provas de múltipla escolha, em todo tipo de concurso, sempre deixam uma pequena margem de dúvida, com a finalidade de medir a segurança dos candidatos.
Quanto à alegada incompatibilidade do conteúdo da questão nº 76 com o previsto no Edital, como afirmado pela Parte Impetrante na petição inicial, não foi objeto do recurso por ela interposto, não havendo, portanto, manifestação da Parte Impetrada na seara administrativa sobre a matéria, e, prima facie, não se detecta a apontada desconformidade com o referido Edital de abertura, verbis:
"3.4.1. A prova objetiva, sem consulta, será composta de 80 (oitenta) questões, no valor de 1,00 (um) ponto cada, e terá sua pontuação total variando do mínimo de 0,00 (zero) ao máximo de 80,00 (oitenta) pontos, compreendendo os conteúdos previstos nas disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, de Filosofia do Direito, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, nos termos do § 3º do art. 11 no Provimento 144, de 13 de junho de 2011, e suas alterações posteriores constantes do Provimento 156, de 1º de novembro de 2013, do Conselho Federal da OAB.
3.4.1.1. A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina, Direitos Humanos e Filosofia do Direito.
3.4.1.2. As questões da prova objetiva poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores."
Dos quesitos trazidos à tona na petição inicial (questões 73 e 76), ao contrário do alegado pela Impetrante, não detectei em nenhum deles, prima facie, erros grosseiros, visíveis icto oculi, capazes de ensejar a anulação das questões e a atribuição dos pontos em favor da Parte Impetrante.
Sobre a matéria, a título ilustrativo, confiram-se julgados do C. STJ e do E. TRF da 5ª:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO QUE AVALIA QUESTÕES EM CONCURSO PÚBLICO. TEMA 485/STF. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por candidato ao cargo de Técnico Judiciário contra ato do Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Postula a concessão de ordem com objetivo de anulação das questões 24 e 40 da prova objetiva do concurso público em razão de erro grosseiro nos gabaritos oficiais.
2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "Mantenho o entendimento inicialmente manifestado, concluindo pela denegação da ordem. Com efeito, não está presente hipótese de violação do edital. As questões impugnadas abordam temas cobrados no edital, não cabendo interferência do Poder Judiciário quanto à correção das questões, conforme precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 632.853). (...) Dessa forma, concluo que não há como se alterar os gabaritos oficiais das questões impugnadas, de modo que deve ser denegada a segurança."
3. In casu, insurge-se o recorrente quanto aos critérios de correção adotados pela banca examinadora do certame, questionando o gabarito e as respostas corretas atribuídas às questões da prova objetiva, buscando exatamente o que é vedado ao Judiciário: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (Tema 485/STF).
4. Recurso Ordinário não provido."
(RMS 63.506/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 26/08/2020)2
"EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME DE ORDEM DA OAB. PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL. CRITÉRIO DE CORREÇÃO DAS PROVAS. REVISÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 632.853). APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Apelação em face de sentença que denegou a segurança requestada objetivando a anulação, parcial ou total, da questão 3-A e a anulação total da questão 4-A, ambas da prova prático-profissional da 2ª fase de Direito do Trabalho do XXX Exame de Ordem da OAB.
2. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da Repercussão Geral (Tema 485), pacificou entendimento no sentido de que "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (RE 632.853, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, DJe 29/6/2015).
3. No caso concreto, verifica-se que os padrões de resposta apresentados para as questões 3-A e 4-A da prova Prático Profissional de Direito do Trabalho do XXX Exame de Ordem encontram-se devidamente justificados pela banca examinadora, conforme se observa no espelho de avaliação, bem como nas respostas da banca ao recurso manejado pelo candidato, não restando demonstrada nenhuma ilegalidade patente que justifique a sua anulação, tampouco incompatibilidade do conteúdo das questões com o programa do edital.
4. O que busca o apelante, na verdade, é revestir de nulidade a sua discordância quanto à resposta escolhida pela banca examinadora, pretensão esta que esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, através da mera substituição dos critérios utilizados pelo examinador pelos do próprio magistrado.
5. Apelação desprovida." mjc
(PROCESSO: 08090905120204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2021) (grifei)
Com essas considerações, não detecto a presença do fumus boni iuris e nego a pretendida concessão liminar da segurança.
Ausente o pressuposto supracitado, entendo desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista que a concessão do provimento demanda a concomitância dos pressupostos.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1 - Defiro à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita, sob as condições estabelecidas na fundamentação supra.
3.2 - Deve a Secretaria deste Juízo retificar a autuação, quanto às pessoas que devem figurar no polo passivo, na forma indicada no subitem 2.2 da fundamentação supra.
3.3 - Indefiro a pretendida medida liminar.
3.4 - Notifique(m)-se a(s) Autoridade(s) apontada(s) como coatora, na forma e para os fins do inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009.
3.5 - Outrossim, determino que o órgão de representação judicial da OAB/PE seja cientificado da existência deste mandado de segurança e desta decisão, para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.
3.6 - No momento oportuno, dê-se vista ao MPF para o r. parecer legal.
3.7 - Intime-se a Parte Impetrante desta decisão.
Intimem-se. Cumpra-se.
Recife, 13.08.2021
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2a Vara da JFPE
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