VALOR DE INCENTIVO DO ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, NEM DA CSLL.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

   O valor de incentivo fiscal do ICMS, concedido pelo Estado de Pernambuco, ou por qualquer outro Estado, não pode entrar na base de cálculo do IRPJ e CSLL, tributos federais, pelas detalhadas razões da fundamentação da decisão que segue, adotadas pela Corte Especial(Plenário) e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.  

   Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0804256-34.2022.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: DINEL ALIMENTOS, BEBIDAS E DESCARTAVEIS LTDA
ADVOGADO: Mayara Gabriela Goncalves De Lima e outro
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 D E C I S Ã O

 1. Breve Relatório
 
DINEL DESCARTAVEIS LTDA, qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança em face do Ilmo Sr.  DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE, vinculado à UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Aduziu, em síntese, que: seria empresa atuante no ramo do comércio varejista e atacadistas de materiais de construção em geral e estaria trabalhando incansavelmente para se manter no mercado diante do quadro de crise nacional - que só se agrava para o setor nos últimos 05 anos - sempre gerando empregos, renda e impostos; estaria pagando ilegal e inconstitucionalmente Imposto de Renda sobre Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuições Sociais sobre o Lucro Líquido(CSLL) sobre o créditos presumidos em suas contabilidades, em especial sobre aqueles benefícios concedidos na Sistemática Especial do Decreto nº 38.455/2012 (Sistemática de Atacadistas); a discussão quanto à incidência ou não de IRPJ/CSLL sobre Créditos Presumidos de ICMS giraria em torno da interpretação da legislação tributária federal, baseando-se na distinção entre subvenção para investimento e para custeio, de maneira que a jurisprudência inicialmente teria se concentrado na identificação dos elementos necessários para a caracterização de uma e outra, culminando com a edição da Lei Complementar nº 160, de 2017, por meio da qual se pretendia sepultar a discussão, sem consegui-lo; a discussão,  contudo, teria ganhado um novo rumo com recentes decisões do STJ que teriam levado à superação da necessidade de apreciar tal qualificação, impedindo a tributação pela União da subvenção concedida pelos Estados por meio de crédito presumido de ICMS, sob o fundamento de que a incidência de IRPJ e CSLL violaria o pacto federativo, reconhecendo assim, imunidade recíproca sobre o caso; no presente caso, o Impetrante seria detentor da Sistemática de Atacadistas do Estado de Pernambuco;  para atrair investimentos, seria muito comum que os estados adotassem políticas de incentivos fiscais, concedendo isenção ou redução de impostos para empresas de determinados segmentos; essas isenções poderiam se configurar não só uma excelente oportunidade, mas um fator determinante para as empresas decidirem seu local de instalação, uma vez que desoneram de forma significativa os custos das beneficiadas, ampliando sua competitividade; nessa seara Pernambuco seria um dos Estados que se destacam pela forte política de incentivos fiscais e possuiria diversos programas de benefícios fiscais, tais quais o PRODEPE, PROEAUTO, PRODINPE E SISTEMÁTICA DE ATACADISTA; no presente caso, a Impetrante seria detentor da Sistemática de Atacadistas do Estado de Pernambuco; para atrair investimentos, seria muito comum que os estados adotassem políticas de incentivos fiscais, concedendo isenção ou redução de impostos para empresas de determinados segmentos; essas  isenções poderiam ser não só uma excelente oportunidade, mas um fator determinante para as empresas decidissem seu local de instalação, uma vez que desonerariam de forma significativa os custos das beneficiadas, ampliando sua competitividade; nesta seara, Pernambuco seria  um dos estados que se destacam pela forte política de incentivos fiscais e possui diversos programas de benefícios fiscais, tais quais o PRODEPE, PROEAUTO, PRODINPE E SISTEMÁTICA DE ATACADISTA. Sobre esta última, temos que a Lei nº 14.721/2012, entro em vigor a partir de 01/08/2012, regulamentada pelo Decreto n° 38.455/2012 e pela Portaria SF nº 166/2012, instituindo a sistemática de apuração e recolhimento do ICMS para os atacadistas de produtos alimentícios, de limpeza, de higiene pessoal, de artigos de escritório e papelaria e de bebidas do Estado de Pernambuco, a qual se enquadra o Impetrante. A sistemática consiste na antecipação, quando da aquisição da mercadoria, de uma parcela do imposto relativo à saída subsequente, da dispensa da antecipação nas aquisições interestaduais nos termos do Decreto nº 44.650/2017, bem como na concessão de crédito presumido de ICMS; o atacadista credenciado, ao adquirir mercadorias sujeitas à sistemática, deve efetuar recolhimento específico relativo à antecipação de parte do imposto correspondente à saída subsequente, nos seguintes percentuais calculados sobre o valor das respectivas operações de entrada, ou sobre o valor do preço de pauta, quando a mercadoria estiver sujeita à pauta fiscal, dos dois, o que for maior, nos percentuais ali descritos; o contribuinte deveria efetuar apuração normal do imposto, mantendo como créditos os legalmente admitidos inclusive os destacados na respectiva Nota Fiscal de aquisição, bem como o valor recolhido referente à antecipação, nas aquisições de mercadorias, com a finalidade de fomentar o comercio atacadista da região; apesar disso, o referido crédito conferido pelo estado seria tributado pela União, reduzindo inconstitucionalmente a benesse concedida; a concessão de incentivos ou benefícios fiscais, em seu sentido amplo, seria uma prerrogativa constitucional do Estado e do Distrito Federal (art. 24, 150, §6º) e poderia ser realizada com finalidades distintas, tanto para promover o desenvolvimento socioeconômico de determinada região, atraindo as empresas para que ali transferissem as suas instalações, ou, ainda, como forma de estímulo de determinado setor ou atividade; seria possível afirmarmos que crédito presumido de ICMS, reduções de alíquota, redução da base de cálculo ou diferimento de ICMS seriam espécies de incentivos fiscais concedidos pelo Ente Público para, de um lado, conferir determinada benesse aos contribuintes, mediante a renúncia do direito ao recebimento de determinado tributo (o que seria permitido também pelo art. 14 da LC 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal - "LRF") e, de outra parte, alcançar a finalidade pretendida (seja ela de desenvolvimento econômico, regional, setorial); a concessão de tais benesses poderia gerar, do ponto de vista contábil, uma redução ou diminuição de custos e despesas diante da forma como o ICMS restaria devido; , haveria um suposto aumento do lucro a ser tributado a título de IRPJ e CSLL; essa interpretação, todavia, não seria a mais adequada e, no momento atual, existiriam fortes elementos jurídicos para se impedir qualquer pretensão de se tributar essa hipótese; o artigo 153 da Constituição Federal de 1988 outorgaria à União a competência para instituição do imposto de renda e proventos de qualquer natureza; no âmbito infraconstitucional, o referido tributo teria sido regulamentado pelo Código Tributário Nacional ("CTN"), sendo que o art. 43, incisos I e II, teriam previsto o fato gerador do mencionado imposto, relacionando-o ao conceito de acréscimo patrimonial, nos termos ali descritos;  o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de 8 de novembro de 2017, nos autos dos Embargos de Divergência 1.517.492/PR, tendo como relatora a ministra Regina Helena Costa, teria pacificado o tema na 1ª Seção, em favor dos contribuintes, nos termos ali descritos. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela:

"a)           Concessão da Medida Liminar pretendida para que seja suspensa a inclusão - nos moldes do Art. 151 do CTN -  na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, as receitas decorrentes de isenções ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Pernambuco em relação ao ICMS, independentemente de sua natureza ( seja crédito presumido de ICMS, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, ou diferimento de ICMS), especialmente àquele conferido pela Sistemática Especial do Decreto Nº 38.455/2012 (Sistemática de Atacadista), afastando-as, até julgamento definitivo da lide, devendo o IMPETRANTE abster-se de realizar cobranças, lançar o nome do contribuinte no CADIN e/ou impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa.

b)                 A expedição de ofício à Autoridade Coatora para que apresente as informações no prazo legal;

c)                  A intimação da Fazenda Nacional para se manifestar no feito;

d)                 A intimação do ministério Público para, querendo, se manifestar no feito;

e)                  Ao final seja concedida em definitivo a segurança para que seja decretada a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, os valores referente aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados em relação ao ICMS, independentemente de sua natureza (crédito presumido, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, ou diferimento de ICMS), especialmente àquele conferido pela Sistemática Especial do Decreto Nº 38.455/2012 (Sistemática de Atacadista), bem como a condenação do Impetrado na devolução ou compensação com as parcelas vincendas dos tributos administrados pela Fazenda Nacional / Receita Federal - incluso ou não em Dívida Ativa - dos valores pagos indevidamente pela IMPETRANTE, dentro do prazo prescricional de 05 anos, devidamente atualizados pela taxa Selic, nos termos autorizados pela legislação federal aplicável, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de efetuar qualquer ato ou procedimento administrativo de destinado a impedir o exercício de tais direitos, lançar o nome do contribuinte no CADIN e/ou impedir a renovação de certidão positiva com efeitos de negativa.

f)              Atribui-se a presente causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais) para efeitos meramente fiscais.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.
 
 2. Fundamentação
 
A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

Pugna a Impetrante pela concessão de medida liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes aos créditos presumidos ICMS, dos quais se beneficia a Impetrante em razão das legislações estaduais
 
 Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.052.277/SC, concluiu que:
 

"A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957).

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), em seu art. 14, § 1º, por sua vez, dispõe que a concessão de crédito presumido configura renúncia de receita, o que caracterizaria, na verdade, uma espécie de incentivo à atividade empresarial, mediante transferência indireta de recursos públicos.
 
O crédito presumido em questão, por seu turno, é um benefício fiscal, de forma que não se configura como receita pura e simples. Corresponde a um mero crédito escritural que, frente ao princípio constitucional da não-cumulatividad, ao qual se submete o ICMS, implica redução do ICMS a ser pago para o Estado quando da apuração do ICMS a pagar.
 
Assim, esse incentivo impacta de forma negativa na receita do Estado de Pernambuco, relativa ao ICMS.

E, para compensar a perda de receita do Estado, nos Termos de Acordo firmado entre a ora Impetrante/Autora e o Estado, a ora Impetrante comprometeu-se à contrapartida econômico-social, consistente em fazer investimentos, manter um número determinado de Empregados etc. 

Ora, a legislação tributária não pode ser tão obtusa a ponto de permitir que o Estado de Pernambuco perca receita, para resolução de problema econômico-social, e a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL faça incidir, sobre a parcela de incentivo fiscal dada por aquele Esatado à ora Impetrante, IRPJ e CSLL, obrigando a ora Impetrante a incluir a parcela desse incentivo fiscal na base de cálculo desses tributos.

Essa pretensão da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, prima facie, fere o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas. 

Além disso, permitir o enquadramento do crédito presumido do ICMS, decorrente de incentivo fiscal ao setor econômico privado, com a finalidade de reduzir os negativos impactos sociais decorrentes do desemprego e da crise econômico-financeira do País, seria carrear para os cofres da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL parte desse incentivo fiscal estadual.

Se assim fosse, haveria violação do pacto federativo e da autonomia dos Estados, que são membros da Federação tal qual a UNIÃO o é. 

Não seria razoável que a perda de receita pelo Estado implicasse em aumento de receitas da UNIÃO, sobretudo quando se sabe que a crise econômico-financeira, que o referido incentivo fiscal estadual, visa amenizar esse crise causa, no fundo, por gestão não apropriada dos recursos Públicos por parte da UNIÃO. 

E, finalisticamente, corresponderia em indireta transferência de recursos do Estado para as burras da UNIÃO, numa inadmissível e inconstitucional inversão de valores.
 
Por outro lado, o incentivo fiscal em questão não gera aumento de patrimônio , nem produz receita ou lucro, na medida em que há, por parte da ora Impetrante, a noticiada contrapartida econômico-social. 

Logo, não ocorre o fato gerador do IRPJ, tampouco da CSLL, conforme se extrai do art. 43 e respectivos incisos do Código Tributário Naconal. 

Os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n. 1.517.492/PR, em 08.11.2017, DJe 01.02.2018do, ratificado por esse mesmo Órgão desse mesmo desse mesmo E. Tribunal, mais recentemente, em aresto de abril de 2021, cuja ementa transcrevo parcialmente,  verbis:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CRÉDITOS DO REINTEGRA. INCIDÊNCIA DE IRPJ E DA CSLL. DIVERGÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INVIABILIDADE. TRIBUTAÇÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE IMPONÍVEL. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO COM O MISTER DE CONFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE JÁ FIXADA E CONSOLIDADA DESTE STJ.
I - (...).

II - (...).
III - Ausente a integral similitude fática entre os acórdãos embargado e paradigma, porquanto esse último cinge-se à apreciação da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, silenciando quanto ao montante concernente ao REINTEGRA.
IV - A discussão cognoscível cinge-se à exclusão de crédito presumido do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tema já pacificado por esta Seção na apreciação do EREsp n. 1.517.492/PR, de minha relatoria para o acórdão, julgado em 08.11.2017, DJe 01.02.2018, e reafirmado por tal órgão jurisdicional, inclusive com referência expressa pela inaplicabilidade da cláusula de reserva de plenário no AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.603.082/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 03.12.2019, DJe 05.12.2019.
V - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
VI - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
VII - Tal orientação leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
VIII - O modelo federativo abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
IX - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
X - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
XI - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
XII - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
XIII - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, CR).
XIV - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XV - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais, aumentando o preço final dos produtos especificados.
XVI - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XVII - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/2009, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores, em espécie, pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XVIII - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento de que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XIX - O crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL.
XX - Recurso que cumpre o singelo mister de conformar o acórdão embargado à tese já fixada e consolidada deste Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.517.492/PR).
XXI - Embargos de Divergência conhecidos em parte e, nessa extensão, providos."[1].

Diante de tal contexto, reputo presentes o requisito do fumus boni iuris. 

Presente também o requisito do periculum in mora, pois se não concedida a medida liminar, a Empresa, ora Impetrante, ficará obrigada a ofertar à tributação do IRPJ e da CSLL o valor do ICMS incentivado, conforme acima demonstrado, com prejuízo jurídicos e econômico-financeiro de difícil recuperação.

3. Dispositivo
 
Posto isso:

3.1 - concedo a pretendida medida liminar e suspendo a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre o descrito valor do  incentivo do ICMS concedido pelo Estado de Pernambuco à ora Impetrante, que fica autorizada a não incluir esse valor na base de cálculo de tais tributos federais e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la por essa prática, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei 12.016, de 2009; 

3.2 - notifique-se a DD. Autoridade Coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para CUMPRIR a medida liminar supra, sob as penas ali estabelecidas; 

3.3 - dê-se ciência deste  writ  à UNÃO - FAZENDA NACIONAL, por intermédio do seu  Órgão de representação judicial, qual seja, a Procuradoria Geral da Fazenda  Nacional em  Recife-PE, para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009;

3.4 -  após, abra-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

3.5 - Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Cumpra-se. Intimem-se.

Recife,  21.03.2022.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

(lsc) 

_____________________________________________

Brasil.  Superior Tribunal de Justiça - STJ, Primeira Seção. EREsp nº 1.44.3771/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, julgado em 14/04/2021, in Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 28/04/2021. 

Disponível em Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania (stj.jus.br).

Acesso em 18.03.2022

CITAÇÃO POR E-MAIL, WHATSAPP OU POR TELEFONE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Judiciário, tendo em vista os princípios da duração razoável do processo e da celeridade, incorporados na vigente Constituição da República, inciso LXXVIII do art.  5º, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, tem que se atualizar e admitir a citação, notificação e intimação por qualquer meio eletrônico ou telefônico. 

Esse assunto é debatido no Despacho que segue.

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0801553-04.2020.4.05.8300 - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: Guilherme Osvaldo Crisanto Tavares De Melo
EXECUTADO: E R DOS A P S
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DESPACHO

O requerimento da Exequente, acostado sob id.4058300.22196550, no qual pede que a Parte Executada seja citada por e-mail ou por telefone, embora a CEMAN tenha informado  que não seria possível, porque o Mandado para ser cadastrado no sistema do PJE tem que ter o endereço da diligência a ser cumprida, alegação essa que, data venia,  não se sustenta no mundo atual, pois o desenvolvimento dos meios de comunicação exigem mudanças nesse sistema da CEMAN, até mesmo para que o Judiciário deixe de ser lerdo e cumpra o princípio constitucional da celeridade processual, de caráter cogente, incluído no inciso LXXVIII do art.  5º da Constituição da República, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004(1), pelo que defiro o pedido da Parte Exequente e determino que o(a) Oficial(la) de Justiça faça a citação da Parte Executada por e mail, traslade cópia do texto da citação por e-mail para os autos, com a respectiva certidão de que a citação foi feita por esse meio e que houve certificação, pela Operadora Eletrônica,  de que o e mail foi enviado com sucesso. 

E, caso o e mail seja negativo, que faça a citação por telefone e certifique nos autos, com detalhes, inclusive indicando a hora da sua realização.[1].

CUMPRA-SE. INTIME-SE.

Recife, 19.03.2022.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE.

INSS. FORNECIMENTO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS = FORNECIMENTO DE CERTIDÃO. LEI 9.051, DE 1995 C/C ART. 46 DA LEI 9.784, DE 1999.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A obrigação do INSS de fornecer cópias de peças de processos administrativos e/ou de qualquer outro documento a Segurados ou a Interessados, para uso lícito, corresponde ao fornecimento de uma certidão de inteiro teor. 

Na decisão que segue, explica-se por qual motivo. 

Boa leitura 

PROCESSO Nº: 0803525-38.2022.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: M O B
ADVOGADO: Anna Tallyta Bione De Sa Carvalho
IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

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DECISÃO

1. Relatório

M O B, qualificada na petição inicial, impetrou, em 04/03/2022, este mandado de segurança com pedido de concessão de medida liminar em face de ato omissivo do GERENTE EXECUTIVO DA AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL RECIFE - ENCRUZILHADA. Alegou, em síntese, que: em 01.11.2021 teria protocolado o requerimento solicitando a cópia do processo administrativo; o pedido não teria sido analisado pela Autoridade Impetrada; teria sido extrapolado o prazo de conclusão do seu requerimento administrativo. Teceu outros comentários e requereu: "a) O recebimento e o deferimento da presente peça inaugural; b) O deferimento do benefício da Gratuidade da Justiça, por ser a parte Autora pobre na acepção legal do termo; c) A concessão liminar de tutela de urgência para determinar a análise de requerimento de disponibilização da cópia do processo administrativo; d) A notificação da autoridade coatora, Sr. Gerente-Executivo da Agência da Previdência Social Recife - Encruzilhada - a ser encontrado na Avenida Mário Melo, 343, Santo Amaro, Recife - PE, 50040-010, neste município; e) A CONCESSÃO DA SEGURANÇA a fim de determinar a confirmação da tutela de urgência, devendo ser determinada a análise de requerimento de disponibilização de cópia do processo administrativo." Deu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido.

2. Fundamentação

2.1 - Matérias Preliminares

2.1.1 - Ressalto, inicialmente, que não há, no caso concreto, a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, porque o ato atacado neste writ é omissivo, consistente na inércia na análise do requerimento administrativo do(a) impetrante, sendo que os efeitos dessa omissão são continuados e se protraem no tempo; portanto, renova-se de forma continuada o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. 

Nesse sentido, a 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"Ementa

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. DECADÊNCIA AFASTADA. PRECEDENTES.

1. A insurgência se dirige quanto a portaria de promoção, publicada em 24/04/2006, porquanto a Administração teria deixado de atribuir a esse ato, retroativamente e conforme previsão legal, os devidos efeitos funcionais e financeiros, os quais são o objeto da pretensão ora posta ao crivo do Poder Judiciário.
2. Na hipótese, o prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei n.º 1.533/51 se renova continuamente, enquanto permanece a omissão da Administração em implementar o direito perseguido. 3. Agravo regimental desprovido.

                                  Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. [1].

2.1.2 - O benefício da assistência judiciária merece ser concedido, provisoriamente, podendo a Parte do polo passivo impugnar ou não essa concessão.

2.1.3 - Registro que não cabe, no mandado de segurança, a aplicação das figuras jurídicas do art. 300 do vigente CPC, porque a Lei 12.016, de 2009, fixou procedimento próprio para o mandado de segurança.

Se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora caberá concessão de medida liminar, conforme consta do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, e não de alguma das tutelas do referido art. 300 do CPC.

2.2 - Matéria de Mérito: Medida Liminar

Neste mandado de segurança, a Parte Impetrante sustenta que seu direito líquido e certo teria sido violado por omissão da DD Autoridade apontada coatora, eis que não teria sido apreciado o seu requerimento administrativo de solicitação de cópia do processo administrativo, protocolado em 01/11/2021, em prazo razoável, em consonância com princípios constitucionais e a própria legislação de regência.

Mencionado pedido corresponde a um pedido de certidão de inteiro teor de tais documentos. Então, para evitar o trabalho de se expedir certidão tão longa, com o inteiro  teor desses documentos, admite-se que a Administração forneça ao Administrado cópia de tais documentos, na verdade de peças do Processo Administrativo.

Pois bem, de acordo com o princípio da duração razoável do processo e do princípio da celeridade processual, incluídos inciso LXXVIII do no art. 5º da Constituição da República/88 pela Emenda Constitucional 45/04, a Administração Pública deve solucionar, em tempo razoável, o processo judicial e o administrativo.

Antes dessa EC, a Lei nº 9.784/99, já estabelecia "normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração" (art. 1º). Essa Lei, em seu art. 49, fixou o prazo de trinta dias para a Administração decidir o processo administrativo, a saber:

"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."

Aliás, o art. 46 da citada Lei nº 9.784/99, sem fixar prazo, consignou que os interessados têm direito à obtenção de certidões ou de cópias reprográficas dos dados e documentos que integram o processo administrativo, in verbis.

"Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.".

Finalmente, a Lei nº 9.051/95, que dispõe sobre a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, concedeu à Administração o prazo improrrogável de quinze dias para a emissão de certidões, in verbis:

"Art. 1º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.".

No caso em análise, pelo que se infere da documentação anexada com a Petição Inicial, o referido arcabouço constitucional e legal deixou de ser observado pela Autoridade Impetrada, pois ultrapassado período de tempo bem superior a 15 (quinze) dias, sem que o requerimento administrativo da Parte Impetrante protocolado em 01.11.2021 (protocolo nº 1804015706), tenha sido analisado.

Mais quinze dias será suficiente para que a referida DD Autoridade atenda ao mencionado pleito da Parte ora Impetrante. 

3. Dispositivo

Posto ISSO:

3.1 - Preliminarmente, afasto a decadência do direito de uso do procedimento mandado de segurança, afasto a aplicação das figuras jurídicas do art. 300 do CPC, e concedo à Parte Impetrante, provisoriamente, o benefício da assistência judiciária gratuita.

3.2 - Liminarmente, concedo à DD Autoridade Impetrada mais 15(quinze) dias úteis(caput do art. 219 do CPC, prazo processual[2]), contados da notificação para prestar informações e cumprir esta decisão, para decidir o pedido administrativo da Parte ora Impetrante, sob pena de o INSS ficar obrigado a pagar, após esse prazo, multa a cada 30(trinta) dias corridos(Parágrafo Único do art. 219 do CPC, prazo não processual[2]) de atraso, no valor de R$ 1.250,00(hum mil, duzentos e cinquenta reais), contado o prazo de 30(trinta) dias para o cálculo e pagamento da multa de forma corridos, com atualização anual pelo IPCA-E, sem prejuízo também da responsabilização da Autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, bem como pela possibilidade de o INSS cobrar-lhe regressivamente o valor da multa, que tenha que pagar à Parte Impetrante.

3.3 - Notifique-se a referida DD Autoridade para o cumprimento da decisão supra, sob as penas acima indicadas, bem como para prestar informações no prazo legal de 10(dez) dias, e que também se dê ciência à representação processual do INSS, na forma e para os fins do inciso II do art. 7º da Lei acima referida.

No momento oportuno, ao MPF para apresentação do seu r. parecer legal.

Intime-se.

Recife, 10.03.2022

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

 (lb)

________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma.  AgRg no RMS 31213/PE. Relatora Laurita Vaz. Julgamento em 13.09.2011, in DJe 27/09/2011.

Disponível em 

https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=17530144&num_registro=200902484366&data=20110927&tipo=5&formato=PDF

Acesso em 15.02.2022

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial RESP nº 1708348 2017.02.92104-9, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 01/08/2019

 

CONTRATO BANCÁRIO. MÚTUO PARA PESSOA JURÍDICA. NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E PERCENTAUIS DOS JUROS. AFASTAMENTO DE TARIFAS.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, há um bom estudo sobre a capitalização de juros no Brasil, bem como se indica o motivo pelo qual o Código do Consumidor não se aplica à operação em debate, o problema dos percentuais dos juros e o afastamento da cobrança de tarifas não previstas no contrato. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0822355-57.2019.4.05.8300 - EMBARGOS À EXECUÇÃO
EMBARGANTE: M V C DA S e outros
ADVOGADO: Diego Henrique De Arruda Santos
EMBARGADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
ADVOGADO: Servio Tulio De Barcelos
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 

Sentença tipo A

EMENTA: DIREITO ECONÔMICO. CONTRATO DE MÚTUO.

EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. TÍTULO EXECUTIVO CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS 31.03.2000. POSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA DE TARIFA DE SERVIÇO.

PROCEDÊNCIA EM PARTE.

 

Vistos etc..

1. Relatório

ATITUDE NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS, CARLOS FELIPE DA SILVA e MARILIA VERÇOSA CARNEIRO DA SILVA, qualificados na petição inicial, propuseram, tempestivamente, estes embargos à execução de título extrajudicial nº 0814549-68.2019.4.05.8300 em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA. Alegaram, em síntese, que: a) celebraram com a Embargada, em 14.08.2018, um empréstimo mediante CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GIROCAIXA FÁCIL nº 153536734000029563 (PESSOA JURÍDICA - PJ), com o propósito de abertura de crédito no importe de R$300.000,00(trezentos mil reais), tendo sido realizado Termo de Constituição de Garantia, sob o veículo M.BENZ, ANO DE FABRICAÇÃO: 2013, MODELO: AXOR 2544 S, PLACA: PGR-5265, COR: BRANCA, CÓDIGO RENAVAM: 600425266; b) o título apresentado não teria força executiva, porque não preencheria os termos do art784,XII do Código de Processo Civil c/c art. 28, caput, da Lei 10.931/2004; c) não foram carreados aos autos os extratos referentes aos demais períodos, a saber, da data do início da inadimplência até a data da propositura da ação, em 30.07.2019; d) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor; e) a existência de cláusulas contratuais ilegais e abusivas; f) cobrança de encargos ilegais (juros capitalizados; juros remuneratórios; tarifas de serviços; comissão de permanência com juros moratórios). Ao final, requereram:

"1. Preliminarmente, seja reconhecida a ausência de viabilidade de Execução do Título em razão de não ser dotado dos requisitos essenciais: certeza, liquidez e exigibilidade. (Conforme item III, desta petição.)

2. Que, caso se admita o exame de mérito referente ao TÍTULO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL, se limite o valor da Execução ao importe das parcelas vencidas até a data da propositura da ação. (Conforme item III, desta petição.)

3. No Mérito, reconhecer a hipótese patente de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por ser a empresa creditada a destinatária final do Capital, ou ainda, por haver, no caso dos autos, onerosidade excessiva. (Conforme item IV, desta petição.)

4. Se determine a apuração do saldo devedor mediante Perícia de Contador Judicial, após delimitadas as obrigações contratuais: Impossibilidade de cumulação de comissão de permanência com juros moratórios, vedação da capitalização de juros, ilegalidade na cobrança de Tarifa de Serviço e o reajuste dos Juros Remuneratórios para a taxa média de Mercado. (Conforme item V, desta petição.)

Instruíram a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

CAIXA apresentou impugnação aos embargos à execução (ID.4058300.13202344). Oportunidade na qual defendeu a liquidez e exigibilidade do crédito; a impossibilidade de alterar os termos da avença pactuada pelas partes; ausência de qualquer vício que invalide o negócio jurídico celebrado entre as partes; a inexistência de limitação da taxa de juros, uma vez que o Decreto nº 22.626, de 1933, não se aplicaria às taxas de juros advindos de operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional; a legalidade da capitalização de juros nos contratos bancários consubstanciados em cédulas de crédito bancário inteligência do art. 28, § 1º, inciso I, da lei 10.931/04 - aplicabilidade ainda das Medidas Provisórias n.º 1.963-17, de 31/03/2000 e 2.170-36, art. 5º, de 23/08/2001; a possibilidade de cobrança da comissão de permanência; a legalidade das tarifas de serviço; e a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Ao final requereu a total improcedência dos Embargos à Execução.

Despacho (ID.4058300.13280126) no qual os embargos foram recebidos, apenas, no efeito devolutivo e, diante da manifestação da Parte Embargada, foi determinada a remessa dos autos à Contadoria Judicial para verificar sobre a correção dos cálculos apresentados pelas partes, devendo apontar o valor correto.

A Contadoria Judicial informou que:

"(...) a CEF elaborou seus cálculos em conformidade com a cláusula de inadimplência do contrato firmado entre as partes (Id. 4058300.11332911).

Assim, ante o exposto, esta Contadoria concorda com os cálculos efetuados pela CEF." (ID.4058300.13436270).

Ato ordinatório (ID.4058300.13968236) no qual as partes foram intimadas acerca do parecer da Contadoria Judicial.

Certificado o decurso do prazo sem a manifestação das partes (ID.4058300.14565191).

CAIXA requereu o cadastramento do nome do I. advogado SERVIO TULIO DE BARCELOS, OAB/PE1885A, CPF: 317.745.046-34 (ID.4058300.15389168). E juntou Substabelecimento (ID.4058300.15389170).

CAIXA requereu a juntada do Demonstrativo discriminado e atualizado do débito (ID.4058300.15389627 e ID.4058300.15389629).

A Parte Embargante informou que os documentos acostados pela CAIXA sob o id.4058300.15389627 e id.4058300.15389629 não se relacionariam com a demanda em deslinde. Informou, ainda, que possuiria interesse pela composição com a Parte Embargada, na busca de uma solução equilibrada, viável e tangível para as partes e pugnou pela designação de Audiência de Conciliação (ID.4058300.19166124).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido.

2. Fundamentação

2.1. O pedido de realização de audiência de tentativa de conciliação já foi objeto de apreciação nos autos da execução principal e foi indeferido, consoante decisão tombada sob o número de id.4058300.20423594.

As poderiam ter se conciliado por petição, mas não o fizeram. 

Então o novo pedido de realização de audiência de conciliação tem feição procrastinatória. 

Por isso, não merece ser acolhido. 

2.1.1. Os documentos "Demonstrativo de Débito" juntados pela CAIXA (ID.4058300.15389627 e ID.4058300.15389629), NÃO PODEM SER CONHECIDOS, uma vez que não dizem respeito a esta demanda.

2.2. A respeito da alegada ausência de título executivo, constato, nos documentos acostados do id  4058300.11332909 até id. 4058300.11332912 nos autos da ação executiva, feito principal, tombada sob PJe nº 0814549-68.2019.4.05.8300, que dizem respeito à "Cédula de Crédito Bancário - GIROCAIXA Fácil - OP 734" de nº 734-3536.003.00001004-6, bem como ao respectivo Demonstrativo de Débito, Demonstrativo de Evolução Contratual, Sistema de Histórico de Extratos - SIHEX (id. 4058300.11662905 até id. 4058300.11332908). 

O art. 784 do CPC identifica os requisitos necessários de um título executivo extrajudicial, verbis:

Código de Processo Ccivil de 2015

"Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

(...)

XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (grifei).".

E a Lei nº 10.931/2004, que dispõe sobre a Cédula de Crédito Bancário, em seu art. 28, estabelece, verbis:

"Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no §2º.".

Então, na merece acolhida a alegação da ausência de título de crédito em execução, nos autos principais.

2.3. Quanto à alegada, pela CAIXA, de inaplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 1990, na operação financeira em debate, realmente, mencionado Código não incide nas relações firmadas entre pessoas jurídicas em que o produto ou serviço contratado é utilizado na implementação da atividade econômica da Empresa Mutuária, ou seja, esta, com relação à tal operação bancária, não é consumidora final, conforme se extrai  claramente do caput do art. 2º desse Código.

Nesse sentido, invoco o seguinte precedente da 4ª Turma do STJ:

"RECURSO ESPECIAL. CONEXÃO COM RESP. 1.190.525/SP. ART. 535 DO CPC/1973. NÃO VIOLADO. RELAÇÃO DE CONSUMO E RELAÇÃO DE INSUMO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. NATUREZA DE INSUMO. UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA. DESNECESSIDADE. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO CESSIONÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.

1. Recurso especial conexo ao REsp n. 1.190.525/SP.

2. (...)

3. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, como destinatário final, produto ou serviço oriundo de um fornecedor. Por sua vez, destinatário final, segundo a teoria subjetiva ou finalista, adotada pela Segunda Seção desta Corte Superior, é aquele que ultima a atividade econômica, ou seja, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria, não havendo, portanto, a reutilização ou o reingresso dele no processo produtivo.

Logo, a relação de consumo (consumidor final) não pode ser confundida com relação de insumo (consumidor intermediário).

Inaplicabilidade das regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

4. Em caso de empréstimo bancário feito por empresário ou pessoa jurídica com a finalidade de financiar ações e estratégias empresariais, o empréstimo possui natureza de insumo, não sendo destinatário final e, portanto, não se configurando a relação de consumo.

5. (...)"[1].

Então, as regras desse Código não serão aplicadas neste caso. 

2.4. No que diz respeito à capitalização dos juros, a Embargada não nega que haja capitalização, mas sustenta que, como o contrato foi firmado em 16.07.2018, mencionada capitalização já se encontrava autorizada para contratos com Instituições Financeiras, por ato legislativo constitucional, de forma que a legislação invocada pelos Embargantes estaria derrogada e mencionada Súmula 121 do STF superada para o tipo de contrato em debate.

Realmente, quanto à capitalização de juros, como se sabe, o art. 192 da Constituição foi mutilado pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003, que praticamente o revogou. Então, depois dessa Emenda, o assunto juros passou a poder ser regido por Lei Ordinária e/ou por Medida Provisória.

A Medida Provisória nº 2.170-36, de 23.08.2001, que ratificou a Medida Provisória nº 1.993 e foi perenizada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001, constitucionalizou-se com o advento da mencionada Emenda Constitucional nº 40, de 2003, porque, quando esta veio à luz, continuavam em vigor por força da referida Emenda Constitucional nº 32, de 2001.

Logo, quando o contrato em questão (ID. 4058300.11332909 até ID. 4058300.11332912) foi firmado, em 16.07.2018, como alegado pela CAIXA e acima demonstrado, havia legislação ordinária autorizando a capitalização de juros, para esse tipo de contrato, ainda que com periodicidade inferior a um ano.

E o Plenário da mencionada Suprema Corte, apreciando mencionada Medida Provisória, decidiu:

"Ementa: CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência.

2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país.

3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados.

4. Recurso extraordinário provido.".[2]

Logo, o pleito da Parte Embargante para que seja afastada a capitalização de juros não merece acolhida.

2.4.1. Também não prospera a alegação de que a cobrança da taxa de juros aplicada ao contrato (19,8%a.a.) seria superior ao do mercado, inclusive porque, embora a taxa média apurada para o mês da assinatura do contrato (JUL/2018) e indicada na consulta ao Banco Central (15,8%a.a.), não se verifica a apontada abusividade.

Tampouco merece prosperar o pedido de afastamento da Comissão de Permanência, uma vez que é possível sua cobrança desde que calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e limitada à taxa do contrato (Súmula 294 STJ)

2.4.2. A insurgência da Parte Embargante contra a cobrança da Tarifa de Serviço sob a alegação de que o valor pactuado seria abusivo merece acolhida.

Isso porque, conforme Resolução 3518/2007 do Banco Central é possível a cobrança de serviços de terceiros ou tarifas, desde que expressamente prevista em contrato:

"Resolução 3.518/07 - Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.

Parágrafo único. Para efeito desta resolução:

I - considera-se cliente a pessoa que possui vínculo negocial não esporádico com a instituição, decorrente de contrato de depósitos, de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, de prestação de serviços ou de aplicação financeira;

II - os serviços prestados a pessoas físicas são classificados como essenciais, prioritários, especiais e diferenciados;

III - não se caracteriza como tarifa o ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros, podendo seu valor ser cobrado desde que devidamente explicitado no contrato de operação de crédito ou de arrendamento mercantil."

Como tais tarifas não se encontram previstas no contrato em debate, esse pleito merece acolhida. 

2.5. Da sucumbência

Constato que a Parte Embargante formulou 8(oito) grandes pedidos, tendo sido vitoriosa em apenas um deles, o afastamento da cobrança da tarifa de serviços, de forma que ficará responsável por 7/8 das custas processuais e a Parte Embargada pelo outro 1/8.

À luz do §14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, fixa-se a verba honorária sobre as respectivas sucumbências, porque não pode ser objeto de compensação, uma vez que pertencente aos advogados das Partes. 

E deve ser estabelecido o percentual legal mínimo de 10% (dez por cento), conforme § 2º do mencionado artigo legal, porque os temas não exigiram dos respectivos Advogados grande esforço, uma vez que as matérias já foram enfrentadas pelos Tribunais Superiores e pela Suprema Corte.

Assim, os Embargantes pagarão verba honorária aos Patronos da Embargada no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, após exclusão do valor da tarifa de serviços.

E a parte Embargada pagará verba honorária aos Patronos dos Embargantes no mesmo percentual, sobre o valor da tarifa de serviços que estava sendo indevidamente cobrada.

Mencionados valores principais serão apurados nos autos principais, por onde se processa a execução.

Mas a execução dessa verba honorária ocorrerá nestes autos, desta ação de embargos à execução do julgado, para evitar tumulto nos autos principais.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1) preliminarmente, indefiro o pedido de realização de audiência de conciliação;

3.1.1) não conheço dos  documentos juntados pela CAIXA (ID.4058300.15389627 e ID.4058300.15389629), estranhos ao presente caso, e determino que a Secretaria do Juízo providencie a respectiva eliminação destes autos, nos termos do subitem 2.1.1, bem como certifique nos autos;

3.1.2) rejeito as preliminares arguidas pela Parte Embargante;

3.2) Quanto ao mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade da cobrança da tarifa de serviços, e condeno a Embargada a providenciar a exclusão do respectivo valor do total dos valores devidos pela Parte Embargante e o faça nos autos principais, para o que suspendo a execução naqueles autos até que a Embargada faça a devida revisão, com mencionada exclusão, a ser submetida, naqueles autos, à homologação, para posterior retomada da execução.

3.3) no que diz respeito às verbas de sucumbência, condeno:

3.3.1) a Parte Embargante ao pagamento de 7/8(sete oitavos) das custas processuais e de 10% (dez por cento) de verba honorária sobre o valor da execução, após a dedução do valor da tarifa de serviços, a ser realizada na forma indicada na fundamentação supra e no subitem 3.2 deste dispositivo;

3.3.2) a Parte Embargada em 1/8 (um oitavo) das custas judiciais e a pagar aos patronos da Parte Embargante 10% (dez por cento) de verba honorário sobre o valor da tarifa de serviços, a ser apurado na forma indicada na fundamentação supra;

3.4) com urgência, traslade-se cópia desta sentença para os autos principais, cujo andamento deverá ser imediatamente suspenso, para os fins indicados no subitem 3.2 desta parte dispositiva desta sentença.

Registrada. Intimem-se.

Recife/PE, 01.03.2022.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara da JFPE

____________________________________________

Nota(s) de Rodapé

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp 1599042/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 14/03/2017, in DJe 09/05/2017.

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Relator Ministro Marco Aurélio. Relator(a) p/ Acórdão Ministro Teori Zavascki, Recurso Extraordinário - RE nº 592.377, julgado em 04/02/2015, acórdão eletrônico, repercussão geral - mérito, Diário da Justiça Eletrônico - Dje nº 055, divulgado em 19-03-2015, publicado em 20-03-2015.