IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE EM VALOR MAIOR QUE O REALMENTE DEVIDO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA, NA RESTITUIÇÃO, A PARTIR DO MÊS SEGUINTE AO DA RETENÇÃO INDEVIDA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Se a Fazenda Pública cobra um tributo em valor maior que o realmente devido é obrigada a restituir o excesso no seu valor total(art. 165 do Código Tributário Nacional), que corresponde ao valor do excesso mais os juros  de mora da tabela SELIC, incidentes a partir do mês seguinte ao da retenção indevida, que corresponde,  para o Contribuinte que sofre a retenção, a efetivo pagamento  indevido. 

Na sentença que segue, essa matéria é minudentemente debatida,  tendo o Juiz de primeira  instância adotado tese diversa da que vem sendo adotada pelas  1ª e 2ª Turmas  do Superior Tribunal de  Justiça. 

Boa Leitura. 

Obs.: Pesquisa feita pela Assessora Luciana Simões Albuquerque.  

PROCESSO Nº: 0808087-32.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: SINDICATO DOS POLICIAIS RODOVIARIOS FEDERAIS EM PE
ADVOGADO: Laércio de Souza Ribeiro Neto
SUBSTITUÍDO SINDICAL: V V P DE A
RÉ: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE

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Sentença tipo A.

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EMENTA:- TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA - IRPF. RETENÇÃO NA FONTE. RESTITUIÇÃO. JUROS. TERMO INICIAL  ART. 16 DA LEI N. 9.250/95.

-O Estado, nos sistemas políticos liberais, não podem receber tratamento diverso do dado aos Contribuintes quanto às responsabilidades tributárias.

- A retenção na fonte de imposto de renda, para  o Contribuinte que sofre a retenção,  corresponde a pagamento.

-A parcela retida indevidamente tem que ser atualizada a partir da data em que esse fenômeno  ocorreu, da mesma forma que se atualiza o tributo quando o Contribuinte faz o pagamento com  atraso.  

-Aplicação do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995 c/c incisos I e 1V do art. 150, alínea "b" do inciso III do art. 146, todos da Constituição e dos arts. 161 e 165 do Código Tributário Nacional.

-Procedência.

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Vistos, etc.

1. Relatório

SINDICATO DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO - SINPRF/PE propôs, como Substituto Processual do seu associado  V V P DE A(Substituído Processual), esta AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, representada judicialmente pela  Procuradoria Regional da Fazenda Nacional - 5ª Região,  . Aduziu, em síntese, que: o substituído processual seria servidor público federal e perceberia como remuneração o montante bruto de R$ 17.158,08 (dezessete mil, cento e cinquenta e oito reais e oito centavos); sua fonte pagadora descontaria de sua remuneração parcela no valor de R$ 2.850,96 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais e noventa e seis centavos) a título de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF), o qual seria retido diretamente na fonte (vide rubrica "Imposto de Renda Retido Fonte" constante do contracheque anexo); até a feitura da declaração anual de ajuste, o valor do IRRF permaneceria em posse da fazenda nacional em seu valor nominal, ou seja, sem os acréscimos legais em razão do tempo; a modalidade de retenção do tributo na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva) não admitiria compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, diferenciando-se da regra contida no art. 16 da Lei n. 9.250/95; os juros e a correção monetária (SELIC), incidentes na ação de repetição do indébito tributário, relativo ao IRPF retido na fonte, deveria fluir a partir da retenção na fonte (antecipação). Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação dos pedidos, bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Inicial instruída com procuração e documentos.

Citada, a União suscitou a preliminar de ilegitimidade ativa do sindicato sob a alegação de ausência de pertinência temática, bem como por não ter sido acostada a relação dos associados com respectivo endereço. No mérito, alega que o termo inicial dos juros e correção monetária no caso de restituição de IRPF retido na fonte está expressamente previsto no artigo 16 da Lei nº 9.250/95, bem como no artigo 88 do Decreto nº 3.000/1999, não havendo que se falar em efeito confiscatório (Id. 4058300.9491566).

A parte autora apresentou Réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial  (Id. 4058300.9991538).

É o relatório. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Da legitimidade do sindicato

Como já pacificado no âmbito Supremo Tribunal Federal (RE 883.642/AL), os sindicatos possuem legitimação extraordinária (ativa ou passiva) para substituir seus associados na defesa de seus direitos e interesses coletivos e individuais, não se mostrando necessária autorização expressa dos substituídos. Tal interpretação decorre da previsão constitucional contida no artigo 8º, III, da Constituição Federal.

Confira-se a ementa do citado julgado do STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral:

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR. SINDICATO. LEGITIMIDADE. SUBSTITUTO PROCESSUAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. I - Repercussão geral reconhecida e reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituído". [1]

Assim, a preliminar suscitada não merece acolhida.

2.2. Do mérito propriamente dito

2.2.1 - O cerne da controvérsia consiste em examinar se, na hipótese de restituição de IRPF retido na fonte, os juros e correção monetária devem incidir a contar da retenção propriamente dita ou a partir da data da declaração.

Ora, a disciplina legal aplicável à matéria é clara ao estabelecer como termo inicial a "data prevista para a entrega da declaração de rendimentos", como se extrai do artigo 16 da Lei nº 9.250/95 e artigo 82 do atual Regulamento do Imposto de Renda,  Decreto nº 9.580/18.

Para melhor compreensão da matéria, passo a transcrever os dispositivos normativos acima citados:

Lei nº 9.250/95:

"Art. 16. O valor da restituição do imposto de renda da pessoa física, apurado em declaração de rendimentos, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos até o mês anterior ao da liberação da restituição e de 1% no mês em que o recurso for colocado no banco à disposição do contribuinte." (Vide Lei nº 9.430, de 1996).  

Decreto nº 9.580/2018:

"Art. 82.  O valor da restituição a que se refere o art. 81 será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao previsto para a entrega tempestiva da declaração de ajuste anual até o mês anterior ao da liberação da restituição, e de um por cento no mês em que o recurso financeiro for disponibilizado ao contribuinte em instituição financeira.". (Lei nº 9.250, de 1995, art. 16; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 62).

Vê-se, pois, que as previsões normativas acima transcritas baseiam-se na premissa de que, na generalidade dos rendimentos tributáveis, o eventual direito à repetição somente surge quando do ajuste anual, isto é, ao final do período, quando se apura o saldo devedor ou credor.

Há precedente  da 2ª Turma do STJ no mesmo sentido da legislação acima indicada,  verbis:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA - IRPF. RESTITUIÇÃO. TERMO INICIAL DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA (SELIC). DATA DA RETENÇÃO (ANTECIPAÇÃO) VS. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. RENDIMENTOS NÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA / DEFINITIVA. ART. 16, DA LEI N. 9.250/95.1. Ressalvados os casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva), que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, os juros e correção monetária (SELIC) incidentes na ação de repetição do indébito tributário fluem a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos e não a partir da retenção na fonte (antecipação), consoante o art. 16 da Lei n. 9.250/95.2. Precedentes em casos onde se analisou a exigibilidade para efeito de se fixar o termo inicial do prazo prescricional da ação de repetição de indébito: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013; REsp. n. 1.472.182-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.05.2015.3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido."[2]

2.2.2 - Data maxima venia, penso diferente.

2.2.2.1 - Inicialmente, não se pode confundir a hipótese de IRRF de rendimentos de pessoas físicas do respectivo IRR exclusivamente na fonte. Na primeira hipótese,  a parcela de IR paga,  via retenção na fonte, é levada em consideração na determinação do valor realmente devido do IR da Pessoa  Física, fazendo-se a respectiva apuração na declaração de ajuste anual e, caso se constate que o Contribuinte pagou IR em valor superior ao realmente devido, recebe a restituição. Na segunda hipótese, o valor que foi retido e pago exclusivamente na  fonte, como sói acontecer, por exemplo,  com a parcela  relativa ao  13º Salário, a ganhos em  loterias,  etc., não é considerada na determinação do valor definitivamente devido do IRPF.

 2.2.2.2 - A respeito do IRRF que não seja  exclusivo na  fonte, eis  parte do voto do d. Ministro Relator no julgado da 2a Turma do STJ,  acima  invocado:

"A este respeito, nunca é demais esclarecer que o termo inicial dos juros de mora (SELIC) há que corresponder sempre à data em que fica caracterizada a exigibilidade do indébito (mora). Outrossim, a data em que resta caracterizada a exigibilidade é também o termo inicial do prazo prescricional, pois não há prescrição sem exigibilidade. Dito de outra forma, a data da exigibilidade marca o termo inicial dos juros de mora e do prazo prescricional para a repetição de indébito. Desse modo, o problema desloca-se para a identificação da data em que nasce a exigibilidade.(...)Consoante os precedentes de ambas as Turmas do STJ que julgam Direto Tributário, ressalvados os casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva), que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação).(...)Por ocasião do julgamento do suso citado precedente desta Segunda Turma, assim registrei, em ratificação de voto, a data em que fica caracterizada a exigibilidade do indébito (mora) para cada caso:
a) Se estamos a tratar da generalidade dos rendimentos tributáveis, o imposto de renda devido vai ser objeto de ajuste somente ao final do período onde se apura o saldo, a pagar ou a restituir, somente nesse momento é que o contribuinte saberá se há ou não indébito, desse modo, somente nesse momento é que nascerá seu direito a repetição; e
b) Se estamos a tratar de rendimentos sujeitos à tributação exclusiva na fonte, tratando-se aí de tributação definitiva, que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período (v.g. 13º salário, art. 638, RIR-99, loterias, art. 676, RIR-99 e determinadas operações financeiras, art. 770, RIR-99), esses rendimentos, por não se sujeitarem a recálculo na declaração de ajuste anual, como ocorre com os rendimentos tributáveis, têm como termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da repetição a data da retenção na fonte. Cheguei a estas conclusões pela via do exame do precedente EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013"

2.2.2.2 - 1 - Data maxima  venia, esse d. Ministro não concluiu da forma brilhante como costuma fazer em matérias tributárias.

Imaginemos a situação contrária: apura-se,  na declaração de ajuste anual do IR de determinada  Pessoa  Física que ela deixou de recolher, por exemplo, parcela do IRPF de autônomo no mês de abril do ano calendário(antigo ano-base). Essa pessoa física vai recolher essa parcela do IRPF com atualização pelos índices da tabela SELIC a partir do mês  seguinte àquele em que aquela parcela deveria ter sido recolhida,  qual seja, a partir de maio do ano calendário(antigo ano-base) do exemplo dato e não a partir "da data prevista para a declaração".

E assim é porque esses juros correspondem a juros de mora, que têm natureza indenizatória, de forma que, como o Contribuinte passou a usar ilicitamente, sem base legal,  o dinheiro da Fazenda Nacional a partir de maio do ano calendário do exemplo, será  a partir daí que ele terá que pagar juros de mora, não obstante isso só tenha sido apurado quando da declaração de ajuste anual, lá no ano seguinte(exercício financeiro).

Aliás, aqui, além dos juros de mora, calculados dessa forma, o coitado do Contribuinte ainda terá que pagar a denominada  multa fiscal e, dependendo da situação, até mesmo a multa  penalidade.

Então, por que, quando ocorre a situação contrária, apura-se, na declaração de ajuste anual, que o Contribuinte pagou IRPF, via retenção fonte, valor superior ao que  realmente  devido(e consegue-se apurar exatamente em que mês do ano calendário isso aconteceu), a mesma  Fazenda Nacional só vai pagar juros de mora pelos índices da tabela SELIC a esse Contribuinte a partir da data prevista para a entrega da declaração do  IR?

Situações idênticas, soluções  diversas?

Óbvio que esse artigo 16 da Lei nº 9.250, de 1995, quanto à atualização, não pode prevalecer, porque, fere o inciso I do art. 150 da Constituição da República, pois estará sendo exigido imposto de renda sem base em Lei(não há Lei autorizando pagamento de IR acima  do realmente devido) e,  como bem alegado na petição inicial, também estará havendo confisco, vedado pelo inciso IV desse mesmo artigo 150 dessa mesma Carta Magna.

Mencionado art. 16 da Lei nº 9.250, de 1995, também choca-se, contrario sensu e  violentamente,  com os arts. 161 e 165 do Código Tributário Nacional. Note-se que este último estabelece que o Contribuinte, quando paga tributo indevidamente, faz jus à restituição do valor total que tenha pago nessa situação. Contrariados tais dispositivos do Código Tributário Nacional(Lei 5.172, de 1966), contrariada também restou a alínea "b" do inciso III do art. 146 da referida Carta Magna, segundo a qual cabe à Lei Complementar[3]estabelecer as regras gerais sobre obrigação tributária e crédito tributário. É que o Legislador Ordinário não pode contrariar regras do Código Tributário Nacional, exatamente por força dessa ora invocada regra da Constituição da República.

A data de apuração, data maxima venia, para tal finalidade, não poderia, NUNCA,  ter nenhuma  importância, porque contraria o sistema de responsabilização da Parte, no caso, credora, que exige indevidamente, antes do tempo, o pagamento relativo à  obrigação tributária de determinado parcela do tributo.

Se a Fazenda Pública exigiu o Imposto em valor maior que o devido, em determinada competência do ano, tem que indenizar o Contribuinte com  os noticiados juros de mora, a partir do mês seguinte da exigência indevida, conforme as regras da Constituição da República e do Código Tributário Nacional acima invocadas. 

Outrossim, em regimes democráticos e liberais, como o reinante no Brasil, se assim não for, restará também  ferido o princípio constitucional da igualdade de tratamento entre Fisco e Contribuinte nas  suas responsabilidades tributárias.

Nessas situações, a Fazenda Pública também deveria ser obrigada a pagar ao Contribuinte multa, como dele exige quando o Contribuinte atrasa o pagamento, culposa(multa fiscal) ou dolosamente(multa penalidade).

Por outro lado, a mesma Lei nº 9.250, de 1995, onde tem acento o acima  transcrito art. 16, tem regra própria  sobre compensação ou restituição de Imposto pago indevidamente, no § 4º do seu art. 39, com a seguinte redação:

"§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.".

Note-se que essa regra, tendo  em vista a estrutura constitucional acima  invocada, especialmente o princípio da igualdade de tratamento nesse campo entre o Contribuinte e o Fisco, adveio do fato de que Lei anterior, a Lei nº 9.065, de 20.06.1995, instituiu regra semelhante(juros SELIC a partir do mês seguinte ao do vencimento, caso não houvesse o pagamento) apenas  à favor da Fazenda Pública e, diante da grita dos Contribuintes, o Poder Legislativo trouxe à luz o acima transcrito justo dispositivo de Lei(refiro-me ao § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995).

Com efeito, eis a regra do arte. 13 da mencionada Lei  nº 9.065, de 20.06.1995:

"Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.".

Então, totalmente sem sentido a regra do acima  transcrito art. 16 da Lei nº 9.250, de 26.12.1995, sobre a data do início da incidência dos juros de mora do Imposto de Renda Pessoa Física que a Fazenda Pública exigiu indevidamente em determinado mês do ano calendário, porque o assunto foi tratamento corretamente, e à  luz do sistema constitucional tributário e do Código Tributário Nacional, no § 4º do art. 39 dessa mesma Lei.

A retenção na fonte, para o Autor, correspondeu a pagamento, posto que retirado do valor que tinha a receber, tendo o recolhimento cabido à Pessoa que fez a retenção. Então, a incidência dos juros de mora,  a seu favor, tem que ser a partir do  mês da indevida retenção.

Data maxima  venia, a  matéria não vem recebendo o devido tratamento, dentro de uma visão justa e constitucional, nas 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, pelo que espero que a sua Primeira Seção faça a devida retificação quando for apreciá-la sob efeito repetitivo. 

NÃO HÁ dúvida que o avanço dos sistemas  eletrônicos da atualidade permitem que a Fazenda  Pública saiba exatamente quanto cada Contribuinte tem que recolher em cada competência  tributária, sem  necessidade de dele exigir parcela maior que a realmente devida, de forma que,  quando assim o fizer, deverá ser exemplarmente punida, da mesma forma que pune o Contribuinte quando este recolhe imposto em valor menor que o devido.

Nos sistemas políticos liberais, e não há dúvida que o Brasil vive atualmente sob um sistema  liberal exacerbado, o Estado tem que se submeter as Leis da mesma  forma que os  cidadãos.

2.3 - Obviamente, o recebimento das verbas que o Autor irá receber em decorrência desta ação não configurará fato gerador do Imposto de Renda, por se tratar de imposto de renda restituído em face de cobrança indevida, pelo que deverá ser declarado no tópico próprio da sua futura declaração do IRPF.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do Sindicato-autor.

3.2 - julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a revisar as declarações do IRPF do Autor, relativas aos últimos cinco anos anteriores à data da propositura desta ação, e que restitua-lhe as parcelas pagas em valor maior que o devido, fazendo incidir os juros de mora sobre as parcelas retidas na  fonte em valor maior que o realmente devido, em cada competência do respectivo ano calendário(antigo ano-base),  a partir da retenção indevida(que correspondente, para o Autor,  a pagamento indevido),  incidência de juros essa na forma estabelecida no acima transcrito § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 28.12.1995, e que mencionada atualização, pelos índices da tabela SELIC,  estenda-se até a data da expedição do(s) requisitório(s) constitucional(ais)[4] e efetivamente restituídos ao ora Autor, observando-se o 1%(um por cento) para o mês em que o respectivo valor for efetivamente pago.

Outrossim, condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a ressarcir eventuais custas processuais que tenham sido pagas neste processo, bem como verba honorária advocatícia que, considerando a simplicidade do caso, arbitro, com base no § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, em 10%(dez por cento) do valor atualizado que venha a ser restituído ao Autor. 

Deixo de submeter este processo ao duplo grau de jurisdição porque o valor econômico da demanda  é inferior a 1.000(mil) salários  mínimos(inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).

Finalmente, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, do CPC).

Fica a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL isenta do pagamento de custas, por força de Lei.

Publique-se. Intimem-se.

Recife, 09.12.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

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[1] Brasil. Supremo Tribunal  Federal. Pleno. RE 883.642 RG, Relator(a): Ministro  Presidente, julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO,  Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 124, divulgado em  25-06-2015, publicado em 26-06-2015. 

Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=307100700&ext=.pdf.

Acesso em 08/12/2019

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2a Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.434.703/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,  julgado em 08/09/2015, in Diário da Justiça  Eletrônico - DJe de 17/09/2015.

[3] Como se sabe, resta pacificado na doutrina e na jurisprudência que a Lei nº 5.172, de 1966, pela qual se instituiu o Código Tributário Nacional, em virtude da estrutura constitucional posterior ao seu advento, adquiriu o status de Lei Complementar e hoje tem esse status assegurado no art. 146 da vigente Constituição da República.

[4] "Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 96 da repercussão geral, negou provimento ao recurso. Não votou, no mérito, o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Em seguida, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório", vencido, em parte, na redação da tese, o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.4.2017.". 

Brasil Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário-RE 579.431/RS. Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário Judicial Eletrônico - Dje de 19.04.2017[Repercussão Geral, Tema 96, Mérito].

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2598262

Acesso em 10.10.2017.

RESTABELECIMENTO DE CASAMENTO. DATA-BASE PARA CONCESSÃO DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA ESTATUTÁRIA FEDERAL. CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Legislação recente, de forma justa, alterou a Lei nº 8,112, de 1990, na parte que trata dos benefícios previdenciários do Servidor Público Federal. 

Aqui enfrenta-se um interessante caso não previsto na Lei e que, por isso, exige interpretação, a qual,  certamente, irá se firmar perante os Tribunais, inclusive com indicação de um precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 

Leia e entenda o caso. 

Obs.: pesquisa realizada pela  Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

PROCESSO Nº: 0824050-46.2019.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: M N DE C A L
ADVOGADO: L A De C
RÉU: FUNDACAO NACIONAL DO INDIO FUNAI
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

D E C I S Ã O

1- Relatório

M N DE C A L, qualificada na Petição Inicial, ajuizou, em 29/11/2019, esta ação em face da FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, na qual pretende, a título de tutela de urgência antecipada, o seu imediato enquadramento como beneficiária de Pensão por Morte vitalícia, instituída por falecido servidor da Autarquia demandada, que seria seu cônjuge. Requereu o benefício da assistência judiciária gratuita e a tramitação prioritária do processo e alegou, em síntese, que: teria vivido com o Sr. R L A L durante 56 (cinquenta e seis) anos, e teriam tido quatro filhos; o relacionamento entre os dois ter-se-ia iniciado em 1963, quando teriam se casado; em 26/11/2003, o casal teria ajuizado uma Ação de Separação Consensual sob o nº 0062064-93.2003.8.17.0001, que teria sido julgada em 23/12/2003; durante a época em que estiveram separados, a FUNAI teria descontado dos vencimentos do de cujus, pensão alimentícia, a favor da Autora,  na cifra de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais); a separação teria durado poucos anos, pois o casal teria se reconciliado e firmado Escritura Pública de Restabelecimento da Sociedade Conjugal, datada e certificada em 17/02/2009, pelo 1º Ofício de Notas da Capital, documento este que teria sido entregue à FUNAI e juntado aos autos do Processo nº 0062064-93.2003.8.17.0001, no qual teria sido informado o restabelecimento; diante disso, a FUNAI teria restabelecido a remuneração do Sr. R em sua integralidade, pois não haveria mais razão para o desconto de alimentos em prol da Autora; a Certidão de Casamento atualizada, da Autora e do Sr. R, teria indicado a data do trânsito em julgado do Processo n. 0062064-93.2003.8.17.0001, em 13/04/2018, e desconsiderado que o restabelecimento da Sociedade Conjugal teria se dado há mais de 10 (dez) anos, conforme convencionado em Instrumento Público; o Sr. R L A. L teria vindo a óbito 23/06/2019, e a FUNAI, após o tramite regular, teria concedido Pensão Civil à Autora na condição de cônjuge do Sr. R L A L; entretanto, no Contracheque do mês de outubro/2019, teria constado a informação de que a Pensão Civil que lhe fora concedida seria temporária, e abarcaria apenas o período de 23/06/2019 a 21/10/2019; portanto, atualmente, a Autora estaria sem receber sua pensão civil como beneficiária do Sr. R L A L; a FUNAI, ora Ré, teria agido indevidamente ao enquadrar a Pensão da Autora como temporária, aduzindo que esta teria menos de 02 (dois) anos de casamento e estaria enquadrada nas disposições da MP n. 664, de 30.12.2004 e Lei n. 13.135, de 17.06.2015, fazendo jus apenas a pensão temporária de 04 (quatro) meses; dito equívoco ocorrera em razão de a FUNAI, ora Ré, ter considerado a data em que transitara em julgada a sentença do Processo n. 0062064-93.2003.8.17.0001, qual seja, 13/04/2018, relativa ao que o Restabelecimento de Sociedade Conjugal; o enquadramento da Pensão teria desconsiderado os 50 (cinquenta) anos de Sociedade Conjugal entre a Autora e o Sr. R L A L, uma vez que estes teriam se casado em 1963, e apenas teriam tido um período entre 2003 a 2009 de Separação Consensual (sem divórcio); portanto, a Autora totalizaria, no mínimo, 50 (cinquenta) anos de casamento com o Sr. R, sendo 40 (quarenta) anos antes da Separação Consensual e 10 (dez) anos após o restabelecimento, em 17/02/2009; sem a Pensão, seu único meio de sustento, a Autora não teria como pagar seu plano de saúde, seus remédios, seu aluguel deste e dos próximos meses de sua vida; o que a colocaria junto com seus familiares em completo estado de desespero; a FUNAI teria enquadrado erroneamente a Autora na regra atual do art. 222, inciso VII, aliena "a", da Lei nº 8.112/90, como se houvesse contraído novas núpcias em 13/04/2018; na realidade, a Autora faria jus à concessão de pensão por morte vitalícia, nos termos do art. 217, inciso I, c/c com o art. 222, inciso VII, alínea "b", item 6, ambos da Lei nº 8.112/90, considerando-se como marco inicial para a contagem de tempo a data da celebração do casamento, em 16/02/1963, ou em último caso a data da firmação de Escritura Pública de Restabelecimento de Sociedade Conjugal datada e Certificada em 17/02/2009 pelo 1º Ofício de Notas da Capital, e não a data de restabelecimento da sociedade conjugal considerada pela Ré, qual seja,  13/04/2018. Teceu outros comentários e requereu: "CONCEDER LIMINARMENTE, nos termos do art. 300 e 303, a tutela de urgência pleiteada no sentido de determinar o imediato enquadramento da Autora como beneficiária à Pensão Vitalícia por Morte, uma vez que esta faz jus, nos termos do art. 217, inciso I, c/c com o art. 222, inciso VII, alínea "b", item 6, ambos da Lei nº 8.112/90, considerando-se como marco inicial para a contagem de tempo a data da celebração do casamento, em 16/02/1963, ou, ao menos, a data da Escritura Pública de Restabelecimento de Sociedade Conjugal, em 17/02/2009 pelo 1º Ofício de Notas da Capital;"

É o relatório, no essencial.

2- Fundamentação

2.1. Dos benefícios da Justiça Gratuita e da prioridade de tramitação

Merece ser concedido à Parte Autora, provisoriamente, o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no art. 186 do CPC/2015, porque a Parte Autora não é assistida por Defensor Público da União.

No que se refere ao pedido de prioridade de tramitação, há igualmente de ser deferido, nos termos do art. 1.048, I do CPC, uma vez que preenchido o requisito etário para a concessão do benefício, pois a Autora é nascida em 12/07/1940, estando com mais de sessenta anos de idade na data do ajuizamento da ação.

2.2. Do pedido de tutela de urgência

Da norma contida no artigo 300 do Código de Processo Civil, colhem-se os pressupostos de concessão da tutela de urgência, das quais são espécie a tutela antecipada e a tutela cautelar.

Dispõe o aludido artigo, em seu "caput", que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, além de a tutela de urgência submeter a parte interessada à demonstração da probabilidade do direito, convencendo o magistrado da veracidade de suas alegações, deve demonstrar a existência de risco iminente para o(a) Autor(a), de dano irreparável ou de difícil reparação.

Concomitantemente com estes requisitos extraídos do "caput" do art. 300, urge que a providência antecipatória não produza efeitos irreversíveis, ou seja, resultados de ordem que torne impossível a devolução da situação ao estado anterior (art. 300, § 3º, do CPC). É preciso, portanto, que o quadro fático, alterado pela tutela de urgência, tenha possibilidade de ser recomposto.

Somente a concorrência destes requisitos é que permite a concessão da tutela de urgência, liminarmente ou após justificação prévia (art. 300, §2º, CPC).

Evidentemente, a "probabilidade do direito" não pode ser compreendida como uma demonstração definitiva dos fatos, o que somente é exigível após uma cognição exauriente, mas sim como uma prova convincente, apta a demonstrar a matéria fática trazida aos autos.

No presente caso, extrai-se dos autos que o óbito do Servidor (certidão de óbito - Id. 4058300.12856250), instituidor da pensão (carteira funcional - Id. 4058300.12856245) e a condição de cônjuge da Autora (certidão de casamento - Id. 4058300.12856249), estão suficientemente comprovados nos autos, o que levou a Autarquia demandada a conceder à Autora o benefício de Pensão por Morte.

A controvérsia cinge-se à comprovação do tempo de duração do casamento da Autora com o falecido servidor, diante da nova exigência trazida pela Lei nº 13.135/2015, que alterou a Lei nº 8.112/90, cujas disposições estavam em vigor na data do óbito do servidor, e por isso de observância obrigatória, conforme firme entendimento jurisprudencial no sentido de que o direito à Pensão por Morte é regulado pela lei vigente à data do óbito do instituidor, conforme precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal.[1]).

Acerca do benefício de Pensão por Morte, em se tratando de servidor público federal,  no que interessa ao caso dos autos, a Lei nº 8.112/90, estabelece que:

"Art. 215.  Por morte do servidor, os seus dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão por morte, observados os limites estabelecidos no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

(...)

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

I - o cônjuge;"

E, quanto à perda da qualidade de beneficiário, para o que interessa ao presente caso, assim dispõe a Lei nº 8.112/90:

"Art. 222.  Acarreta perda da qualidade de beneficiário:

(...)

VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217:         

a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor; 

b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:  

(...)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.".

No presente caso, a Pensão por Morte foi concedida à Parte Autora, na seara administrativa e, segundo relatado na Petição Inicial, apenas pelo período de 4 (quatro) meses, pois a Autarquia, ora Ré, considerou que o  casamento tivera início em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor público federal. Ou seja, considerou a data do trânsito em julgado da sentença  que homologou o Restabelecimento do Casamento da Autora com o de cujus.

Entretanto, diferentemente da conclusão a que chegou a Administração Pública, resta comprovado que a dependência da Autora com relação ao de cujus nunca deixou de existir,  pois, quando separados judicialmente(não divorciados), este sempre pagou a Autora pensão alimentícia.

Nesse sentido, merece destaque o precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em boa hora invocado pela  Parte Autora, verbis:

"ADMINISTRATIVO E CIVIL. PENSÃO ESTATUTÁRIA POR MORTE. CASAMENTO OCORRIDO HÁ QUASE CINQUENTA ANOS. HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL E RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO INTERREGNO. EXISTÊNCIA DE DIREITO. 

1. Almeja a impetrante, ora apelada, o recebimento de pensão decorrente do falecimento de seu esposo, servidor do DNOCS, o que lhe foi obstado ao argumento de que eram casados desde 1970, mas se separaram judicialmente em 2000, e, embora tenham restabelecido a sociedade conjugal em agosto/2014, isso se deu menos de dois anos antes do óbito do servidor, em setembro/2015, daí porque, de acordo com o art. 222, VII, "a", da Lei nº 8.112/90, a pensão não poderia ser concedida;

2. Sem razão a Administração quando pretende equiparar o restabelecimento da sociedade conjugal ao início de um casamento. Diferente disso, este não deixa de existir com a separação judicial, de modo que o referido dispositivo não se aplica ao presente caso;

3. Ademais, em se tratando de norma que limita direitos, sua interpretação deve ser restritiva. E se a lei, ao limitar as hipóteses de concessão do benefício, não previu a hipótese em questão, não pode o Judiciário, por analogia ou interpretação extensiva, limitar o direito da impetrante;

5. Apelação e remessa oficial improvidas."[2]

Ademais, como a dependência econômica da Autora  com relação ao de cujus nunca foi interrompida, caso não tivesse ocorrido o noticiado restabelecimento do casamento, a Autora  teria  direito a receber a pensão previdenciária estatutária vitalícia que ora persegue, posto que o liame de dependência nunca se rompeu.

Ou,  no  mínimo, o seu direito à  pensão previdenciária estatutária teria que ser enquadrado no inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112/90 c/c a alínea "b" do item 6 do inciso VII do art. 222 da Lei nº 8.112/90, posto que, diante dos documentos trazidos aos autos, constata-se que a relação conjugal da Autora com o falecido Servidor Público cessou em 23/12/2003(com direito desta à pensão alimentícia), mas foi formalmente restabelecida em 17/02/2009.

Caso se adote esse restabelecimento do casamento, tem-se que, na data do óbito do seu Esposo, a relação conjugal entre ambos ocorrera há mais de dez anos, consoante demonstra a Escritura Publica de Restabelecimento de Sociedade Conjugal (Id. 4058300.12856249), lavrada em 17/02/2009, pelo Tabelião Público do 1º Serviço Notarial da Capital, constando, na certidão, a declaração da Autora e do Falecido servidor que a sociedade conjugal fora efetivamente restabelecida, e que voltaram a residir sob o mesmo teto, ou seja, no mesmo endereço, e houve a imediata suspensão do pagamento da pensão alimentícia que até então era descontada dos vencimentos do Servidor em prol da Autora.

Sublinhe-se que a possibilidade do requerimento extrajudicial do restabelecimento da sociedade perante Tabelião de Notas está prevista na Resolução nº 35, de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, consoante disposto em seu art. 48, a saber:

"Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento."

Assim, a prova documental é suficiente para demonstrar, por todos os ângulos que se analise o caso, com segurança, neste momento processual, que a Autora e o falecido servidor, na data do óbito deste, mantinham relação conjugal por período muito superior a dois anos, não se podendo olvidar que a Autora, em 17.02.2009, data do efetivo restabelecimento da relação conjugal, tinha mais de 58(cinquenta e oito)anos de idade, posto que nascida em 12.07.1940, conforme sua cédula de identidade, acostada sob id 4058300.12856242,  razão pela qual a situação jurídica da Autora não se enquadra na alínea "a" do inciso VII do art. 222 da Lei nº 8.112/90, mas, no mínimo,  na regra geral estabelecida no inciso I do art. 217 do mesmo Diploma Legal, combinada com a alínea "b" do item 6 do inciso VII do art. 222 da Lei nº 8.112/90, acima transcrito.

Ademais, também resta comprovado o perigo de dano, caso não seja concedido o enquadramento solicitado, sob o risco de cancelamento da pensão, diante de sua indiscutível natureza alimentar e da necessidade da subsistência pessoal, uma vez que a Autora era dependente do de cujus, conforme facilmente se conclui diante do recebimento de pensão alimentícia pela Autora durante o período em que estivera separada do ora falecido servidor.

Em virtude de tudo isso, o pedido de tutela de urgência é de ser deferido, podendo ser reapreciado após a manifestação da FUNAI.

3. Conclusão

Diante do exposto:

3.1- concedo à Parte Autora, provisoriamente, os benefícios da Justiça Gratuita, a ser reapreciado após a Contestação;

3.2 -  defiro à Parte Autora a tramitação prioritária do processo;

3.3 - concedo a pleiteada tutela de urgência antecipada, conforme requerido, e determino que a FUNAI - FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO proceda ao imediato enquadramento da Pensão por Morte recebida pela Autora, no inciso I do art. 217, c/c com a alínea b do item 6 do inciso VI do art. 222, todos da Lei nº 8.112/90, e, prima facie, considere como marco inicial para a contagem do tempo da sociedade conjugal, a data da Escritura Pública de Restabelecimento de Sociedade Conjugal, firmada em 17/02/2009, pelo 1º Ofício de Notas da Capital, quando então a Autora já contava com mais de 58(cinquenta e oito) anos de idade. 

Int. e, após, cumpra-se com URGÊNCIA .

Recife, 04.12.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

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[1] "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade.

III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento."

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário - RE nº 603580, Relator  Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/05/2015, in Diário da Justiça Eletrônico - DJ], nº 152, divulgado em 03-08-2015, publicado em 04-08-2015[acórdão eletrônico repercussão geral]

Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9028579

Acesso em: 01/12/2019.

[2] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 2ª Turma. Processo nº 08070266220154058100, APELREEX - Apelação/Reexame Necessário -  Relator Desembargador Federal Frederico Dantas(convocado), Julgmento em 15/07/2019, Publicação(n/c)

Disponível em: https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1

Acesso em: 01/12/2019

CRÉDITOS PATRIMONIAIS DA UNIÃO. TAXA DE OCUPAÇÃO. TERRENO DE MARINHA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO E EXIGIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Os créditos patrimoniais da UNIÃO também se submetem a prévio lançamento, para posterior exigibilidade(cobrança).

O prazo para lançamento,  contado "do instante em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial..."[1] é, atualmente, de 10(dez) anos,  e o de prescrição, de cinco anos, após o término do lançamento. 

Ou seja, o prazo de decadência decenal se inicia a partir do momento do nascimento da obrigação e finda quando o crédito  patrimonial é definitivamente constituído. Após essa constituição do crédito, inicia-se o prazo prescricional quinquenal para a exigibilidade(cobrança). 

Base legal: 47 da Lei nº 9.636/98 e respectivo § 1º, com redação dada pelas Leis nº 9.821, de 1999 e nº 0.852/2004.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. REsp 1133696 / PE
RECURSO ESPECIAL 2009/0131109-1 com Efeito Repetitivo. Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento em 13.12.2010, in DJe 17/12/2010.

Disponível em:

https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=TERRENO+O+DE+MARINHA+OU+ACRESCIDO+DE+MARINHA&repetitivos=JULGADO+E+CONFORME+E+%22RECURSOS+REPETITIVOS%22&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

Acesso em 01.12.2019.

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[1] § 1º do art. 47 da Lei nº 9.636, de 1998, com redação dada pela Lei 9.821, de 1999.

FILHA SOLTEIRA, MAIOR E PENSIONISTA, DE FALECIDO MILITAR, NÃO FAZ JUS A PLANO PÚBLICO DE SAÚDE

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

As filhas solteiras, maiores, sem remuneração, de Militares, enquanto o Pai está vivo gozam dos benefícios da assistência médico-hospitalar. Se o Pai morre e a Mãe-viúva e Pensionista continua viva, persiste a mesma situação. Mas, quando a Mãe também falece, essas filhas solteiras passam a receber pensão militar, ou seja, passam a ter remuneração, pelo que perdem o direito ao gozo do  Plano de Saúde Público,  pois este, por Lei, só pode beneficiar essas filhas enquanto não têm remuneração. 
Na sentença que segue, explica-se por qual motivo essas Felizardas perdem esse benefício. 
Boa  leitura. 


2ª VARA FEDERAL - PE

PROCESSO Nº: 0812099-89.2018.4.05.8300 - TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE 

REQUERENTE: Q A DE M 
ADVOGADO: R N C De A 
REQUERIDA: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. 

SENTENÇA TIPO A.

EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO-PREVIDENCIÁRIO. MILITAR. AERONÁUTICA. ASSISTÊNCIA MÉDICA. FILHA PENSIONISTA. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.

-A filha  solteira e sem remuneração faz jus à assistência médica da Aeronáutica apenas enquanto dependente do Pai Militar e, quando este falece, da Mãe-viúva e Pensionista.

-Após a morte dos Pais, como passa a receber pensão pública, logo passa a ter remuneração, perde o direito de continuar gozado de assistência médico-hospitar. 

- Não há Lei autorizando o custeio de assistência médico-hospitar para filhas solteiras de Militares que passam a receber a respectiva pensão militar.

-O Administrador Público, sob pena de sofrer pesadas penalidades administrativo-penais, não pode realizar despesa sem prévia autorização legal. 

-Não comprovado o alegado dano moral.

- Improcedência.

1. Breve Relatório

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido  de indenização de Danos Morais e de Antecipação de Tutela, ajuizada por Q. A. DE M. em face da UNIÃO, pretendendo o restabelecimento da assistência médico-hospitalar que era patrocinada pela Aeronáutica. Alegou, em síntese, que: a) seria filha e pensionista, desde o óbito do seu genitor, Sub Oficial Sidrack Ferreira de Melo, do Ministério da Aeronáutica, usufruindo de pensão por morte deixada pelo seu genitor e da assistência médico-hospitalar prestada pela Aeronáutica; b) teria utilizado a assistência médico hospitalar da Aeronáutica por toda sua vida; c) teria sido comunicada pelo SAME, em fevereiro de 2018, que estaria impossibilidade de utilizar o plano de saúde da Aeronáutica; d) teria entrado em desespero por se ver sem condições de dar continuidade aos seus tratamentos, haja vista padecer de fascite plantar, fibromialgia e hérnia de disco, o que teria lhe causado danos morais. Juntou procuração e documentos e requereu a concessão da tutela de urgência para ser reintegrada aos quadros de beneficiários da assistência médico-hospitalar da Aeronáutica e, no final, condenação da UNIÃO a lhe pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00(dez mil reais).

Despacho de identificador 4058300.6067487, no qual foi determinada a intimação da Autora para regularizar sua representação processual e recolher as custas iniciais, o que foi cumprido pela petição de identificador 4058300.6070514.

A decisão de identificador 4058300.6168348 indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, determinando a citação da Ré.

Contra a r. decisão, o Autor apresentou pedido de reconsideração (Id. 4058300.6246197), o qual foi indeferido pela decisão de identificador 4058300.6261671.

Devidamente citada, a União apresentou contestação. Aduziu, em suma, que: as pensionistas da Aeronáutica não seriam dependentes do FUNSA, nos termos do § 2º do art. 50 da Lei 6.880/80; uma das condições para que uma pessoa possa se enquadrar na categoria jurídica dependente de militar é que não receba remuneração; que verbas oriundas de benefícios previdenciários que substituam o salário, tais como aposentadorias e pensões por morte, devem ser incluídas no conceito de remuneração do art. 50 da Lei nº 6.880/80, que exclui apenas as dos rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres público, tais como LOAS e Bolsa- Família; o ônus da prova seria da Autora, mormente considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos; não havendo lei em stricto sensu que atribua às Organizações de Saúde das Forças Armadas o dever de arcar com os ônus de prover assistência de saúde aos seus militares e familiares, haveria que se reconhecer como hígida a decisão levada a efeito pelo dito recadastramento do FUNSA; não teria sido comprovada a existência dos danos morais alegados. Teceu outros comentários e, por fim, requereu a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6361720).

A Parte Autora não apresentou Réplica à Contestação (Id. 4058300.8536116).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Na hipótese dos autos, pretende a Autora sua reinclusão no Sistema de Saúde da Aeronáutica, garantindo-lhe acesso à assistência médico-hospitalar da Força, bem como o pagamento de indenização por danos morais.

Pois bem.

2.1. Do Restabelecimento da Assistência Médico-Hospitalar

Da leitura do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), conclui-se que enquanto o militar estiver vivo, a relação de dependência da filha solteira e sem remuneração está enquadrada no art. 50, §2º, III, da Lei nº 6.880/80, verbis:

"Art. 50. São direitos dos militares:

§ 2° São considerados dependentes do militar:

III - a filha solteira, desde que não receba remuneração;".

Após o falecimento do militar, que tenha deixado viúva, a filha solteira do caso, independentemente da idade, continua no quadro de dependente, desta vez da Mãe-viúva e Pensionista, verbis:  

"Art. 50. São direitos dos militares:

§ 2° São considerados dependentes do militar:

VII - a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os demais dependentes mencionados nos itens II, III, IV, V e VI deste parágrafo, desde que vivam sob a responsabilidade da viúva;" (Destaquei).

Assim, a permanência da "filha solteira e sem remuneração" nos quadros de beneficiários da assistência médico-hospitalar da Aeronáutica não é ad aeternum, dependendo, por óbvio, da manutenção da condição de "solteira e sem remuneração", e que sua Genitora, a viúva do militar, esteja viva.

A partir do  momento do falecimento da Mãe-víúva e Pensionista, a própria filha passa a ser Pensionista, quando então passa a ter uma  remuneração, exatamente o valor da pensão, momento em que perde o direito de  continuar gozando da assistência médico-hospitalar, pois, para gozo dessa assistência exige-se que não tenha remuneração.

Ademais, não há Lei com regra expressa autorizando a UNIÃO a realizar despesa com plano de saúde a favor das filhas solteiras de falecidos Militares, maiores de 21(vinte e um) anos, que recebam pensão por força do inciso III do § 2º do art. 50 da 6.880/80.

Ora, sabe-se que o Administrador Público só pode realizar qualquer despesa pública com prévia autorização legal, conforme § 5º do art. 165 e 167, inciso  I, todos da vigente Constituição da República.

No mesmo sentido, o art. 15  da Lei Complementar nº 101, de 2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:

"Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17."

O Administrador Público que realiza despesa sem prévia autorização legal submete-se a pesadas penalidades políticas e penais, conforme reza o art. 73 dessa Lei Complementar, que tem a seguinte redação:

"Art. 73. As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei n^o 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-Lei n^o 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei n^o 8.429, de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.".

Filhas solteiras de falecidos Militares, que atingiram a maioridade, como a ora Autora, já são altamente privilegiadas com a percepção dessa pensão pública legal, de forma que seria um acinte à grande maioria dos brasileiros, que vivem sem emprego ou com emprego de baixa remuneração, com ausência quase total dos instrumentos básicos no campo educacional e de saúde pública, obrigar a UNIÃO a patrociná-las com mais uma benesse: um plano de saúde de alto custo.

E, como dito, se não há Lei específica autorizando essa despesa, não pode o Judiciário obrigar a UNIÃO a arcar com esse tipo de despesa, pois seria uma intromissão constitucional indevida do Judiciário nas atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo.

Então, não há como se acolher o pleito da Autora.

2.2. Do Dano Moral

A Autora pleiteia, também, a indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por alegados danos morais, que lhe teriam sido causados por sua exclusão da assistência médico-hospitalar da Aeronáutica.

Não há qualquer comprovação de que a Autora tenha sofrido algum tratamento desrespeitoso ou degradante por parte da Autoridade Militar, não tendo a Requerente feito prova de tais fatos.

Por outro lado, como demonstrado acima, não houve o cometimento de nenhum ato ilícito por parte do Administrador Público Militar, vinculado à UNIÃO, ao excluir a ora Autora do mencionado benefício, posto que agiu dentro dos limites das normas constitucionais e legais. 

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1. Julgo improcedentes os pedidos autorais e dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC);

3.2. Condeno a Autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais, em face da simplicidade da causa, serão arbitrados no percentual mínimo, previsto no §2º e 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 27.11.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior                            


Juiz Federal da 2ª Vara (PE)