Por francisco Alves dos Santos Júnior
Se o Estado concede incentivo fiscal na área do ICMS, permitindo que o Contribuinte faça um crédito como se a operação tivesse sido tributada, sem de fato ser, com finalidades econômico-socias, como esse crédito não se enquadra como o rendimento previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional, não pode integrar-se nas bases de c cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, tampouco da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Na sentença que segue, essa matéria é detalhadamente debatida.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0814716-22.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
ADVOGADO: Paula Piereck De Sá
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL PELO ESTADO. NÃO INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. PRECEDENTE DO STJ (EREsp 1.517.492/PR). PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
Vistos, etc.
1. Relatório
FRINEX - FRIGORÍFICO DO NORDESTE VENEZA LTDA. (antiga Frineza - Frigoríficos do Nordeste Veneza Ltda.), qualificada na Inicial, ajuizou esta AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face da FAZENDA NACIONAL. Aduziu, a parte autora, em apertada síntese, que: a autora seria sociedade empresária sediada no Estado de Pernambuco e atua no ramo do comércio atacadista e varejista de alimentos, com predominância de carnes bovinas, suínas, peixes e aves, conforme Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral - CNPJ, emitido pelo sítio da Receita Federal do Brasil e do instrumento de Consolidação Social (Certidão JUCEPE); no exercício de sua atividade empresarial, a Autora usufruiu e usufrui de incentivos fiscais outorgados pelo Estado de Pernambuco, através do Decreto Estadual nº 36.992/2011, publicado no Diário Oficial de Pernambuco em 23/08/2011 (vide doc. anexo), o Estado de Pernambuco concedeu à Autora o incentivo fiscal denominado PRODEPE; o PRODEPE seria um programa de incentivo fiscal pernambucano instituído pela Lei Estadual nº 11.675, de 11 de outubro de 1999, e regulamentado por meio do Dec. nº 21.959, de 27 de dezembro de 1999, e respectivas alterações; o incentivo fiscal teria sido concedido à Autora por 15 (quinze) anos, na modalidade Central de Distribuição, através da concessão de crédito presumido de ICMS no percentual de 3% (três por cento) do valor total das saídas promovidas nas operações interestaduais com os produtos especificados no art. 1º, inc. III, do Decreto nº 36.992/2011; a Autora estaria atualmente credenciada na "Sistemática Atacadista", modalidade de incentivo fiscal instituída pelo Estado de Pernambuco originariamente através da Lei Estadual nº 12.202/2002; a sistemática hoje se encontraria prevista na Lei Estadual nº 14.721/2012 e seria regulamentada pelo Decreto nº 38.455/2012 e teria como objetivo reduzir a carga tributária do ICMS incidente sobre o segmento do comércio atacadista, com o intuito de conferir mais competitividade às empresas sediadas em Pernambuco, através da outorga de crédito presumido de ICMS nas hipóteses que elenca, fomentando, assim, o desenvolvimento da economia estadual; em relação a determinadas mercadorias que comercializa, a Autora faria jus aos incentivos fiscais instituídos pelo Convênio CONFAZ nº 128/1994 (Decreto Estadual nº 26.145/2003), conhecido como sistemática da "Cesta Básica" e pelo Convênio CONFAZ nº 89/2005 (Decreto Estadual nº 21.981/2003), que abrangeria as operações de saída de carne e demais produtos comestíveis, resultantes do abate de aves, gado e outros; no âmbito federal, a Autora estaria sujeita ao regime de apuração do IRPJ pelo Lucro Real, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, conforme comprovam os recolhimentos realizados via DARF e ora acostados (vide documentos anexos); em decorrência do disposto no art. 57, da Lei nº 8.981/95, à CSLL aplicam-se as mesmas regras de apuração e recolhimento do IRPJ; no ano de 2014, a Autora sofreu fiscalização da Receita Federal do Brasil, consubstanciada no Mandado de Procedimento Fiscal nº 04.1.02.00-2014-00025-1, relativa ao ano-calendário de 2011, e que teria resultado, em 24/05/2014, no lançamento do IRPJ - Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica (sistemática do Lucro Real), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, do PIS e da COFINS, única e exclusivamente sob o fundamento de que a Autora não havia incluído nas bases de cálculo de ditas exações os créditos presumidos do ICMS decorrentes dos incentivos fiscais usufruídos (vide Termo de Encerramento da Ação Fiscal e autos de infração ora acostados); a Receita Federal teria entendido possuírem tais incentivos natureza de subvenção de custeio e, no entender do Fisco Federal, deveriam ser oferecidos à tributação do IRPJ/CSLL e do PIS/COFINS, em razão de que apenas os incentivos fiscais caracterizados como subvenção de investimento escapariam da tributação federal; em 23/06/2014, a Autora teria apresentado impugnações administrativas em face dos quatro (4) lançamentos (IRJP, CSLL, PIS e COFINS); no entanto, em 12/09/2014, em razão de estar, à época, aberto o prazo de adesão ao REFIS da COPA, que possuía condições mais vantajosas que o parcelamento ordinário, a Autora teria desistido da impugnação administrativa em relação, exclusivamente, aos lançamentos atinentes ao IRPJ e a CSLL, para incluir tais débitos no parcelamento da Lei nº 12.996/2014 (vide docs. anexos); em relação aos lançamentos atinentes ao PIS e à COFINS, a Autora teria mantido as impugnações por entender pela viabilidade do questionamento na esfera administrativa, entre outras razões porque a Aspa - Associação de Atacadistas do Estado de Pernambuco, da qual faz parte a Autora, já impetrara Mandado de Segurança Coletivo em prol de seus associados, em que fora reconhecido o direito a não inclusão do crédito presumido de ICMS desde 06/2012; os autos de infração relativos ao PIS e à COFINS, decorrentes da fiscalização acima citada, não seriam questionados na presente ação, devendo a discussão continuar no âmbito administrativo; já em relação aos autos de infração relativos ao IRPJ e à CSLL, a opção pelo parcelamento se deu em virtude de que, à época, não havia qualquer decisão judicial que amparasse seu direito de não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS oriundos dos incentivos fiscais, o entendimento do Judiciário era controvertido e o parcelamento em questão oferecia vários descontos; o Superior Tribunal de Justiça teria pacificado o entendimento de que os incentivos fiscais outorgados pelos Estados, seja qual for a sua natureza (custeio ou investimento), não podem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL; o Supremo Tribunal Federal teria se posicionado no sentido de que a matéria teria valor infraconstitucional, possuindo o STJ a última palavra sobre a questão; a Lei Complementar 160/2017, em seu art. 9º, acrescentou os §§ 4º e 5º, ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, passando a considerar que todos os incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo DF teria natureza de subvenção para investimentos e, por conseguinte, restou pacificado na legislação a controvérsia sobre a não tributação pelo IRPJ e pela CSLL dos incentivos fiscais estaduais. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes e legislação. Pugnou, ao final, pela concessão da Tutela de Evidência, previstos no art. 311, inc. II, do CPC, no sentido de:
(a) suspender o pagamento das parcelas atinentes ao parcelamento especial do REFIS da COPA (Lei nº 12.996/2014), suspendendo, ainda a exigibilidade do Auto de Infração nº 13413.720.106/2014-27 (IRPJ e CSLL), com fundamento no disposto art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional, a fim de que não possa ele vir a ser cobrado pela Ré, em virtude do não pagamento das parcelas em questão;
(b) suspender a exigibilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS, outorgado pelo Estado de Pernambuco à guisa de incentivo fiscal, na base de cálculo do IRPJ/CSLL dos períodos de apuração vincendos, nos termos do disposto no art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional, uma vez que a sua exigência afigura-se ilegal, arbitrária e inconstitucional, conforme já restou demonstrado pela Impetrante.
Ad argumentandum tantum, caso não entenda V. Exa. ser o caso de Tutela de Evidência, requer a concessão de Tutela de Urgência nos mesmos moldes, o que faz com fundamento no art. 300, uma vez que a probabilidade do direito é manifesta, conforme já demonstrado.
c) a final prolação de sentença com resolução de mérito, confirmando a tutela provisória concedida, e:
c.1) reconhecendo serem indevidos o IRPJ e a CSLL lançados através do auto de infração n. 13413.720.106/2014-27, decorrente da não inclusão do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo dos citados tributos federais, decretando, assim, a sua extinção e, de conseguinte, o direito à restituição e/ou compensação com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, dos valores indevidamente recolhidos no âmbito do parcelamento da Lei nº 12.996/2014, devidamente atualizados pela SELIC;
c.2) declarando a ilegalidade e a inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS outorgados pelo Estado de Pernambuco (incentivos fiscais) nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, declarando o direito à compensação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos a contar da propositura da presente ação, com os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devendo o indébito ser atualizado pela taxa SELIC, resguardando-se ao Fisco o direito fiscalizatório de conferência e correção dos valores a compensar, nos moldes da legislação de regência.
Respeitável decisão sob Id. 4058300.6435487 em que foi deferido o pedido de antecipação de urgência e determinada a citação.
A UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou Contestação, aduzindo, em apertada síntese, que: a própria Lei do Imposto de Renda da Pessoal Jurídica determinaria que as subvenções recebidas (como são classificados os créditos do ICMS) integrariam o conceito de receita bruta operacional, integrando, assim, a base de cálculo do imposto; admitir que uma imposição ou limitação criada por lei estadual possa reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL seria o mesmo que permitir que o referido Estado-Membro invadisse a competência tributária da União; ainda que se entendesse que esses créditos não seriam subvenções de custeio mas sim recuperações ou devoluções de custos, chegar-se-ia à mesma conclusão, pois de acordo com a legislação (inciso III, do art. 44 da Lei 4.506/64 e inciso II, do art. 392 do Regulamento do Imposto de Renda), o ressarcimento dos custos dedutíveis integraria o lucro operacional e, em consequência, é objeto de incidência do IRPJ e da CSLL; a opção legislativa se justificaria porque, em momento anterior, os custos que viessem a ser ressarcidos reduziriam a base de cálculo do IRPJ e da CSLL; sob a ótica contábil, o enquadramento dos benefícios como SUBVENÇÃO GOVERNAMENTAL encontraria respaldo na manifestação nº 07 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC Nº 07), aprovada pelo Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução nº 1.143, publicada em 28/11/2008 e pela Comissão de Valores Mobiliários. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.6896729).
A União (Fazenda Nacional) opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.6896875), aduzindo, em apertada síntese, que: o processo administrativo nº 13413.720106/2014-27 não seria um auto de infração como alega o contribuinte; seria, em verdade, um pedido de parcelamento pela Lei nº 12.996/2014 em relação ao IRPJ e a CSLL do período de 01, 02, 03, 04/2011 e desistência da sua impugnação administrativa; o débito parcelado tivera pedido de baixa conforme o despacho decisório de fls. 34/38 que fora indeferido em virtude de não haver atendido os requisitos legais, nos termos ali transcritos; em virtude do indeferimento do pedido de quitação do parcelamento os débitos de IRPJ e CSSL já teriam sido inscritas em Dívida Ativa da União (fls. 68/74) as CDA´s 40218001135-05 e 40618019476-89; não procederia a alegação do contribuinte de que estaria efetuando os pagamentos do parcelamento dos referidos débitos de IRPJ e CSLL já que com a consolidação do parcelamento e o indeferimento de sua quitação, por não cumprir os requisitos legais, teriam dado origem a inscrição dos débitos em dívida ativa; já não mais estaria em vigor e que os indébitos que o contribuinte afirma estariam parcelados já que estariam inscritos em dívida ativa da União; por tal razão seria impossível cumprir a a decisão liminar, já que o contribuinte teria omitido tais atos. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fossem conhecidos e providos os presentes embargos com efeitos infringentes, com o fito de ser sanada a omissão e o erro material quanto ao indeferimento do pedido de quitação do parcelamento dos débitos de IRPJ e CSSL e as suas inscrições em Dívida Ativa da União (fls. 68/74) CDA´s: 40218001135-05 e 40618019476-89, como acima demonstrado e que, por consequência, fosse negada a referida tutela da decisão nº 4058300.6435487.
A
parte autora, ora Embargante, apresentou contrarrazões aos
aclaratórios. Aduziu, em apertada síntese, que: o PAF nº
13413.720106/2014-27, objeto da presente ação e suspenso pela concessão
da liminar, seria um desmembramento do Auto de Infração originário, de
nº 10435.721216/2014-60; a empresa teria sofrido fiscalização em
decorrência da qual sofrera a lavratura de 4 (quatro) autos de infração,
relativo aos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, relativos aos fatos
geradores do ano de 2011, todos sob a fundamentação jurídica de que
deixaria de incluir os créditos presumidos do ICMS (incentivos fiscais)
nas respectivas bases de cálculo; em um primeiro momento, a Autora
teria apresentado defesa/impugnação em face de todos os autos de
infração; após a apresentação da impugnação o processo administrativo
fiscal (PAF) teria sido tombado sob o nº 10435.721216/2014-0 (vide
cópia integral ora acostada); posteriormente, conforme já explanado na
exordial, a Autora teria desistido da impugnação tão-somente em relação
aos autos de infração relativos ao IRPJ e a CSLL, para parcelar no
Refis da Copa (parcelamento instituído pela Lei nº 12.996/2014); em
relação aos autos de infração relativos ao PIS e à COFINS, a Autora
terá prosseguido com o questionamento na esfera administrativa; quando
da desistência da Impugnação em relação aos autos de infração relativos
ao IRPJ e à CSLL, para parcelar, a Fazenda Nacional teria desmembrado
os processos e teria criado o PAF nº 13413.720106/2014-27, de maneira
que o PAF originário, de nº 10435.721216/2014-60, teria passado a
abarcar somente os autos de infração de PIS e COFINS, enquanto o PAF nº
13413.720106/2014-27 (questionado na presente ação) teria passado a
abarcar os autos de infração de IRPJ e CSLL, que estavam sendo
parcelados no REFIS da COPA (Lei nº 12.996/2014); tais fatos teriam
sido de conhecimento da Fazenda Ré, eis que teria sido o próprio Fisco
que fizera tal desmembramento do PAF originário, que continha os 4
(quatro) autos de infração, criando um PAF novo, para contemplar os 2
autos de infração parcelados no REFIS da Copa (Lei nº 12.996/2014);
beiraria a má-fé a alegação de que o PAF nº 13413.720106/2014, ora
questionado, seria um mero pedido de parcelamento e não se referiria
aos autos de infração de IRPJ e CSLL acostados pela Autora à exordial;
os fatos aqui alegados seriam demonstrados pela Autora através da
juntada na íntegra dos dois Processos Administrativos Fiscais (PAFs), o
de nº 10435.721216/2014-60 (originário, com 4 autos de infração - PIS,
COFINS, IRPJ e CSLL - e que permaneceria agora unicamente vinculado
aos autos de infração relativos ao PIS e à COFINS) e o de nº
13413.720106/2014-27, questionado na presente ação e criado pela
Fazenda Ré para abarcar os autos de infração relativos ao IRPJ e à
CSLL, parcelados na Lei nº 12.996/2014; nas fls. 2 e 3 do PAF
13413.720106/2014-27, questionado na presente ação, a Fazenda Nacional
informaria que os débitos relativos ao IRPJ e a CSLL, originariamente
lançados no PAF nº 10435.721216/2014-60, teriam sido incluídos por
transferência em virtude do parcelamento realizado; na fl. 40 do PAF nº
13413.720106/2014-27, haveria despacho de encaminhamento em que a DRF
de Caruaru determinaria o retorno do processo administrativo para a
Agência de Serra Talhada para que esta esclarecesse a origem dos débitos
ali constantes; a agência de Serra Talhada teria respondido
(fl. 41) à Delegacia de Caruaru que a resposta estaria perfeitamente
detalhada nas fls. 4 a 9 do PAF nº 13413.720106/2014-27, que traria
justamente a petição de desistência da impugnação administrativa em
relação ao IRPJ e a CSLL, para fins de parcelamento; já na fl. 369 do
PAF nº 10435.721216/2014-60 (originário) haveria despacho de
encaminhamento em que a Receita Federal do Brasil informa que os
débitos relativos ao IRPJ e a CSLL estariam sendo transferidos para
outro processo administrativo, de nº 13413.720106/2014-27 (processo
resultante do desmembramento e questionado na presente ação); portanto,
diferentemente do que absurdamente afirma a Fazenda Nacional, o PAF
questionado na presente ação, a que a liminar se refere, de nº
13413.720106/2014-27, traria os débitos de IRPJ e CSLL dos 4 trimestres
de 2011, originários dos autos de infração e não seria um mero pedido
de parcelamento (em que se teria débitos constituídos por confissão e
não um lançamento de ofício, como é o caso dos autos); dúvidas não
restariam de que o PAF nº 13413.720106/2014-27
contemplaria os débitos relativos ao IRPJ e à CSLL dos 1º, 2º, 3º e 4º
trimestres de 2011 lançados originariamente de ofício (auto de infração)
através do PAF nº 10435.721216/2014-60; quanto ao pagamento do débito no âmbito do REFIS da Copa, este também estaria amplamente comprovado, tanto pela cópia integral do PAF sub judice, quanto por todos os DARFS acostados pela Autora com a inicial.
Respeitável decisão sob Id. 4058300.11508154 em que foi negado provimento aos Embargos de Declaração e determinada a intimação da União para ofertar os esclarecimentos ali especificados.
A parte autora pugnou pela urgência da intimação (Id. 4058300.11518385) e pugnou, ainda, fosse oficiado o Cartório de Protesto do 2º Ofício de Serra Talhada para que sustasse de imediato o protesto das CDAs n. 40218001135-05 e n. 40618019476-89. (Id. 4058300.11648564).
A União (Fazenda Nacional) pugnou que o próprio Juízo Oficie o cartório oficiasse para fins de sustação do protesto, em cumprimento à Lei nº 9.492/97, não cabendo à PGFN a adoção desta medida, razão pela qual a União requereu, na esteira do já solicitado pela parte adversa, que este Juízo promovesse a intimação do Tabelionato (Id. 4058300.11790268).
A União (Fazenda Nacional), em petição sob Id. 4058300.11998727 alegou que, conforme se infere dos documentos ora anexados, a CDA nº 40.6.18.019476-89 sequer teria chegado a ser encaminhada para protesto pela UNIÃO (Fazenda Nacional); no tocante à CDA nº 40.2.18.001135-05, embora tenha havido encaminhamento para protesto, a respectiva desistência fora comandada automaticamente a partir da suspensão da exigibilidade da inscrição pela Ré, ainda na data de 26/8/2019. Destacou, ainda, a parte Ré que, conforme informações apresentadas pelo Cartório competente, o protesto fora encerrado na data de 6/9/2019.
A União (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de Agravo de Instrumento perante o E. TRF5ª Regão (Id. 4058300.12007714).
As partes não requereram a produção adicional de provas (Id. 4058300.14125438 e 4058300.14461733)
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Supremo Tribunal Federal
Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.052.277/SC, concluiu que:
"A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957).
2.2. Do PRODEPE
A Autora, segundo alegado na Inicial, é sociedade empresária sediada no Estado de Pernambuco e atua no ramo do comércio atacadista e varejista de alimentos, com predominância de carnes bovinas, suínas, peixes e aves, conforme do Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral - CNPJ, emitido pelo sítio da Receita Federal do Brasil e do instrumento de Consolidação Social (Certidão JUCEPE), ambos acostados à exordial.
Menciona, ainda, que no exercício de sua atividade empresarial, a Autora usufruiu e usufrui de incentivos fiscais outorgados pelo Estado de Pernambuco, a exemplo do Decreto Estadual nº 36.992/2011, publicado no Diário Oficial de Pernambuco em 23/08/2011, momento em que foi concedido o incentivo fiscal denominado PRODEPE.
O PRODEPE, segundo alega, é um programa de incentivo fiscal pernambucano instituído pela Lei Estadual nº 11.675, de 11 de outubro de 1999, e regulamentado por meio do Dec. nº 21.959, de 27 de dezembro de 1999, e respectivas alterações.
O incentivo fiscal foi concedido à Autora por 15 (quinze) anos, na modalidade Central de Distribuição, através da concessão de crédito presumido de ICMS no percentual de 3% (três por cento) do valor total das saídas promovidas nas operações interestaduais com os produtos especificados no art. 1º, inc. III, do Decreto nº 36.992/2011.
Quanto ao PRODEPE, tem-se que é um programa de incentivo fiscal-financeiro pernambucano, instituído pela Lei Estadual nº 11.675, de 11 de outubro de 1999, regulamentada por meio do Decreto nº 21.959, de 27 de dezembro de 1999, e respectivas alterações, que busca atrair Empresas para o território do Estado, com a finalidade de desenvolvê-lo no campo social, posto que gerará empregos e carreará investimentos para o território do Estado.
Logo,
o referido crédito presumido consubstancia-se como um incentivo
fiscal-financeiro oneroso, uma vez que, ao recebê-lo, a Empresa
Contribuinte tem que cumprir determinadas exigências da Lei Estadual no
exercício da sua atividade, como realizar investimos, manter
determinado número de Empregados, etc., tendo pois características de
parcela compensatória(indenizatória).
Por
sua vez, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), em seu
art. 14, § 1º, dispõe que a concessão de crédito presumido configura renúncia de receita, ou uma não receita para o Estado.
Ora, a legislação tributária não pode ser tão obtusa a ponto de permitir que o Estado perca receita, mas a União, pelo mesmo motivo, aumente suas receitas, fazendo incidir o IRPJ e CSLL sobre o valor do incentivo fiscal dado pelo Estado ao empreendimento empresarial, de cunho altamente social e compensatório
Esta pretensão da UNIÃO, além de não ter respaldo no Código Tributário Nacional, que não admite incidência de tais tributos federais sobre verbas que não se enquadrem como renda(art. 43), fere também o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas.
Além disso, permitir o enquadramento do crédito presumido no conceito de renda ou de receita tributável pela UNIÃO implicaria em admitir que a União interferisse em matéria privativa dos Estados, limitando a eficácia do benefício fiscal concedido pelo Estado, o que violaria o pacto federativo e a autonomia das pessoas políticas.
Não seria razoável que a perda de receita pelo Estado implicasse em aumento de receitas pela União, pois a incorporação do crédito presumido à base de cálculo dos tributos federais acarreta na indireta transferência de recursos estaduais aos cofres da União.
Em
resumo: o benefício fiscal-financeiro em questão não gera aumento de
patrimônio, porque concedido com contrapartida das Autoras, logo não se
enquadra na definição de renda, tampouco de lucro.
Nesse sentido, confira-se o precedente que se segue:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n.
574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos.[1] (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.517.492 - PR (2015/0041673-7)
Há de se registrar, outrossim, que em consulta ao Pje, é possível observar que a União (Fazenda Nacional) não obteve êxito dos autos do Agravo de Instrumento noticiado (0813049-35.2019.4.05.0000), o que apenas reforça o entendimento ora reiterado.
2.3. Do pedido de restituição
Os Tribunais acima referidos têm pacífico entendimento, não obstante as regras do art. 166 do CTN, que as parcelas das COPIS-PASEP e COFINS pagas sobre os valores dos créditos presumidos do ICMS nos últimos cinco anos, anteriores à propositura desta ação, fazem jus à respectiva restituição ou compensação, com atualização pelos índices da tabela SELIC.
Portanto, pelas razões já expostas, com reservas do meu pensamento a respeito da matéria, tenho que também deva acolher esse pleito da parte autora, observadas as regras do art. 170-A do CTN e da Lei nº 9.430, de 1996, para concretização do pedido de restituição ou compensação.
2.4 - Sucumbência
Como se trata de matéria já pacificada nos Tribunais, tenho que os Patronos da Parte Autora não necessitaram despender grandes esforços e dedicação na elaboração da petição inicial e no acompanhamento deste feito, pelo que a verba honorária observará o percentual mínimo legal.
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL também deverá restituir as custas despendidas pelas Autoras, com atualização pelo índice da tabela SELIC, por se tratar de um tributo federal.
3. Dispositivo
Posto
isso, ratifico a respeitável decisão sob Id. 4058300.6435487 e julgo
procedentes os pedidos para declarar a inexistência de relação
jurídico-tributária que imponha a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o
valor do crédito presumido do ICMS, descrito na petição inicial e na
fundamentação supra, pelo que condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a
abster-se de exigir mencionados tributos federais sobre os valores do
referido incentivo fiscal estadual, sob as penas da Lei.
Outrossim,
condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, após o trânsito em julgado desta
sentença ou de acórdão que a mantenha, integral ou parcialmente, a
restituir as parcelas que as Autoras pagaram nos últimos cinco anos
anteriores à data da propositura desta ação, ou, a critério das Autoras,
a aceitar compensação de tais parcelas com tributos federais por
elas devidos, observadas, nesta hipótese, as regras vigentes da Lei
9.430, de 1996, sempre com atualização pelos índices da tabela SELIC(§
4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995)
Finalmente, condeno a parte Ré, ainda, a restituir à Autora as custas processuais que despendeu, atualizadas pelos índices acima indicados, e a pagar ao respectivo Patrono honorários advocatícios sucumbenciais sobre o valor das parcelas a restituir ou compensar verba honorária pelo percentual mínimo da gradação do § 3º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, observadas também as regras dos 4.º e 5º , inciso II, do mesmo diploma processual, na fase executiva.
Finalmente, determino que se remeta cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, se ainda não julgado, aos cuidados do respectivo d. Desembargador Federal Relator, para os fins legais.
Registrada. Intimem-se.
Recife, 21.07.2021.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
