Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Os valores das COPIS-PASEP e COFINS entram nas suas bases de cálculo. Aparentemente, isso parece ser um absurdo. E talvez seja. Mas, infelizmente, essa prática é comum no direito tributário brasileiro. Por exemplo, isso acontece com o ICMS. No caso das COPIS-PASEP e COFINS, há precedente, com efeito repetitivo, do STJ, concluindo não ser essa prática inconstitucional. Mas o assunto está sob repercussão geral no STF.
Na sentença que segue, esses assuntos são debatidos.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0807681-40.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL IMPETRANTE: G A U LTDA ADVOGADO: R Sa P IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL e outro 2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
Sentença tipo B
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. COPIS-PASEP E COFINS. DOS PRÓPRIOS VALORES NAS RESPECTIVAS BASES DE CÁLCULO.- Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial, para excluir das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS os seus próprios valores, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei n. 12.973, de 2014..- Denegação da segurança.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
G A U., impetrou este Mandado de Segurança com Pedido Liminar contra possível ato do Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PERNAMBUCO,
pugnando pela concessão de medida liminar determinando que a Impetrada
se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão nas bases de cálculos da
COPIS-PASEP e da COFINS os seus próprios valores. No mérito, pugnou pela
confirmação da liminar concedida. Protestou o de estilo. Inicial
instruída com procuração e documentos.
Decisão
de identificador 4058300.14201204, na qual foi indeferida a liminar e
determinada a notificação da Autoridade Coatora e a ciência ao órgão de
representação judicial.
A União (Fazenda Nacional) manifestou seu interesse em ingressar no feito (Id. 4058300.14276083).
A
DD Autoridade apontada como coatora apresentou Informações.
Preliminarmente, requereu a suspensão do feito até a publicação do
acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração no RE nº
1.233.096. No mérito, discorreu sobre a legislação que rege a matéria,
defendendo: a legalidade da inclusão dos tributos incidentes sobre a
receita bruta na base de cálculo do PIS e da COFINS; que a legislação
seria clara ao definir como base de cálculo das contribuições em pauta a
receita bruta ou a totalidade das receitas, conforme a sistemática de
cálculo, e não a receita líquida, o que demonstraria a legalidade da
inclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta na base de
cálculo do PIS e da COFINS; a impossibilidade de aplicação da decisão
proferida no julgamento do RE 574.706/PR ao caso. Teceu outros
comentários. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança (Id.
4058300.14452931).
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.14533692).
Vieram os autos conclusos.
É o que importa relatar.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Do Pedido de Suspensão do Processo
Verifica-se
que a Ré postulou pela suspensão do feito até a publicação do acórdão
resultante do julgamento do RE nº 1.233.096, do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, em controle concentrado, sob repercussão geral, quando
então haveria a formulação de tese relativamente ao assunto em debate.
Contudo,
embora reconhecida a repercussão geral no caso, não houve determinação
de suspensão dos processos em tramitação que tratam do assunto, de forma
que deve ser rejeitado o pedido de suspensão formulado pela Autoridade
Coatora.
2.2 - Do Mérito
Busca
a Impetrante provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de
recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base
de cálculo os seus próprios valores.
2.2.1 - Como
se sabe, o Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Formação
do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) são custeados por contribuição social de natureza tributária.
A
contribuição para o PIS devida pelos Empregadores do setor privado; a
contribuição para o PASEP, pelos Empregadores do setor público.
Eram dois fundos, um para o PIS e outro para o PASEP.
Mas foram unificados pela Lei Complementar nº 26, de 11.09.1975, em um só: Fundo PIS-PASEP.
Todavia continuamos com as duas contribuições acima especificadas.
Então, depois dessa modificação, tenho que a sigla mais apropriada, data venia,
passou a ser COPIS-PASEP - Contribuição para o PIS-PASEP, assim como a
COFINS é a sigla da Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social.
2.2.2 - Atualmente,
resta autorizado pelo Legislador Constituinte que a COFINS tenha base
de cálculo sobre a receita bruta ou sobre o faturamento(art. 195, I, b,
da Constituição da República, com redação dada pela EC nº 20, de 1998),
e o Legislador Ordinário elegeu, como tal, a receita bruta total.
Já
a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP nunca foi estruturada na
Constituição da República: inicialmente por Leis Complementares
e, depois da vigente Constituição da República, que autorizou a sua
manutenção no seu art. 239, passou a poder ser regida por Medida
Provisória e por Lei Ordinária, sendo que as atuais Leis Ordinária que
dela tratam elegeram também como base de cálculo a receita bruta total.
O que vem a ser receita bruta, do ponto de vista legal?
Eis
a sua atual definição legal, consignada no art. 12 e respectivos §§ 4º e
5º do Decreto-lei nº 1.598, de 26.12.1977, já com inúmeras alterações:
"Art. 12. A receita bruta compreende:I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;II - o preço da prestação de serviços em geral;III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; eIV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.(...)§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não
é o caso do próprio valor das COPIS-PASEP, nem da COFINS, porque essas
Contribuições não são cobradas destacadamente na nota fiscal do
Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre
Produtos Industrializados, sendo o respectivo valor somado ao valor do
produto, com aumento do seu preço.
Também
não se aplica ao caso o entendimento do Plenário do STF, no julgamento
do RE 574.706/PR, julgado em 15.03.2017, por maioria, no qual findou por
afastar da base de cálculo das COPIS-PASEP, COFINS o valor do ICMS,
mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de
cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob
repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os
votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias
Toffloli e Gilmar Mendes, primeiro porque a estrutura do ICMS é bem
diferente da estrutura da COPIS-PASEP e COFINS, segundo porque não há
nenhuma base constitucional ou legal para estender o entendimento do
mencionado julgado para essas duas contribuições.
Realmente,
não se pode, automaticamente, derivar o entendimento de que os valores
dessas contribuições não compõem suas próprias bases de cálculo, pois as
Leis que as regem são expressas nesse sentido, qual seja, de que os
seus próprios valores integram-se nas suas bases de cálculo.
Com
efeito, os valores da COPIS-PASEP e da COFINS, ao serem incluídos no
preço a ser pago pelo adquirente, compõem a receita bruta apurada com a
venda de produtos ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe os
artigos 54 e 55 da Lei n. 12.973, de 2014 e, por isso, devem ser
mantidos na própria base de cálculo, por ser esta a receita bruta.
Cumpre
registrar o julgamento da Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, sob o regime de recursos repetitivos, REsp 1.144.469 (tema
313), verbis:
"RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.(...)."[1].
Assim, a improcedência do pedido é medida que se impõe.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1. Rejeito o pedido de suspensão do processo;
3.2. DENEGO
a pretendida segurança, julgando improcedentes os pedidos, extinguindo o
processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC);
3.3. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.
3.4. Custas ex lege;
3.5. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição;
Registre-se. Intimem-se.
Recife, data da assinatura.
Francisco Alves dos Santos Jr
Juiz Federal, 2a Vara-PE
smbs
______________________________________________________________________
[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. REsp n° 1.144.469/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para o acórdão Ministro Mauro ampbell Marques, julgado em 10.08.2026, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 02.12.2016
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