PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PLENÁRIO DO STF. APLICAÇÃO A UM CASO CONCRETO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Depois de longos anos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal do Brasil finalmente adotou a tese que o Administrado, antes de litigar judicialmente com a Administração Pública, tem que esgotar a via administrativa e só não precisará tomar essa providência se comprovar que em outro(s) caso(s) semelhante(s) a Administração Pública já decidiu contra o pedido do(s) Administrado(s). 

Isso é altamente positivo, porque, se a Administração Pública não indefere o pedido do Administrado, não há lide e, se não existe lide, falta ao Administrado interesse processual de agir judicialmente contra a Administração Pública. 

Esse atual entendimento da Suprema Corte brasileira evita também que seja aumentado o já gigantesco volume de processos judiciais em tramitação perante o Poder Judiciário do  Brasil em suas diversas instâncias. 

Na sentença que segue, esse vigente entendimento do Supremo Tribunal Federal foi adotado.  

Boa  leitura. 

PROCESSO Nº: 0801064-06.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: FUNDACAO C DE P E ASSISTÊNCIA
ADVOGADO: H S M DA F
RÉU: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

 

Sentença tipo C,  registrada eletronicamente

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DE AGIR.
-Se a Administração Federal, por diversos Órgãos Fazendários, já baixara atos normativos para, em face de julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, não cobrar a contribuição em debate e não recorrer de decisões judiciais favoráveis aos Contribuintes, falta à Autora interesse processual de agir, ao pedir, na ação, para não mais pagar referida Contribuição e para que a UNIÃO - Fazenda Nacional lhe restitua as parcelas que pagou, quando deveria ter feito tais pedidos na via administrativa.

-Se a UNIÃO - Fazenda Nacional deu todos os indicativos que atenderia a Autora na via administrativa, falta a esta interesse processual de agir, por ausência de pretensão resistida(lide) e consequente falta de necessidade do processo judicial.
-Acolhimento da preliminar de falta da condição da ação interesse processual de agir, levantada na contestação da UNIÃO - Fazenda Nacional.
-Cassação da antecipação da tutela.
-Verbas de sucumbência pela Parte Vencida.

-Extinção do processo, sem resolução do mérito.

Vistos, etc.

1 -Relatório

FUNDAÇÃO C DE P E ASSISTÊNCIA - C.P., entidade fechada de previdência complementar, pessoa jurídica de direito privado, qualificada na inicial, propôs esta ação declaratória cumulada com repetição do indébito tributário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em face da UNIÃO FEDERAL. Aduziu, em síntese, que: seria uma entidade fechada de previdência complementar, sem fins lucrativos, instituída e patrocinada pela Companhia Pernambucana de Saneamento - COMPESA, atuando na administração e execução de planos de benefícios de caráter previdenciário, bem como na complementação, parcial ou total, dos benefícios a que tem direito o participante; a autora, no exercício de algumas de suas atividades finalísticas, utilizaria serviços prestados por cooperativados, meio de cooperativas de trabalho/serviços; em relação a tal atividade, conforme o inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/91, seria exigível que a requerente, como empresa tomadora de serviços, recolhesse o percentual de 15% (quinze por cento), a título de CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA própria, sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos serviços pagos, para as cooperativas de trabalhos, em virtude dos serviços realizados pelas pessoas físicas filiadas a estas; diante da inconstitucionalidade da norma que instituiu referida Contribuição, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, estaria buscando a requerente tutela jurisdicional, de modo a lhe assegurar o reconhecimento da inexigibilidade de tal Contribuição e o direito de ser restituída dos valores pagos indevidamente, com a devida correção; abordando a constitucionalidade da contribuição previdenciária ora tratada, em sessão realizada em 23/04/2014, durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 595.838, o Supremo Tribunal Federal teria entendido, em regime de repercussão geral, que a mencionada contribuição não encontraria acolhimento no ordenamento jurídico, porque extrapolaria os limites previstos pelo artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal; muito embora a decisão judicial tenha sido proferida em sede de controle difuso, temos que a administração pública federal absorveu o julgamento quanto à inconstitucionalidade e inexigibilidade da Contribuição tributária, expedindo, inclusive, dois atos administrativos provenientes dos principais órgãos da Administração Tributária Federal; Nos termos da Portaria Conjunta RFB n. 5, de 25 de maio de 2015, foi editada a NOTA/PGFN/CASTF/Nº.174/2015, através da qual a PGFN teria reconhecido o julgamento de inconstitucionalidade da norma que instituiu a contribuição e a inclui na lista de dispensa de recorrer e contestar tal matéria, aplicando-se o disposto na Lei 10.522/2001; a RFB teria editado a SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 152 - COSIT, de 17 de junho de 2015 , reconhecendo a vinculação da RFB ao entendimento disposto na Nota PGFN/CASTF nº 174, de 2015, em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014; restaria latente, ante as manifestações emanadas pela administração tributária federal, a inconstitucionalidade da contribuição em tela, conforme decisão tomada no Recurso Extraordinário nº 595.838, sem modulação de efeitos e com regime de repercussão geral; restaria evidente o interesse de agir da requerente em buscar a tutela jurisdicional que lhe asseguria a inexigibilidade do tributo objeto desta ação, bem como o seu direito de ser restituída de todos os valores indevidamente pagos, acrescidos da correção legal, consoante as razões a seguir declinadas. Teceu outros comentários, notadamente acerca da inconstitucionalidade da contribuição; do pagamento indevido e da necessária restituição. Pugnou, ao final, pela antecipação dos efeitos da tutela, a suspensão da exigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto de notas fiscais ou faturas de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, prevista no art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. Protestou o de estilo. Deu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos. Comprovou o recolhimento das custas.

Decisão (ID. 4058300.1710751), na qual foi deferida a tutela antecipada, para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária prevista pelo inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, e determinou a citação da União.

A União (AGU/PRU) requereu (ID. 4058300.1748462) a sua exclusão do polo passivo e a retificação da autuação com a inclusão da Fazenda Nacional, porque esta seria a competente para a defesa da União nas causas de natureza fiscal.

Despacho (ID. 4058300.1877724) no qual, considerando que a Fazenda Nacional não é Pessoa Jurídica com personalidade jurídica própria, mas mero Órgão da UNIÃO, se determinou a retificação da autuação para a inclusão, no polo passivo, da UNIÃO - Fazenda Nacional, representada por seu Órgão Procurador Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE,

A UNIÃO - Fazenda Nacional apresentou contestação (ID. 4058300.2035800). Apontou a exceção de falta de interesse de agir, esclareceu que por meio da Solução de Consulta COSIT 152/2015, a RFB se alinhou a entendimento firmado pela PGFN que a partir da Nota Técnica PGFN/CASTF 174/2010 deixou de oferecer resistência a pedidos como tais. Ao final, requereu a extinção do processo sem resolução do mérito.

A Fundação COMPESA de Previdência e Assistência apresentou réplica (ID. 4058300.2183271).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2 - Fundamentação

A UNIÃO - Fazenda Nacional levantou, na sua contestação, preliminar de falta de interesse de agir. 

A respeito desta preliminar, eis o bem alinhavado texto da contestação da UNIÃO - Fazenda Nacional:

"É indene de dúvidas a fata de interesse de agir da parte adversa, impondo a extinção do feito sem resolução do mérito com esteio no art. 485, VI, do Código de Ritos.
Com efeito, o exercício do direito de ação não fica ao puro talante do autor, mas pressupõe o atendimento de requisitos para tornar legítima a busca do Poder Judiciário.
Sobre o ponto, Cleide Previtalli Cais citando a Couture afirma:
"Couture sustenta que a idéia de processo é, necessariamente, teleológica, pois somente se explica por seu fim, já que processo por processo não existe. O fim do processo é o de dirimir o conflito de interesses submetido aos órgãos jurisdicionais, fim esse privado e público, que satisfaz, ao mesmo tempo, o interesse individual comprometido no litígio e o interesse social de assegurar a efetividade do direito por meio da atividade incessante da jurisdição".[1] 

E mais à frente[2] com alusão ao mestre Cândido Dinamarco: 

"Como considera Cândido Dinamarco, mesmo que não haja, em abstrato, impedimento ao exercício da função jurisdicional por força da impossibilidade jurídica, "o Estado não se põe invariavelmente à disposição do particular, para lhe dar, em qualquer situação, o provimento que este entender de lhe pedir". Daí encontrar justificativa o requisito do interesse de agir como condição para o exercício do direito de ação, o qual se traduz segundo o mesmo autor na coincidência entre o interesse do Estado e do particular pela atuação da vontade da lei e se apresenta, analiticamente, como a soma de dois requisitos básicos: necessidade concreta do processo e adequação do provimento e do procedimento desejados. O requisito da necessidade concreta da jurisdição "significa que não nasce a ação enquanto as forças do próprio direito substancial objetivo ainda não se mostram incapazes de extinguir a situação de lide". ( grifo nosso) 

Por sua vez, a professor Alexandre Freitas Câmara[3] discorrendo acerca de tal requisito, consigna: 

"Assim é que, para que se configure o interesse de agir, é preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessária. Essa necessidade da tutela jurisdicional decorre da proibição da autotela, sendo certo assim que todo aquele que se considere titular de um direito( ou outra posição jurídica de vantagem) lesado ou ameaçado, e que não possa fazer valer seu interesse por ato próprio, terá de ir a juízo em busca de proteção. Assim, por exemplo, o credor terá de demandar o devedor inadimplente para ver seu crédito satisfeito, da mesma forma que o locador terá de demandar o locatário para ter restituída a posse do bem locado." ( grifo nosso) 

Sendo assim, como se divisa, a necessidade de busca do Poder Judiciário deve estar presente para que se possa fazer valer um direito, o que inexiste no caso dos autos. Explica-se. 

Ora, como bem asseverado pela parte adversa, por meio da Solução de Consulta COSIT 152/2015, a Receita Federal do Brasil restou vinculada ao entendimento firmado Pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que a partir da Nota Técnica PGFN/CASTF nº 174, de 2015, deixou de oferecer resistência a pedidos como que tais. 

A aludida Solução de Consulta ainda se assenta no Ato Declaratório RFB n.º 5, de 26/05/2015 pelo qual a Receita Federal deixou de constituir crédito tributário relativo à contribuição em testilha. 

Com efeito, assim dispõe o referido Ato Interpretativo em seu art. 2º: 

"Art. 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá crédito tributário decorrente da contribuição de que trata o § 1º do art. 1º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, que instituiu contribuição adicional àquela prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, para fins de custeio de aposentadoria especial para cooperados filiados a cooperativas de trabalho." .

De ressaltar, por relevante, que a Solução de Consulta COSIT 152/2015 ainda faz referência ao direito de pleitear a repetição de indébito, dada a não modulação de efeitos no RE 595838. 

Veja SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 152, DE 17 DE JUNHO DE 2015(Publicado(a) no DOU de 23/06/2015, seção 1, pág. 41).

"ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO DE 15% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE COOPERATIVA DE TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 595.838/SP.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 595.838/SP, no âmbito da sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil (CPC), declarou a inconstitucionalidade, e rejeitou a modulação de efeitos desta decisão, do inciso IV, do art. 22, da Lei nº 8.212, de 1991, dispositivo este que previa a contribuição previdenciária de 15% sobre as notas fiscais ou faturas de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.Em razão do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, e na Nota PGFN/CASTF nº 174, de 2015, a Secretaria da Receita Federal do Brasil encontra-se vinculada ao referido entendimento.O direito de pleitear restituição tem o seu prazo regulado pelo art. 168 do CTN, com observância dos prazos e procedimentos constantes da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, com destaque, no caso, para os arts. 56 a 59, no que toca à compensação.DISPOSITIVOS LEGAIS: Código Tributário Nacional, art. 168; Lei nº 8.383, de 1991, art. 66; Lei nº 10.522, de 2002, art. 19; Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014; Nota PGFN/CASTF Nº 174, de 2015; Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 2015.".(grifo nosso) 

Nessa toada, não somente a Receita Federal, desde 05/2015, deixou de constituir crédito tributário relativo à contribuição previdenciária do art. 22, IV, da Lei 8.212/91, mas ainda reconhece o direito à repetição dos valores dentro do lustro prescricional, observada, quanto à compensação, o disposto nos arts. 56 a 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012 editados com arrimo no art. 89 da Lei 8.212/91.

Isto porque o indébito alusivo à contribuição previdenciária deve ser compensado apenas com contribuição de mesma espécie e destinação constitucional não lhes sendo aplicável o art. 74 da Lei 9.430/96 por força do art. 26 da Lei 11.457/2007. Mas quanto a este particular, a própria parte autora pleiteia a compensação nos termos da lei aplicável.

Por tudo exposto Exª, resta evidente a falta de interesse de agir da parte autora impondo-se a extinção do feito sem resolução do mérito com'o alhures asseverado.",

Tenho que esta preliminar merece acolhida, pois onde não há pretensão resistida não se forma a lide que justificaria a necessidade de propositura de ação.

E, como bem argumentado pela UNIÃO - Fazenda Nacional na sua contestação, a própria Parte, ora Autora, cuidou de demonstrar que a ora Ré, por seus Órgãos próprios, já baixara atos normativos no sentido de não mais se exigir a contribuição em debate, tampouco recorrer-se contra decisões judiciais que fossem  favoráveis aos Contribuintes.

Então, bastava que, após tais atos administrativos, decorrentes do noticiado julgado do Supremo Tribunal Federal, A Autora cessasse de pagar referida contribuição e requeresse, na via administrativa, a restituição ou compensação das parcelas que pagou indevidamente.

Apenas na hipótese de a ora Autora vir a ser autuada por ter cessado de recolher a Contribuição ou de negativa, na via administrativa, da repetição do indébito, é que surgiria a resistência à pretensão e formaria a lide e aí então justificaria a propositura de ação como esta.

A propósito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento nesse sentido quando julgou, em 03.09.2014, o Recurso Extraordinário nº 631.240, originário de Minas Gerais-MG, tendo por relator o Ministro Roberto Barroso, sob repercussão geral, verbis:

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."Nota 1 : Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário nº 631.240/MG - Minas Gerais. Relator Ministro Roberto Barroso. Julgamento em 03.09.2104. Divulgado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 220, de 07.11.2014 e publicado, nesse mesmo Diário, em 10.11.2014[sob efeito de repercussão geral].
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28PREVIO+REQUERIMENTO+ADMINISTRATIVO%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/gszjw46.
Acesso em 30.11.2016. 

Então, para matérias que ainda não tenham sido indeferidas pela Administração Pública, antes de propor ação judicial, o Administrado tem que, previamente, esgotar a via administrativa e apenas na hipótese de o seu pleito administrativo vier a ser indeferido é que surgirá o seu interesse processual de agir. Sem resistência à pretensão do Contribuinte não existe lide e sem esta não há necessidade da utilização de ação judicial(processo).

Óbvio que esse interesse existirá se, para casos idênticos, a Administração já tiver negado o pleito de algum Administrado.

O que, como vimos, não é o caso dos autos, nos quais a própria Autora cuidou de demonstrar que a ora Ré, por seus órgãos fazendários, como  a Receita Federal do Brasil, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, etc., já tinham baixado atos administrativos normativos, orientando a Administração Pública a não mais cobrar a Contribuição em debate, tampouco a recorrer contra decisões judiciais que fossem favoráveis aos Contribuintes, uma vez que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já tinha considerado inconstitucional o dispositivo legal com base no qual a Contribuição era cobrada.

E nessa situação, necessita de ser revogada a decisão inicial, acostada sob identificador nº 4058300.1710751, na qual, liminarmente, antecipou-se a tutela, determinando a suspensão da exigibilidade da contribuição em debate, até mesmo pelo fato de que não estava mais sendo exigida pela Administração Pública.

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 -  acolho a preliminar de falta de interesse processual de agir, levantada na contestação da UNIÃO - Fazenda Nacional, e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, do vigente Código de Processo Civil) e, consequentemente, revogo a decisão inicial, acostada sob identificador nº 4058300.1710751, na qual se antecipou a tutela, suspendendo-se a contribuição em debate;

 3.2 - e condeno a Autora nas custas processuais e em verba honorária que, considerando a simplicidade do caso e tendo em vista as regras dos §§ 2º e 3º-III do art. 85 do mencionado Diploma Processual, arbitro no mínimo legal, qual seja, em 5%(cinco por cento)de R$ 2.274.077,33 (dois milhões, duzentos e setenta e quatro mil, setenta e sete reais e trinta e três centavos), que é o valor atribuído à causa na petição inicial, o qual haverá de ser atualizado(correção monetária e juros de mora, estes sobre o valor já monetariamente corrigido)pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, a partir da data da citação.

Intimem-se.

Recife, 30 de novembro de 2016.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE