FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

segunda-feira, 25 de abril de 2016

PENSÃO POST MORTEM PARA VIÚVA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO ESPOSO. IMPROCEDÊNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A manutenção da qualidade segurado perante o INSS, não deixando ultrapassar o prazo de 2(dois)anos, após a perda do emprego, sem contribuir, é importantíssima para que o Trabalhador tenha assegurado o seu direito aos benefícios da previdência social ou, no caso de sua morte, os seus Familiares, conforme se extrai da sentença que segue.

Boa leitura.

Obs.: sentença pesquisada e minutada pela assessora Maria Patrícia Pessoa de Luna.

PROCESSO Nº: 0804595-71.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: M S A C
ADVOGADO: A C DOS S
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
CHAMADO AO PROCESSO: HOSPITAL E POLICLÍNICA DE JOÃO MURILO DE OLIVEIRA (e outros) 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

Sentença Registrada Eletronicamente

EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDENTES. PENSÃO POST MORTEM. NÃO CABIMENTO.
-Cônjuge de falecido trabalhador, que perdeu a qualidade de segurado, não tem direito ao benefício de pensão por morte.
-Improcedência dos pedidos.

1. Relatório

M S A C, qualificada na inicial, propôs, em 12/08/2014, a presente "AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE" em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Preliminarmente, requer o benefício da Justiça gratuita. Alega, em síntese, que a Autora teria requerido junto à Autarquia Previdenciária, em 11/06/2008, o benefício de pensão por morte, em face do falecimento de S B DA S - esposo e pai dos seus filhos -, sendo o requerimento protocolizado sob o número NB 21/143.913.956-0; tal requerimento teria sido indeferido sob a alegação de que o óbito teria ocorrido após a perda da qualidade de segurado do instituidor; a pensão por morte seria o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer no exercício de sua atividade ou não, conforme previsão expressa do art. 74 da Lei nº 8.213/91, observando-se as disposições do artigo 16 desta; a concessão do benefício requerido dependeria do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte; b) condição de segurado ou de aposentado do instituidor do benefício por ocasião do óbito e c) condição de dependente de quem objetiva a pensão; o segurado instituidor teria falecido em 15.08.2005, por motivo de doenças (v. Certidão de Óbito); de acordo com as anotações da CTPS e no Resumo de Documentos de Cálculo de Tempo de Contribuição, expedido pelo INSS, o segurado instituidor teria mantido vínculos com a Previdência Social sempre na condição de empregado; embora desempregado no momento do óbito, o falecido durante o período de graça se encontraria incapacitado de forma total e definitiva para o exercício de sua atividade habitual; após o último vínculo empregatício, o falecido teria feito registro no Ministério de Trabalho e Emprego, mantendo-se assim seu vínculo com a Previdência até 15 de março de 1994 (art. 15, II, § 2º da Lei 8.213/91); a jurisprudência pátria teria afirmado que as anotações constantes na CTPS do segurado que sempre trabalhou na condição de empregado tornariam inequívoca a situação de desemprego, face à inexistência de novo registro após o último contrato de trabalho (art. 40 da CLT, Enunciado n° 12 do TST); o falecido durante o período de graça já se encontraria incapacitado para o exercício de sua atividade habitual; haveria registro de internamento no período de 02 a 11 de junho de 1994, em razão de doenças classificadas no CID T518 (Efeito tóxico de outros álcoois) e CID S830 (Varizes dos membros inferiores com úlcera) e de outras complicações; os documentos médicos acostados coincidiriam com a causa mortis; evidenciada a ocorrência de doença incapacitante em época que o segurado instituidor ainda se encontrava vinculado à Previdência Social, haveria de ser concedida a pensão por morte; equivocada a decisão administrativa que teria indeferido o benefício sob a alegação de perda da qualidade de segurado; a Autora teria vivido às expensas do falecido; haveria presunção de dependência econômica para os dependentes preferenciais (inciso I do § 4º, do art. 16 da Lei 8.213/91). Teceu outros comentários. Requereu, a final: a) os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 4°, caput e § 1° da Lei 1.060/50; b) a expedição de ofícios aos: i) Hospital Santa Maria, ii) Associação de Proteção a Maternidade e a Infância de Vitória de Santo Antão - PE, e iii) Hospital e Policlínica de João Murilo de Oliveira; objetivando a entrega integral do prontuário médico do falecido SEVERINO BATISTA DA SILVA e comprovação dos fatos acima articulados; c) a citação da Autarquia Ré; d) seja, por fim, julgado procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de PENSÃO POR MORTE, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou procuração e documentos.

Em 27/08/2014, despacho deferindo os benefícios da assistência judiciária gratuita e determinando a citação do INSS.

O INSS apresentou Contestação. Suscitou prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91). Alegou, em síntese, que não se discutiria o evento morte, nem a dependência econômica da Autora, porque estaria devidamente acostado aos autos processo administrativo onde consta a cópia da Certidão de Óbito, bem como cópia de Certidão de Casamento; todavia, o requisito qualidade de segurado não teria restado demonstrado, o que inviabilizaria o pedido autoral, por se tratar de requisito indispensável ao reconhecimento de seu direito ao benefício pensão por morte; que a ausência de recolhimento das contribuições após o prazo que a lei previu acarretaria a perda da qualidade de segurado; a autora pretenderia comprovar que o instituidor encontrava-se incapacitado desde o período de graça, o que garantiria a ele o gozo de algum dos benefícios por incapacidade previstos na Lei de Benefícios; no intuito de comprovar o alegado, teria juntado alguns atestados médicos; a autora teria tido seu pedido de pensão por morte indeferido, NB - 21/143.913.956-0, pelo motivo de perda da qualidade de segurado, ou seja, o último vínculo empregatício do ex-segurado teve a rescisão em 06/01/1992 e o mesmo veio a falecer em 15/08/2005, havendo perda da qualidade de segurado (art.14 do decreto 3.048/99); que o autor nunca teria requerido ao INSS qualquer benefício por incapacidade que pudesse garantir sua qualidade de segurado. Transcreveu dispositivos legais. Teceu outros comentários. Requereu, ao final: que o pedido fosse julgado improcedente; condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios; na hipótese improvável de condenação, seja reconhecida a prescrição quinquenal antecedente à propositura da demanda; e cominações legais dela decorrentes. Protestou o de estilo.

A Parte Autora apresentou réplica à contestação (identificador nº 4058300.688509).

Decisão proferida em 09/02/2015 deferiu pedido da parte autora, a fim de que fossem expedidos ofícios às instituições hospitalares mencionadas na inicial, para que apresentassem cópia integral dos prontuários médicos do Sr. SEVERINO BATISTA DA SILVA.

Juntadas nos autos as respostas dos ofícios enviados às instituições hospitalares (identificadores nº 4058300.1022510, nº 4058300.1027029 e nº 4058300.1080592).

Despacho proferido em 26/03/2015, determinando vista às partes acerca dos ofícios enviados pelas instituições hospitalares.

Intimados, o INSS se manifestou em 19/08/2015 e a Parte Autora silenciou, conforme certidão de decurso de prazo (identificador nº 4058300.1252388).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 Exceção de Prescrição

Argúi o INSS exceção de prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

A jurisprudência do E. STJ é tranquila no sentido de que, por se tratar de benefício de prestação continuada, em que o prazo prescricional se renova a cada mês pela omissão do pagamento, incide a prescrição apenas das parcelas relativas ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, in verbis:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." (Súmula nº 85/STJ).

No caso concreto, o benefício requerido pela Autora foi indeferido administrativamente em 18/06/2008, sendo a presente ação, referente à concessão de pensão por morte, proposta em 12/08/2014, antes, portanto, do transcurso do decênio prescricional, introduzido na nova redação dada ao referido art. 103, pela Lei nº 10.839, de 2004, in verbis:

"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo."

Dessa forma, não havendo transcorrido o prazo prescricional decenal aplicável ao caso, estão prescritas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação, conforme a regra do Parágrafo Único desse artigo de Lei e entendimento da acima invocada Súmula nº 85 do Col. STJ.

2.2 Mérito

A Autora pretende a concessão de pensão por morte na condição de cônjuge do falecido Sr. SEVERINO BATISTA DA SILVA.

A obtenção do benefício de pensão por morte depende do preenchimento de requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, conforme entendimento que prevalece nos tribunais superiores[1].

Aplica-se, portanto, à época do falecimento do Sr. Severino Batista da Silva, ocorrido em 15/08/2005, o art. 74 da Lei nº 8.213/91, o qual exige a comprovação do preenchimento dos seguintes requisitos para a concessão da pensão por morte: a) óbito; b) vínculo de parentesco determinante da dependência; e c) qualidade de segurado do de cujus.

O óbito do Sr. Severino está suficientemente comprovado nos autos (v. certidão de óbito - identificador nº 4058300.549847), assim como a qualidade de dependente da cônjuge (v. certidão de casamento - identificador nº 4058300.549847), a qual tem a dependência econômica presumida, nos termos do art. 16 , § 4º da Lei 8.213 /91, condição esta não impugnada pela parte Ré ao se manifestar no feito.

Resta, então, verificar se o Sr. Severino Batista da Silva, à época do óbito, era segurado da Previdência Social, analisando-se os documentos acostados aos autos à luz da legislação previdenciária e da jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal.

Consta do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS do falecido Sr. Severino a anotação de que o último vínculo ocorrera em janeiro de 1992.

Desse modo, ainda que se considere que o falecido manteve a condição de segurado durante 24(vinte e quatro) meses após a cessação das contribuições à Previdência Social, em 1/1992, nos termos do § 1º do art. 15[2] da Lei 8.213/91, o Sr. Severino teria perdido a condição de segurado em janeiro de 1994, portanto, mais de 11 (onze) anos antes de vir a óbito (15/08/2005). E neste caso, perdida a condição de segurado, os efeitos da perda de tal condição, para os seus dependentes, estão previstos no §2º do art. 102 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.
§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior. (G.N.)

Continuando a análise dos documentos, observa-se que a Autora apresentou atestados médicos, comprovantes de internamento, com o intuito de comprovar que o falecido Sr. Severino não perdera a qualidade de segurado, pois, segundo afirma, deixara de contribuir para a Previdência Social em virtude de não mais poder exercer atividades laborativas desde aquele período (1/1992), alegando que "o falecido durante o período de graça se encontraria incapacitado de forma total e definitiva para o exercício de sua atividade habitual".

Para comprovar o alegado, requereu a Autora fossem oficiadas as instituições hospitalares em que o falecido senhor teria estado internado no período de junho a agosto de 1994, não conseguindo, no entanto, provar sua alegações, conforme respostas dos ofícios enviados pelas instituições hospitalares referidas na inicial (identificadores nº 4058300.1022510, nº 4058300.1027029 e nº 4058300.1080592).

Ademais, não há nos autos nenhum documento que comprove que o falecido Sr. Severino tenha requerido administrativamente o benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, apesar de ter decorrido mais de 13 (treze) anos da data do último período de contribuição (1/1992) até o óbito, em agosto de 2005. Também não há provas da alegada incapacidade para exercer atividades laborativas desde aquele período.

No sentido do exposto, confira-se o seguinte precedente do E. TRF-5ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. DOENÇA GRAVE ANTERIOR À PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE.
1. O INSS denegou o benefício sob o fundamento de que o falecido havia perdido a qualidade de segurado da previdência social, tendo seu último vínculo contado de 03/1994 e seu óbito de 04/12/1997. Entretanto, sustenta a apelante que no período em que o seu cônjuge ainda mantinha a condição de segurado foi acometido de doença incapacitante - alcoolismo crônico, tornando-se incapaz para exercer atividade laboral, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.
2. O art. 15 da Lei nº 8.213/91, em seu inciso I, determina que aquele que está em gozo de benefício previdenciário mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo, independentemente de contribuições.
3. O falecido esposo da autora nunca requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, não havendo sequer prova de que a embriaguez do ex-segurado constituisse doença incapacitante, motivo pelo qual não se pode considerar que manteve imaculada sua qualidade de segurado da previdência social.
4. Não assiste razão à apelante. Seu companheiro não ostentava a qualidade de segurado ao tempo do óbito, nos termos do artigo 15, inciso I, da Lei nº 8.213/91, devendo ser negado o benefício de pensão por morte requerido.
5. Apelação do particular improvida.
(PROCESSO: 200881000089388, AC473904/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 02/12/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 09/12/2010 - Página 530)

Considerando, outrossim, que o Sr. Severino Batista da Silva não recolheu, após 1/1992, contribuição previdenciária ao INSS, é de se concluir que o falecido não possuía a qualidade de segurado na data do seu óbito (15/08/2005), e, por conseguinte, a ora Autora não ostentava, àquela época, a condição de sua dependente para fins de obtenção da pensão por morte.

Sendo assim, é forçoso concluir que falta a comprovação de requisito essencial à concessão da pensão por morte - a qualidade de segurado do pretenso instituidor do benefício -, pelo que o pedido da Autora há de ser julgado improcedente.

2.3 Da verba sucumbencial

A Autora está em gozo do benefício conhecido por 'Justiça Gratuita'.

Inicialmente, data maxima venia, tenho que, por força do art. 14 do novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 18.03.2016, "respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada", aplicam-se, quanto à verba honorária, as regras do NCPC e não as regras da época da propositura desta ação, porque a constituição da verba honorária está se perfazendo neste ato judicial, lançado após a vigência do NCPC.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento de três embargos de declaração, transformados em agravos regimentais, nos recursos extraordinários nºs 249.003, 249.277 e 284.729, firmou o entendimento de que, não obstante a imunidade veiculada no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República, a condição suspensiva do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, fora recepcionado por mencionada Carta, que obriga o Jurisdicionado em gozo de tal benefício a, no prazo de 5(cinco)anos, recolher as custas e pagar verba honorária, caso saia da situação de miserabilidade jurídica.

Eis o texto da decisão do Pleno da Suprema Corte, no RE 249.277/RS, tendo por Relator o Ministro Edson Fachin:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, deu provimento a fim de assentar a recepção do art. 12 da Lei nº 1.060/50, bem como determinar aos juízos de liquidação e de execução que observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferido no curso da fase cognitiva, ficando as partes ora agravantes exoneradas de ônus sucumbenciais, nos termos do artigo recepcionado. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015."

Embora o art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, faça referência apenas às custas processuais, mencionado entendimento também se aplica aos honorários advocatícios, por força do texto do seu art. 7º ("Art. 7º. A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão.").

Mencionados dispositivos da Lei nº 1.060, de 1950, foram revogados pelo NCPC (art. 1.072, inciso II), mas o entendimento acima consagrado pelo STF foi mantido nesse novo Código, conforme regras do § 3º do seu art. 98.

3. Conclusão

Posto ISSO:

a) acolho a exceção de prescrição quinquenal, arguída pelo INSS, pronuncio a prescrição das parcelas do quinquênio anterior à propositura desta ação, quais sejam, anteriores a 12/08/2014 e, quanto a essas parcelas, dou o processo por extinto, com resolução de mérito (art. 487-IV, Código de Processo Civil);

b) julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil;

c) por força dos julgados referidos do Supremo Tribunal Federal - STF (vide subitem 2.3 supra), sob a condição suspensiva e temporal do § 3º do art. 98 do NCPC, condeno a Autora nas custas judiciais e em verba honorária, que, à luz do § 8º do art. 85 do novo Código de Processo Civil, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (§ 3º - inc. III, § 4º - inc. III, do art. 85 do NCP), corrigido monetariamente a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, observada as regras da Lei nº 11.960, de 2009, mais juros de mora, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, incidentes a partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão pelo qual seja apreciada (§ 16 do art. 85 do novo CPC), sobre o valor já monetariamente corrigido.

P.R.I.

Recife, 25 de abril de 2016.

FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Juiz Federal, 2a Vara-PE

(PL)

[1] EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Pensão. Dependente designada. Direito adquirido. Inexistência. Aplicação da legislação vigente à época do óbito do segurado. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a lei que disciplina o recebimento do benefício da pensão por morte é aquela em vigor à época do óbito do segurado. 2. Agravo regimental não provido. (STF. RE 381863 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00132)

[2]Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

(...)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

domingo, 24 de abril de 2016

A AGONIA DOS FUNDOS DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES DAS ESTATAIS FEDERAIS E SUA REGULAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Os recurso financeiros públicos disponíveis, vale dizer, as disponibilidades de caixa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas têm que ficar em Instituições Financeiras Oficiais, “ressalvados os casos previstos em Lei”, conforme consta no § 3º do art. 164 da CR.

Ou seja, os casos ressalvados em Lei podem permitir que esses recursos públicos possam ser depositados em Bancos Não Oficiais.

O jurista da USP Manoel Ferreira Filho, no seu Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 3, Ed. Saraiva, São Paulo, 1994, p. 173-174, sustentou que essa Lei seria Lei Ordinária.

O jurista Yves Gandra da Silva Martins mesclou o § 3º do art. 164 com o art. 192 e o § 5º do art. 173, todos da Constituição da República, em alentado parecer denominado Inteligência do § 3º do art. 164 da Constituição Federal à Luz do Artigo 192 e da Adin 4/1988, que encontrei na internet sob código download d35da9904600p., sustentou que essa Lei seria Lei Complementar, regulamentando todas as atividades das Instituições Financeiras, e que essa Lei deveria deixar ao alvedrio do Administrador Público aplicar os recurso de caixa na Instituição Financeira, pública ou privada, que melhor remunerasse as aplicações, sob as responsabilidades do § 5º do art. 173 da mesma Carta("§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.").

No sentido da necessidade de Lei Complementar da UNIÃO, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, não com os argumentos acima mencionados, mas calcado no princípio da moralidade, porque eventual Lei das demais Unidades da Federação poderia criar favorecimento para determinadas Instituições Financeiras Privadas, conforme acórdão da ADIn nº 2.661/MA, Rel. Celso de Mello, julgamento em 05.06.2002, Diário da Justiça da União – DJU de 23.08.2002, p. 70, Ementário Volume 02/70, 01, p. 91, no qual se invocou acórdão da ADI 2.600/ES, relatado pela então Ministra Ellen Gracie, com o mesmo fundamento. Também no julgamento da Adin-MC nº 3075/PR, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 19.12.2003, Diário da Justiça da União – DJU de 18.06.2004, p. 044, e Ementário Volume 02156-01, p. 104.

A Lei Complementar nº 101, de 2000, conhecida por Lei da Responsabilidade Fiscal, tratou do assunto no seu art. 43 e respectivos parágrafos, da seguinte forma:

“Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o § 3^o do art. 164 da Constituição.

§ 1^o As disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculadas a fundos específicos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição, ficarão depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira.

§ 2^o É vedada a aplicação das disponibilidades de que trata o § 1^o em:

I - títulos da dívida pública estadual e municipal, bem como em ações e outros papéis relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação;

II - empréstimos, de qualquer natureza, aos segurados e ao Poder Público, inclusive a suas empresas controladas.”.

Eis o texto dos arts. 249 e 250 da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998:

“Art. 249. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e pensões concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adição aos recursos dos respectivos tesouros, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão constituir fundos integrados pelos recursos provenientes de contribuições e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que disporá sobre a natureza e administração desses fundos

Art. 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefícios concedidos pelo regime geral de previdência social, em adição aos recursos de sua arrecadação, a União poderá constituir fundo integrado por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que disporá sobre a natureza e administração desse fundo.”.

Extrai-se desses dispositivos, da Lei Complementar nº 101, de 2000, e da Constituição da República, que os recursos de caixa dos Entes Públicos continuam só podendo ser depositados em Bancos Oficiais, mas, em sentido contrário, os recursos dos Fundos Previdenciários só podem ser aplicados em títulos de Entidades Privadas.

E isso tem se transformado em verdadeira calamidade para os Fundos de Aposentadoria Complementar dos Servidores de Entes Estatais Federais, pois os Dirigentes desses Fundos são nomeados pelo Presidente da República, que finda por indicar pessoas indicadas pelos Partidos Políticos da sua base de apoio, pessoas essas, regra geral, incompetente, quando não corruptas, de forma que vêm aplicando os recursos desses Fundos na aquisição de títulos não rentáveis de sombrias Entidades Financeiras e/ou em Empreendimentos de fachada, o que vem levando tais Fundos à bancarrota, como está ocorrendo atualmente com o Fundo PREVI(dos servidores do Banco do Brasil S/A), FUNCEF(dos servidores da Caixa Econômica Federal) e também os Fundos de Aposentadoria Complementar dos servidores da PETROBRÁS e da ECT-Empresa de Correios e Telégrafos, à bancarrota, sem qualquer punição desses Administradores, jogando por terra o ideal privatístico do jurista Yves Gandra da Silva Martins, acima referido.

terça-feira, 19 de abril de 2016

TERRENO DE MARINHA OU ACRESCIDO DE MARINHA. DEMARCAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Segue interessante decisão, tratando da obrigatoriedade de a UNIÃO notificar, pessoalmente, as pessoas interessadas, nos processos demarcatórios de terrenos de marinha ou acrescidos de marinha, indicando-se, inclusive, importante precedente do Supremo Tribunal Federal do Brasil.

Obs.: Minutada e pesquisada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

PROCESSO Nº: 0802661-10.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: ESPÓLIO DE M A F
ADVOGADO: J V F DE M
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

1-Relatório

ESPÓLIO DE M A F, representando por seu inventariante e, também, advogado, Dr. J V F DE M, ajuizou esta "AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO FEDERAL RELATIVO AO PROCESSO DE DEMARCAÇÃO DA LINHA PREAMAR MÉDIA DE 1831 INCLUINDO OS EFEITOS DAÍ DECORRENTES CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA" em face da UNIÃO. Sustentou, inicialmente, a competência deste Juízo para processar a demanda, haja vista que o Juizado Especial Federal, a teor da Lei n 10.259/2001, não possuiria tal competência, e alegou, em síntese, que o ESPÓLIO DE MANOEL ALVES FILGUEIRA exerceria a posse sobre uma parte de terra encravada na propriedade Maracahype desde o falecimento de seu proprietário, Sr. Manoel Alves Filgueira, correspondente a uma área total de 161,1366 hectares, cuja parte ideal que lhe pertenceria possuiria parte própria e parte considerada de Marinha; que estariam pendentes de apuração as partes ideais dos herdeiros por meio de divisão geodésica, posto que o referido inventário, em trâmite na 2ª Vara Cível da Comarca de Ipojuca/PE, ainda não estaria concluído, e tramitaria desde 1925; que, portanto, o ato demarcatório da linha preamar, cuja declaração de nulidade por esta via se postula, atingiria os interesses do ora suplicante, o que lhe asseguraria, portanto, a legitimidade ativa para figurar nesta demanda. Aduziu que a Gerência Regional do Patrimônio da União em Pernambuco em 11.12.2003, teria instaurado o processo demarcatório da linha preamar médio de 1831, contemplando o trecho que inicia no lado direito do Rio Jaboatão até a divisa do Estado de Alagoas, nos municípios do Cabo de Santo Agostinho, Ipojuca, Sirinhaém, Rio Formoso, Tamandaré, Barreiros, São José da Coroa Grande (todos do Estado de Pernambuco), encontrando-se tal procedimento administrativo tombado sob o nº 04962-000247/2003-60; que, em 04.01.2004, teria sido editada a Portaria que instituiu a Comissão encarregada da realização dos trabalhos de demarcação da Linha Preamar Média de 1831 - LPM para o Litoral Sul do Estado de Pernambuco; que, com arrimo no disposto no artigo 11 do Decreto-Lei nº 9.760/46, teria editado o Edital nº 01/2004 com o seguinte teor: 'Pelo presente, afixado e publicado segundo o disposto no art. 11 do Decreto-Lei nº 9760, de 05 de setembro de 1946, e ON GEADE 002, ficam convidados todos os interessados na determinação da posição da linha da preamar média de 1831, no trecho iniciado do lado direito do Rio Jaboatão, em seu estuário na divisa do município de Jaboatão dos Guararapes, até a divisa do Estado de Alagoas, compreendendo os municípios do Cabo de Santo Agostinho, Ipojuca, Serinhaém, Rio Formoso, Tamandaré, Barreiros e São José da Coroa Grande no Estado de Pernambuco, para, no prazo de (60) sessenta dias, a contar da publicação deste edital, conforme estabelece o art. 11 do mencionado Decreto-Lei, oferecer a estudo, se assim lhes convier, plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcando, a fim de possibilitar a melhor execução dos trabalhos demarcatórios a cargo desta Gerência regional do Estado de Pernambuco.'; que o referido Edital teria sido publicado no Diário Oficial do Estado de Pernambuco nos dias 09.06.2004, 16.06.204 e 23.06.2004, depois de 06 (seis) meses da data da mencionada Portaria; que, no entanto, tal convite aos interessados teria se limitado à via editalícia, e não teria feito qualquer referência e/ou registro quanto à notificação dos proprietários e/ou possuidores que têm endereço certo e cuja identificação seria possível, fosse em razão de registro em seu nome de Escrituras Públicas de aquisição de terras nos RGI's competentes, ou então pelo fato de haver registro de RIP na SPU ou registros em processos de inventários, bem como registros em concessionárias de serviços públicos, tais quais COMPESA e CELPE. Invocou a redação do art. 11 do Decreto-Lei nº 9.760/46, na redação vigente à época dos fatos, primeiro semestre de 2004, pois o citado dispositivo legal apenas sofreu modificação em maio de 2007, por meio da Lei nº 10.481/07; que a norma legal seria clara ao prever que a notificação dos interessados poderia ser realizada pessoalmente ou pela via editalícia; que, entretanto, não ficaria ao alvedrio da administração pública ("in casu" a GRPU) a opção de escolher o meio pelo qual procederá a citada notificação (convite) dos interessados, pois escolheria a opção com custo menor (edital), mormente quando se trata de inúmeros imóveis que estão localizados ao longo do Litoral Sul do Estado de Pernambuco, onde a notificação ficta teria um custo muito menor que a notificação pessoal; que, portanto, sempre que os interessados fossem identificáveis e tivessem endereço certo, deveriam ser notificados pessoalmente. Invocou o disposto no art. 26 da Lei nº 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e aduziu que o órgão responsável pelo processo administrativo em tela (declaração da linha Preamar Média), para proceder com as notificações das partes, tinha como apurar que a parte suplicante, ESPÓLIO DE MANOEL ALVES FIGUEIRAS, através de seus inventariantes, exerceria a posse sobre o imóvel desde o falecimento do Sr. Manoel Alves Figueiras; que bastaria simples diligência interna na GRPU (órgão hierárquico inferior à SPU) para constatar a existência dos RIP'S ou, ainda, alternativamente, a simples formulação de um requerimento perante o juízo da Comarca de Ipojuca, que também já culminaria na respectiva identificação das pessoas que representam a parte suplicante, ou seja, o Espólio de Manoel Alves Filgueira como proprietário de área de terras em Maracaípe que integrou a área de demarcação da Linha Preamar Média de 1831; que, no entanto, nenhuma dessas diligências foi realizada, tampouco teria havido a realização de qualquer intimação pessoal, pelo que não teria sido atendido o art. 11 da Lei nº 9.760/46, o que teria maculado de vício insanável o processo administrativo em comento praticamente desde a sua gênese, o que lhe emprestaria total nulidade. Aduziu que a jurisprudência pátria teria firmado entendimento no sentido de que seria nulo o procedimento administrativo de demarcação da Linha Preamar Média de 1831 que deixa de notificar pessoalmente os interessados identificados e/ou identificáveis e com endereço certo, ou seja, seria nulo o procedimento de tal natureza que se limita a realizar notificação genérica e editalícia em relação a todos e quais interessados. Transcreveu ementas de decisões judiciais e ressaltou que seria nulo o procedimento administrativo nº 04962.000247/2003-60 (demarcação da Linha Preamar Média de 1831 do Litoral Sul do Estado de Pernambuco), com os reflexos daí advindos, ou seja, o afastamento de todos e quaisquer efeitos que pudesse tal procedimento produzir. Discorreu sobre a necessidade da concessão liminar da tutela provisória de urgência, e requereu a suspensão "(...) dos efeitos do procedimento administrativo nº 04962.000247/2003-60 (de demarcação da Linha Preamar Média de 1831 no Litoral Sul do Estado de Pernambuco), até o julgamento final desta demanda, com todos os efeitos daí decorrentes(...)". E, mais especificadamente: "(...) que fique determinado à parte contrária que se abstenha de aplicar multas, fazer cobranças administrativas e/ou judiciais de quaisquer natureza que possam ser decorrentes da apuração realizada no processo demarcatório em tela, inclusive o ajuizamento de ações (de execução fiscal ou não), sobrestando-se as demandas eventualmente em curso e também para que fique a parte adversa impedida de lançar o nome do suplicante no rol de inadimplentes perante à Fazenda Nacional (procedendo a respectiva retirada - acaso tal ato já tenha ocorrido), bem como proibindo à parte adversa que adote quaisquer outras medidas em área que possa estar sendo considerada como sendo de marinha em decorrência de aludido procedimento demarcatório, isso sob pena de arcar com multa diária de R$ 100.000,00 (Cem mil reais) para a hipótese de descumprimento; procedendo-se com as intimações de estilo no desiderato de que haja o cumprimento ao comando judicial e, por fim, que seja oficiado o 1º Cartório de Registro de Imóvel do Recife para que conste da matrícula dos mesmos a existência deste feito e o deferimento a ser procedido da tutela antecipada;" E, no mérito: a procedência do pedido para "(...) para reconhecer e declarar a nulidade do procedimento administrativo nº 04962.000247/2003-60 (demarcação da Linha Preamar Média de 1831 do Litoral Sul do Estado de Pernambuco), com os reflexos daí advindos, ou seja, o afastamento de todos e quaisquer efeitos que pudesse tal procedimento produzir, inclusive, tornando definitiva a antecipação de tutela alhures postulada (...)".

2-Fundamentação

2.1- Da tutela liminar de urgência

A parte autora requer, a título de tutela liminar de urgência, a suspensão dos "efeitos do procedimento administrativo nº 04962.000247/2003-60 (de demarcação da Linha Preamar Média de 1831 no Litoral Sul do Estado de Pernambuco), até o julgamento final desta demanda, com todos os efeitos daí decorrentes(...)."

A tal título, almeja, especificamente: "a) (...) autorizar a concessão da tutela de urgência postulada neste feito (arts. 294 e seguintes e 300 do Código de Processo Civil), para que fique determinado à parte contrária que se abstenha de aplicar multas, fazer cobranças administrativas e/ou judiciais de quaisquer natureza que possam ser decorrentes da apuração realizada no processo demarcatório em tela, inclusive o ajuizamento de ações (de execução fiscal ou não), sobrestando-se as demandas eventualmente em curso e também para que fique a parte adversa impedida de lançar o nome do suplicante no rol de inadimplentes perante à Fazenda Nacional (procedendo a respectiva retirada - acaso tal ato já tenha ocorrido), bem como proibindo à parte adversa que adote quaisquer outras medidas em área que possa estar sendo considerada como sendo de marinha em decorrência de aludido procedimento demarcatório, isso sob pena de arcar com multa diária de R$ 100.000,00 (Cem mil reais) para a hipótese de descumprimento; procedendo-se com as intimações de estilo no desiderato de que haja o cumprimento ao comando judicial e, por fim, que seja oficiado o 1º Cartório de Registro de Imóvel do Recife para que conste da matrícula dos mesmos a existência deste feito e o deferimento a ser procedido da tutela antecipada;".

2.2. Observe-se, inicialmente, que a parte autora anexou aos autos cópia da petição inicial, da sentença e do v. acórdão do E. TRF-5ª Região relativos à ação ordinária tombada sob o nº 2009.83.00.008884-8, que tramitou na 7ª Vara Federal/PE, na qual está sendo impugnado o procedimento administrativo nº 04962-000247/2003-60, que é o mesmo procedimento administrativo alvo deste processo. Pelo que se infere das mencionadas peças processuais, a ação ordinária ainda não transitou em julgado.

Eis a parte dispositiva da respectiva Sentença:

"Isso posto, antecipo os efeitos da tutela, para determinar à União Federal que se abstenha de praticar, em relação aos autores, qualquer ato de constrição baseado no mencionado processo administrativo, bem assim, de inscrever os demandantes no cadastro de inadimplentes e julgo procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade do procedimento administrativo nº 04962-000247/2003-60, pertinente à demarcação da linha preamar média de 1831 do litoral sul de Pernambuco, bem assim, dos atos dele decorrentes." (G.N.)

Por seu turno, eis a ementa do v. Acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos da apelação cível interposta em face da Sentença proferida na aludida ação ordinária, verbis:

ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. DEMARCAÇÃO. FIXAÇÃO DA LINHA PREAMAR MÉDIA DE 1831. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. COBRANÇA DOS ENCARGOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATÓRIO. IMPRESCINDÍVEL CITAÇÃO PESSOAL DOS INTERESSADOS COM TÍTULO REGISTRADO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. PRECEDENTES DO STJ. HONORÁRIOS. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO.1. Cinge-se a demanda sobre a necessidade de intimação pessoal (e não por via editalícia) dos interessados no processo demarcatório da Linha Preamar Média de 1831, referente ao litoral sul realizado pela SPU no ano de 2003, que implicou na incorporação do imóvel da postulante ao patrimônio da União.2. Quando da aquisição do imóvel em comento, não existia em seu registro público informações de que se tratava de bem da União. Assim, de acordo com o princípio da actio nata, somente com as notificações para cobrança dos encargos decorrentes da demarcação nasceu a pretensão da parte autora, data a partir da qual será contado o prazo prescricional (AARESP 200901775070, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:13/05/2010).3. Para que sejam cumpridos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é necessário que os interessados certos - com imóvel registrado no cartório de registro de imóveis - sejam chamados pessoalmente a participar do procedimento administrativo de demarcação dos terrenos de marinha. A intimação por edital só é cabível para citação de interessados incertos. Precedentes do STJ e da 1ª Turma do TRF da 5ª Região.4. O valor arbitrado a título de honorários advocatícios mostra-se irrizório diante das circunstâncias dos autos e da prática desta Corte Regional. Verba sucumbencial majorada para R$ 1.000,00 (mil reais).5. Remessa oficial e apelação da União improvidas. Apelação do advogado da parte autora provida."[1]

Pois bem, embora a ação que se processa nestes autos tenha idêntica causa de pedir da ação ordinária tombada sob o nº 2009.83.00.008884-8, não é o caso de determinar a reunião das ações, haja vista o disposto no §1º do art. 55 do NCPC: "Os processos de ações conexas serão reunidos para reunião conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado."

Haverá, sim, após a finalização da instrução processual, a suspensão do processo, nos termos da alínea a do inciso V do art. 313 do NCPC: "Art. 313. Suspende-se o processo: V- quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou da inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente.".

2.3- Análise da concessão liminar da tutela provisória de urgência.

O procedimento administrativo de demarcação de terreno de marinha encontra-se regulado pelo Decreto-Lei nº 9.760/46 (arts. 9º ao 14), de acordo com o qual compete Serviço de Patrimônio da União - SPU realizar a "determinação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias" (art. 9º).

No ano de 2004, em que fora publicado o edital convocatório a que se refere o art. 11 do D-L nº 9.760/46, relativo ao procedimento administrativo de demarcação do terreno de marinha iniciado em 2003, objeto destes autos, rezava o aludido art. 11:

"Art. 11 - Para a realização do trabalho, o S.P.U convidará os interessados, certos e incertos, pessoalmente ou por edital, para que no prazo de 60(sessenta)dias ofereçam a estudo, se assim lhes convier, plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcado".

Note-se: os interessados deveriam ser convidados primeiro pessoalmente e, evidentemente, caso não encontrados, por edital.

E essa prática está de acordo com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Esse dispositivo, com a edição da Lei nº 11.481, de 2007, passou a ter a seguinte redação:

"Art. 11. Para a realização da demarcação, a SPU convidará os interessados, por edital, para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcando. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)"

O C. Supremo Tribunal Federal, nos autos da Medida Cautelar na ADI nº 4.264, suspendeu, ex tunc (desde o início de sua vigência), a nova redação dada pela Lei 11.418/07 ao artigo 11 do Decreto-Lei 9.760/46, entendendo necessária a notificação pessoal. Eis um pequeno trecho do r. Voto do Ministro Gilmar Mendes, que não deixa dúvida quanto à necessidade de notificação pessoal: "Então, Presidente, estou pedindo vênia ao Ministro Relator e àqueles que o acompanharam para acompanhar a manifestação do Ministro Ayres Brito, entendendo que se faz necessário, sim, que haja essa notificação pessoal."

Assim ficou ementado o respectivo v. Acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 11 DO DECRETO-LEI 9.760/1946, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.481/2007. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OCORRÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

I. Ofende as garantias do contraditório e da ampla defesa o convite aos interessados, por meio de edital, para subsidiar a Administração na demarcação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831, uma vez que o cumprimento do devido processo legal pressupõe a intimação pessoal.

II Medida cautelar deferida, vencido o Relator. (STF - ADI: 4264 PE, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/03/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-102 DIVULG 27-05-2011 PUBLIC 30-05-2011 EMENT VOL-02532-01)

Atualmente, a Lei n 13.139/2015 conferiu a seguinte redação ao caput do art. 11 do D-L n 9.760/42, verbis:

"art. 11. Antes de dar início aos trabalhos demarcatórios e com o objetivo de contribuir para sua efetivação, a Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão realizará audiência pública, preferencialmente, na Câmara de Vereadores do Município ou dos Municípios onde estiver situado o trecho a ser demarcado."

Pois bem, considerando que, no caso em análise, o edital convocatório a que se refere o art. 11 do D-L nº 9.760/46 foi publicado no ano de 2004, serão observadas as disposições vigentes àquela época a fim de aferir a adequação do procedimento empreendido pelo SPU à legislação, vale dizer: convite pessoal dos interessados e, caso não encontrados, convite por edital.

2.2.1- Os documentos anexados aos autos (v. docs. Identificador nº 4058300.1875590), indicam que todos "os interessados", indistintamente, foram todos notificados por edital, quando o correto, à luz da legislação e do pacífico entendimento do C.STF, é a notificação pessoal dos interessados "certos." Apenas os interessados incertos é que, residualmente, serão notificados por via editalícia.

No caso dos autos, a documentação anexada à petição inicial leva a crer que, desde o início do procedimento administrativo, a Gerência Regional do Patrimônio da União no Estado de Pernambuco, com o lançamento do Edital nº 01/2004, optou por notificar todos os interessados (incertos e certos) por edital, pois foram convidados, indistintamente, "(...) todos os interessados na determinação da posição da linha da preamar média de 1831,(...)"

Nesse contexto, tenho que deva ser deferida, liminarmente e de forma parcial, a tutela provisória de urgência, apenas para que se suspenda o reconhecimento administrativo do terreno identificado na petição inicial como terreno de marinha, porque feito pela UNIÃO em processo administrativo do qual não houve a notificação pessoal, ou, na linguagem da Lei, a parte interessada não foi convidada pessoalmente para o respectivo acompanhamento, com direito de petição e impugnação.

Obviamente, essa suspensa também terá o efeito de suspender a cobrança dos respectivos encargos, tais como taxa de ocupação, foro anual, laudêmio, etc.

Ademais, tenho que, não cabe, neste momento, o registro dessa decisão no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, porque ainda não tem caráter não definitivo.

3- Conclusão:

3.1 - liminarmente, defiro, de forma parcial, a tutela provisória de urgência, e suspendo os efeitos do procedimento administrativo demarcatório de terreno de marinha tombado sob o nº 04962-000247/2003-60, bem como a exigência dos referidos encargos não tributários("taxa" de ocupação ou foro anual, laudêmio na hipótese de alienação e quaisquer outros encargos ou emolumentos decorrentes do referido processo administrativo), facultando-se os respectivos depósitos judiciais vinculados a este processo, podendo, todavia, a UNIÃO continuar a efetuar o lançamento de tais encargos, lançamento esse decorrente de exigência da Lei n. 4.320, de 1964 e das Leis específicas, para evitar eventual caducidade, posto que aqui se está a suspender apenas a exigibilidade dos encargos e não o seu lançamento, exigibilidade aquela que, como se sabe, só passa a ser possível após o lançamento;

3.2 - cite-se a União, na forma e para os fins legais, e a intime para cumprir esta decisão, sob as penas da Lei.

Recife, 19.04.2016.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

[1]Relator do Acórdão: Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt. Fonte: http://www.trf5.jus.br/cp/cp.do. Consulta em 18/04/2016, às 16h33min.

quinta-feira, 31 de março de 2016

ISSQN NÃO É UM IMPOSTO NÃO CUMULATIVO, LOGO O SEU VALOR FAZ PARTE DA RECEITA BRUTA. INCIDÊNCIA DA COFINS E DA CONTRIUBIÇÃO PIS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, da competência dos Municípios e do Distrito Federal, não é um imposto não cumulativo, logo o seu valor faz parte da receita bruta das Empresas, dessa forma não pode ser excluído da base de cálculo da COFINS e da Contribuição PIS, porque, atualmente, a base de cálculo dessas Contribuições é exatamente a receita bruta, como descrita na legislação comercial e na legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza-IR.

Na sentença que segue, essa matéria é debatida.

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0803351-73.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: C C LTDA - EPP
ADVOGADO: R M DE A (e outros)
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

Sentença registrada eletronicamente

Sentença tipo B

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA COFINS E PIS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

- TENDO EM VISTA A MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS, QUE DEIXOU DE SER FATURAMENTO E PASSOU A SER RECEITA BRUTA, IGUAL À DA CONTRIBUIÇÃO PIS, NÃO MAIS SE APLICA O ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RE 240.785/MG, DA ÉPOCA EM QUE A BASE DE CÁLCULO DA COFINS ERA O FATURAMENTO..

-O ISSQN NÃO É UM IMPOSTO "NÃO CUMULATIVO", LOGO O SEU VALOR FAZ PARTE DA RECEITA BRUTA, QUE HOJE É A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PIS E DA COFINS.

- IMPROCEDÊNCIA.

Vistos, etc.

1. Relatório

C C LTDA., qualificada na petição inicial, ajuizou esta ação, rito ordinário, em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), objetivando a declaração de que não seria possível incluir o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza - ISSQN na base de Cálculo das Contribuições ao PIS e da COFINS; que, em razão de suas atividades empresariais, a Autora estaria sujeita ao pagamento de diversos tributos, incluindo-se as Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS), para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o financiamento da Seguridade Social (COFINS); que, no entanto, ao analisar os aspectos do fato gerador das referidas Contribuições, mais especificamente o aspecto quantitativo, teria verificado que estaria sendo compelida a pagar as ditas Contribuições sobre base de cálculo integrada por valores que seriam estranhos à sua definição constitucional, no caso, com a inclusão do imposto sobre serviços - ISS; que a base de cálculo constitucionalmente definida para as mencionadas Contribuições seriam a receita ou o faturamento; que as expressões "receita" ou "faturamento" utilizadas no dispositivo em comento deveriam ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudência, em conformidade com a definição constitucional; que as normas tributárias não poderiam alterar o sentido de conceitos jurídicos de outros ramos; que, portanto, a receita e o faturamento da Autora, bases de cálculo tributáveis pelas contribuições em comento, deveriam corresponder apenas aos resultados de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, a venda de mercadoria, a prestação de serviços, o faturado em decorrência da atividade-fim da Empresa ou, em resumo, ao efetivamente recebido; que, portanto, seria infundada a cobrança feita pela União, no sentido de fazer incluir na base de cálculo dos referidos tributos, valores (ISS) que não estariam inseridos no conceito de receita e faturamento. Transcreveu dispositivos da legislação que amparariam sua tese, bem como alguns precedentes jurisprudenciais, e requereu: a antecipação dos efeitos da tutela para não ser compelida a recolher o PIS e a COFINS sobre valores integrados pelo ISS, suspendendo-se a exigibilidade de seus débitos que tenham a referida exação; que a Autora seja desonerada de proceder com o cumprimento das obrigações principais e acessórias imputadas na legislação referentes à inclusão do ISS nas bases de cálculo das contribuições supramencionadas; que seja determinado à Ré que se abstenha de promover eventual cobrança administrativa ou judicial de débitos decorrentes do não recolhimento das contribuições com base nas verbas referentes ao ISS; e, ainda, que seja determinado a Ré a prática de todos os atos necessários à efetivação da ordem judicial, sendo expressamente vedada a adoção de qualquer medida retaliativa. No mérito, requereu que seja declarado o direito à compensação dos pagamentos indevidos realizados nos últimos 05 (cinco) anos; seja determinado, em definitivo, que a parte Ré se abstenha, na eventual cobrança administrativa ou judicial, de exigir do autor o recolhimento da COFINS e da Contribuição ao PIS sobre valores relativos ao ISS, inclusive que haja anulação de qualquer débito existente em nome da Autora, inscrito ou não em dívida ativa, que contenha a referida cobrança; a citação da União. Atribuiu valor à causa e anexou instrumento de procuração e documentos. Comprovou o recolhimento das custas.[1]

Despacho que determinou a emenda da inicial para justificar o valor da causa ou modificá-la .[2]

Em cumprimento ao despacho supramencionado, a parte autora apresentou justificativas ao valor que atribuiu à causa e juntou documentos comprobatórios.[3]

Decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela. [4]

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em sua contestação, alegou que incidência do ISS na base de cálculo das contribuições em comento é questão idêntica a inclusão do ICMS na base de cálculo e, quanto a esta celeuma, o STJ já haveria se pronunciado a respeito, através das súmulas 68 e 94; que o ISS e o ICMS integrariam o conjunto formado pela totalidade das receitas, por isso estariam incluídos na base de cálculo; que o ISS é um imposto indireto e, logo, se caracterizaria como custo do produto e o recebido a seu título deve ser incluído no conceito de receita; que a pretensão do apelante esbarraria no princípio legalidade (art. 97 CTN). Por fim, impugnou o valor do indébito e pleiteou que fosse julgado improcedente a pretensão autoral, requerendo para que a mesma seja condenada em honorários advocatícios.[5]

A parte autora interpôs agravo de instrumento contra a decisão que negou o pedido de concessão de tutela antecipada.[6]

Em réplica, a parte autora aduziu que o mais recente entendimento do STF seria pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da CONFINS e que, assim, também deveria ser entendido ISS por serem tributos com sistemática de arrecadação semelhantes; que o debate sobre a lide em comento deveria se concentrar sobre o entendimento do STF, por se tratar de matéria eminentemente constitucional, e não no posicionamento do STJ como foi arguido pela Fazenda Nacional.[7]

É o relatório, no essencial. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - A Empresa Autora pretende obter provimento jurisdicional que a libere de incluir na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS o valor do ISS, bem como seja declarado o direito à compensação dos pagamentos indevidos realizados nos últimos 05 (cinco) anos e a anulação de qualquer débito existente em nome da Autora, inscrito ou não em dívida ativa, que contenha a referida cobrança.

2.2 - Considerando a natureza assemelhada do ICMS e do ISS e que a C. Suprema Corte ainda não se pronunciou a respeito da incidência do ISS na base de cálculo das contribuições em comento, é imprescindível a utilização de uma interpretação analógica, aplicando aquilo que já foi decidido em relação ao ICMS à presente lide.

No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

Note-se que na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito que foi examinado pelo STF, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total, igualmente à base de cálculo da contribuição PIS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ISS, que não é um imposto não cumulativo.

Então, o ISS faz parte da receita bruta do Contribuinte, logo não há como se atender à pretensão da Autora.

Embora o ICMS não esteja em debate nesta ação, por questão de esclarecimento esclareço que, depois da alteração da base de cálculo da COFINS de faturamento para receita bruta(o PIS também passou a ter por base de cálculo a receita bruta), tenho decidido que nem mesmo o ICMS pode agora ser excluído das bases de cálculos dessas Contribuições, porque, embora sendo não cumulativo, o ICMS não é cobrado de forma destacada na nota fiscal do Fornecedor, porque faz parte indissociável do preço da mercadoria, logo também faz parte da receita bruta.

Um exemplo de imposto que é não cumulativo e é cobrado do Adquirente do produto de forma destacada na nota fiscal do Fornecedor é o IPI, então este, sim, não entra na base de cálculo de tais Contribuições, porque não faz parte da receita bruta.

Diante de tal contexto, a decretação de improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

2.3 - À luz do § 2º do art. 85 do NCPC, a verba honorária deve ser aplicada de forma módica, porque, conforme se extrai da defesa da UNIÃO, o respectivo d. Procurador não necessitou envidar grandes esforços e tempo para a sua elaboração, porque já se trata de matéria por demais debatida.

E como se trata de valor inestimável, essa verba será fixada em valor fixo, à luz do § 8º do referido artigo do NCPC.

3. Dispositivo

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora nas custas processuais e em verba honorária, que arbitro em R$ 4.000,00(quatro mil reais), monetariamente corrigidos pelos índices do Conselho da Justiça Federal, com aplicação da Lei 11.960, de 2009, a partir da sua entrada em vigor, mais juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento)ao mês, incidentes a partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha(§ 16º do art. 85 do NCPC).

P. I.

Recife, 30 de março de 2016.

Francisco Alves dos Santos Jr.

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(ABDSB)

[1] ID 4058300.1100382

[2] ID 4058300.1101365

[3] ID 4058300.1150000

[4] ID 4058300.1152311

[5] ID 4058300.1207201

[6] ID 4058300.1236761

[7] ID 4058300.1274788