Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Publiquei neste blog, no dia 28.04.2019, sentença sob o título de "Ato de Gestão da Direção de uma Sociedade de Economia Mista. Não Cabimento de Mandado de Segurança".
Agora, publico a sentença que segue, tratando do mesmo assunto, envolvendo ato de gestão comercial de um Dirigente de uma Empresa Pública Federal[1], com nova roupagem e indicação de nova jurisprudência.
Boa leitura.
PROCESSO
Nº: 0814219-37.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: M V LTDA
ADVOGADO: M G R F
IMPETRADO: ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS
AUTORIDADE COATORA: SUPERVISOR DE GEST. CONTR. DE SERV. S/CESS. DE M.DE.O.
FORN. MAT/EQUIP. PE - SSME/CGEC DA ECT
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
Sentença
tipo C
EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. EBCT. ATO DE GESTÃO.
Não cabe mandado de segurança contra ato de gestão
comercial de Dirigente de Empresa Pública Federal.
Extinção do processo, sem resolução do mérito.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
M V LTDA propôs este Mandado de
Segurança em face do Ilmo Sr. SUPERVISOR DE GESTÃO DE CONTRATOS DE
SERVIÇOS SEM CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA E DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS/EQUIPAMENTOS
PE -SSME/CGEC da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.
Pugna, ao final, pela concessão da segurança para
que se viabilize a continuidade da prestação de serviço de vigilância, nos
termos descritos na Inicial.
Foi determinada a notificação da autoridade coatora
(Id. 4058300.15754240).
Foram apresentadas Informações (Id.
4058300.16052547).
É o relatório, no essencial.
Passo a fundamentar e a decidir.
2. Fundamentação
Busca a Impetrante provimento jurisdicional que lhe
assegure a prorrogação do contrato 20/2018, cujo objeto é a prestação de
serviço de vigilância ostensiva em unidades dos Correios no Estado de
Pernambuco.
A rigor, os atos institucionais, praticados por
Dirigentes/Diretores de Empresas Estatais, como a Empresa Brasileiro de
Correios e Telégrafos - EBCT, podem ser impugnados via mandado de segurança,
mas não quando praticam ato de gestão comercial
A contratação de serviço de vigilância e/ou
renovação dessa contratação não faz parte das atividades institucionais dessa
Empresa Pública, caracterizando-se como mero ato de gestão comercial.
É que, pelo § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de
2009, não cabe mandado de segurança contra ato de gestão comercial de Empresas
Públicas, Sociedades de Economia Mista e Concessionárias de Serviços
Públicos.
Nesse sentido, confiram-se os precedentes abaixo
listados, aplicáveis mutatis mutandis ao presente caso:
"MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE
LIMPEZA. ATO DE GESTÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Um dos pressupostos de cabimento do próprio mandado de segurança é que o ato
apontado como coator seja emanado de autoridade pública, ou seja, que se trate
de um ato de império, ou seja, aquele que a Administração Pública pratica
usando de sua supremacia sobre o administrado.
2. Conclui-se que a via processual do mandado de segurança é inadequada para o
combate a mero ato de gestão, praticado pela Administração Pública despida de
suas prerrogativas institucionais, tal como se fora um particular. Vale
lembrar, ainda, que o simples fato de o ato da Administração (e não ato
administrativo, porquanto não dotado de supremacia) ser precedido de licitação,
por si só, não o transforma em ato de império, em ato de autoridade passível de
correção pela via mandamental.
3. No caso dos autos, insurge-se a impetrante contra procedimento licitatório
levado a cabo pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), visando à
contratação de serviços de limpeza de uma das suas unidades; típico ato de
gestão, destarte. Nada que diga respeito, portanto, às atividades
institucionais da ECT.
4. Incabível se mostra, portanto, a impetração do mandado de segurança,
entendimento que é corroborado por pacífica jurisprudência do C. STJ, bem como
pelo art. 1º, § 2º, da nova Lei 12.016/09.
5. Apelação improvida.
(TRF 3ª Região, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA D, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 262304
- 0011675-32.2004.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em
30/03/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2011 PÁGINA: 603)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. ATOS DE GESTÃO. - Ao proceder a licitação para concessão de área
destinada à comercialização de bebidas e alimentos em aeroporto internacional,
atividade que não é objeto de delegação de competência por parte do poder
público na Lei nº 5.862/72 - diploma que autorizou e regrou a constituição da
INFRAERO -, a empresa pública pratica ato de gestão, cujo controle não pode ser
efetuado pela via mandamental. Indeferimento da inicial mantido.
(AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2001.71.00.006865-0, MARCIANE BONZANINI, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 15/09/2004
PÁGINA: 679.)
* * *
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE
PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Apelação interposta contra sentença proferida em
sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito,
reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de
gestão de sociedade de economia mista.
2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo
Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além
de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. No
caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões
recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se
no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que
o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser
considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.
3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo
1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade
de economia mista e de concessionárias de serviço público.
4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada
contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em
Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de
serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem
realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração
de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia,
constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de
autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado
de segurança.
5. Ainda que praticado mediante procedimento
licitatório, o ato ora impugnado não pode ser entendido como vinculado à
atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.
6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível
o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia
mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é
cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que
tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como
aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que
não se verifica no caso dos autos.
7. Apelação improvida. (PROCESSO:
00052914820114058300, AC527173/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS,
Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página
349")"[1]
Diante do quadro supra, tenho por inapropriado o
uso do mandado de segurança para impugnação do mencionado ato, o que
caracteriza a situação estabelecida no inciso IV do art. 485 do vigente Código
de Processo Civil c/c o mencionado dispositivo da Lei nº 12.016, de 2009, o que
impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito.
Finalmente, quando o mandado de segurança é
extinto, sem resolução do mérito, há precedentes antigos do STF, no sentido de
que a segurança deve ser denegada.
Mas, a mencionada Lei nº 12.016, de 2009, tratando
desse assunto, ressalva, no seu art. 19, o direito de a Parte Impetrante,
nessa situação, valer-se da via processual própria, o procedimento comum.
3.
Dispositivo
Posto isso, chamo o feito à ordem e, de ofício,
reconheço que o ato ora impugnado diz respeito a um ato de gestão comercial de
uma Empresa Pública Federal e não ato de Autoridade, logo, considerando
que contra ato de gestão não cabe a impetração de mandado de
segurança(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2019), dou este processo por
extinto, sem resolução do mérito(art. 485, IV, do vigente Código de Processo
Civil), ressalvando-se o direito de a ora Impetrante buscar a realização da sua
pretensão pela via judicial própria(procedimento comum), conforme regra do
art.19 da mencionada Lei nº 12.019, de 2009,e denego a segurança, ficando
prejudicado o pedido de concessão de medida liminar.
Outrossim, condeno a Impetrante nas custas
processuais.
Sem verba honorária(art. 25 da Lei nº 12.016, de
2009).
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 26.09.2020.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
___________________________
[1] No direito positivo brasileiro, veja a diferença entre uma Sociedade de Economia Mista e uma Empresa Pública no art. 5º do Decreto-lei nº 200, de 1967.
Nenhum comentário:
Postar um comentário