O FGTS, NATUREZA JURÍDICA, LEGITIMIDADE ATIVA PARA A COBRANÇA E PRAZOS DE PRESCRIÇÃO

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

No trabalho que segue, fiz algumas anotações sobre a natureza jurídica das verbas do FGTS, a legitimidade processual para a cobrança e os prazos de prescrição .

Boa leitura. 

-Introdução

Neste pequeno trabalho vamos discutir qual a natureza jurídica do valor que o Empregador tem que depositar mensalmente a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço a favor dos seus Empregados, quem é legitimado legalmente para cobrar, caso esse depósito não seja realizado,  e quais os prazos de prescrição para cobrança desse valor.

-Natureza Jurídica

Todo Empregador no Brasil é obrigado a recolher o valor do FGTS, conforme reza o art. 15 da Lei 8.036, de 1990, verbis:

“Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.  

Atualmente, todos os depósitos do FGTS são feitos na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, que os administra à luz de políticas do respectivo Conselho Curador (nesse sentido, vide a Lei 8.036, de 1990).

Discutiu-se muito, na doutrina brasileira, qual a natureza jurídica dessa obrigação do Empregador: tributária ou não tributária.

Firmou-se o entendimento de que o valor que o Empregador recolhe a favor do Empregado para o FGTS não tem natureza tributária, mas sim natureza meramente salarial, porque  corresponde a uma parte do salário do Empregado que é depositada, pelo Empregador, no FGTS, depósito esse compulsório, para ser entregue ao Empregado no futuro.

E por isso, há muito tempo, o jurista e Juiz Federal do Trabalho, aposentado, e também Professor aposentado da USP, AMAURY MASCARO NASCIMENTO, sustenta que essa verba tem natureza salarial de poupança compulsória.[1]

O Pleno do Supremo Tribunal Federal também findou por concluir  que o valor que o Empregador recolhe a título de FGTS a favor do Empregado não tem natureza tributária, verbis:

"FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAÍ, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO."[2](Sublinhei).

Posteriormente, no julgamento do ARE nº 709.212/DF-RG, sob repercussão geral, mencionada Suprema Corte voltou a discutir o assunto, e chegou à mesma conclusão. O Ministro Relator Gilmar Mendes, no acórdão desse ARE, adotou a mesma tese do jurista AMAURY MASCARO NASCIMENTO, verbis:

“(...)

Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica. Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.

Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um “pecúlio permanente”, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995). (...)”[3](Negritei). 

Então, não há mais dúvida quanto à natureza jurídica das parcelas de FGTS que o Empregador é obrigado a recolher mensalmente a favor dos seus Empregados: natureza de obrigação trabalhista, não tributária.

-DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA COBRANÇA 

1.        1. O Empregado e o seu Sindicato 

O próprio Trabalhador e/ou o seu Sindicato têm legitimidade ativa para a cobrança de parcelas do FGTS que não sejam depositadas pelo Empregador(art. 25 da Lei nº 8.036, de 1990, com redação dada pela Medida Provisória nº 651, de 2014, convalidada na Lei 13.043, de 13.11.2014), perante a Justiça do Trabalho(art. 26 da Lei 8.036, de 1990), corroborando assim a tese da natureza salarial dessa verba.

Estabelece o art. 49 dessa Lei 13.043, de 2014:

“Art. 49. O disposto nesta Seção não prejudica o direito conferido ao trabalhador de buscar a satisfação do crédito fundiário de que é titular, qualquer que seja o valor, mediante o ajuizamento de reclamação trabalhista, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.”;

Então, mesmo nos casos em que a Procuradoria da Fazenda Nacional e/ou a Caixa Econômica Federal peçam o arquivamento do processo, sem baixa na distribuição, calcadas no art. 48 dessa Lei 13.043, de 2014, o Trabalhador, titular do crédito, bem como o seu Sindicato podem pleitear o pagamento judicialmente.

2.              2. UNIÃO – FAZENDA NACIONA( pela Procuradoria da Fazenda Nacional) e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, por seus Advogados.

Rezam os arst.1º e 2º da Lei nº 8.844, de 20.01.1994:

“Art. 1° Compete ao Ministério do Trabalho a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais encargos devidos

Parágrafo único. A Caixa Econômica Federal (CEF) e a rede arrecadadora prestarão ao Ministério do Trabalho as informações necessárias ao desempenho dessas atribuições.

Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.”(Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)

Extrai-se desses dispositivos legais, que a fiscalização cabe aos Agentes do Ministério do Trabalho e a cobrança judicial, por meio de convênio firmado entre a UNIÃO e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, caberá a esta.

Obviamente, sem prejuízo da legitimação dos Trabalhadores, titulares do créditos, e do seu Sindicato.

A  Procuradoria da Fazenda Nacional, nas ações propostas pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, na hipótese prevista no art. art. 48 da 13.043, de 13.11.2014, poderá intervir e requerer o arquivamento, sem baixa na distribuição,  de ações que tenham valor de até R$ 20.000,00, relativas a esse tipo de crédito.

3.       -PRAZOS DE PRESCRIÇÃOV DO FGTS

A Lei nº 8.036, de 1990, estabelecia prazo trintenário para cobrança das verbas do FGTS(§ 5º do art. 23).

Mas a jurisprudência do STF firmou-se no seguinte sentido:

“RE 709212 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  13/11/2014           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-032  DIVULG 18-02-2015  PUBLIC 19-02-2015

Parte(s)

RECTE.(S)  : BANCO DO BRASIL S/A

ADV.(A/S)  : JAIRO WAISROS E OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S)  : ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

ADV.(A/S)  : JOSÉ EYMARD LOGUERCIO E OUTRO(A/S)

Ementa

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Decisão

O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 13.11.2014.

Tema

608 - Prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tese

O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.". [3]

Como decorrência desse julgado do Supremo Tribunal Federal, houve modificação da Lei nº 8.036, de 1990, estando o referido § 5º do seu art. 23 atualmente com a seguinte redação, dada pela Lei 13.932, de 2019:

“§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT. ".

Como se sabe, o art. 11 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, instituída pelo Decreto-lei nº 5.452, de 01.05.1943, já com centenas de alterações,  com redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017,  fixa prazo prescricional de de 5(cinco) anos enquanto houver a relação de trabalho e de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, retroativamente a 5(cinco) anos,  verbis:

“ Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. 

 -INTERRUPÇÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO FGTS

Consta do artigo 23-A da Lei nº 8.036, de 1990:

“Art. 23-A. A notificação do empregador relativa aos débitos com o FGTS, o início de procedimento administrativo ou a medida de fiscalização interrompem o prazo prescricional."     (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019).

Então, constatando-se que o Empregador não está depositando os valores do FGTS, regra geral, estabelece-se um processo administrativo, do qual o Empregador-devedor é notificado para, querendo, ofertar defesa.

Obviamente, por conta do acima referido julgado da Suprema Corte, esse processo administrativo abrangerá apenas as parcelas dos últimos 5(cinco) anos, porque as anteriores já estarão prescritas.

Com a notificação do Empregador-devedor, , interrompe-se a fluência do prazo de prescrição, e om essa interrupção o prazo de 5(cinco) anos recomeça do zero. Digamos que já tenha decorrido 4 (quatro) anos antes da notificação, esse 4(quatro) anos apagam-se e referido prazo de 5(cinco) anos reinicia-se e a sua fluência será suspensa na situação que segue.

Não hipótese de o Devedor não ofertar qualquer recurso administrativo e também não pagar a dívida, o Trabalhador, o seu Sindicato, a Procuradoria da Fazenda Nacional da UNIÃO –FAZENDA NACIONAL ou os Advogados da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL poderão propor a respectiva ação de execução.

Nessa hipótese, proposta a ação executiva, o despacho do Juiz(ainda que seja incompetente para o caso) que ordenar a citação interromperá, mais uma vez, a fluência do prazo de prescrição, retroagindo à data da propositura dessa ação(§ 2º do art. 239 do vigente Código de Processo Civil), hipótese em que o Autor da Ação terá que, no prazo de 10(dez) dias, viabilizar que o Juízo concretize a citação, sob pena de o efeito do § 1º do referido art. 240 ser desconsiderado, mas a Parte Autora não será prejudicada “pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.”.

-SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO FGTS

A fluência do prazo de prescrição da cobrança de créditos do FGTS fica suspenso, conforme regra do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.036, de 1990, verbis

:”§ 1º O contencioso administrativo é causa de suspensão do prazo prescricional.”

Então, com a notificação do Empregador Devedor, interrompe-se a fluência do prazo de prescrição(v. tópico anterior) e com a apresentação da sua defesa na via administrativa, estabelece-se o contencioso administrativo, momento em que fica suspensa a fluência desse prazo até que finde o respectivo processo administrativo.

Considera-se finda a tramitação do processo administrativo, com a constituição definitiva do crédito relativo ao FGTS, a partir da data da publicação da liquidação desse crédito, conforme § 2º do art. 23-A da Lei nº 8.036, de 1990:

“§ 2º A data de publicação da liquidação do crédito será considerada como a data de sua constituição definitiva, a partir da qual será retomada a contagem do prazo prescricional.”             (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019)  

Essa liquidação corresponde a apuração total do crédito do FGTS.

A partir de então, volta a fluir o prazo de prescrição, pelo restante do decorrido antes da referida suspensão.

Proposta a ação executiva, como vimos no final do tópico anterior, o simples despacho do Juiz, ainda que incompetente para o caso, ordenando a citação, gera nova interrupção da prescrição.

E então, nessa fase judicial, caso não sejam encontrados bens para penhora, o andamento da ação executiva será suspenso(art. 921 e respectivo inciso III), hipótese em que, conforme regra do § 1º desse artigo, também se suspende a fluência do prazo de prescrição, que se reiniciara no dia seguinte à data da propositura da ação.

Reza o § 4º desse art. 921 do CPC, que “§ 4º Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.”..

Na verdade, recomeça a fluir o prazo de prescrição, porque o § 1ª desse artigo não interrompeu a sua fluência, apenas a suspendeu.

Então, caso se complete os 5(cinco) anos, cuja fluência se iniciou no dia seguinte à data da propositura da ação executiva(v. tópico anterior), concretizar-se-á a prescrição da pretensão executiva.

Nessa hipótese, por força do art. 10 c/c o § 5º do art. 921, todos do CPC, em face do princípio da não surpresa, o Juiz é obrigado a ouvir as Partes a respeito, no prazo de 15(quinze) dias, e estabelece esse § 5º que, manifestem-se as Partes ou não, cabe ao Juiz reconhecer de ofício a prescrição, extinguindo o processo, obviamente com resolução do mérito da execução(art. 487, II, do Código de Processo Civil).

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do atual Código de Processo Civil, que é de 2015 e entrou em vigor em 16.03.2016, decidiu:

“Incide a prescrição intercorrente, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do artigo 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, o qual deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Conquanto seja imprescindível a intimação da parte, propiciando o exercício efetivo do contraditório quanto a eventuais causas obstativas da prescrição, o prazo prescricional não fica sujeito à previa intimação”[4].

Num outro caso, a mesma 3ª Turma:, por outro Ministro Relator, em que o prazo de prescrição da pretensão era de 3(três) anos, mas o processo ficara suspenso por 7(sete) anos, houve o reconhecimento de ofício da prescrição, verbis

“de se declarar de ofício a prescrição intercorrente no caso concreto, pois a pretensão de direito material prescreve em 3 anos. Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Necessidade apenas de intimação do exequente, concedendo-lhe oportunidade de demonstrar causas interruptivas ou suspensivas da prescrição”[5]

No mesmo sentido, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Incidente de Assunção de Competência - IAC IAC 1 STJ, verbis:

“RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/1980). 1.3 O termo inicial do art. 1.056 do CPC/2015 tem incidência apenas nas hipóteses em que o processo se encontrava suspenso na data da entrada em vigor da novel lei processual, uma vez que não se pode Documento: 98587686 - EMENTA, RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 11 Superior Tribunal de Justiça extrair interpretação que viabilize o reinício ou a reabertura de prazo prescricional ocorridos na vigência do revogado CPC/1973 (aplicação irretroativa da norma processual). 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. 2. No caso concreto, a despeito de transcorrido mais de uma década após o arquivamento administrativo do processo, não houve a intimação da recorrente a assegurar o exercício oportuno do contraditório. 3. Recurso especial provido”.. [6] 

-CONCLUSÕES

1.      As verbas do FGTS não tem natureza tributária, mas sim salarial. 

2.  Têm legitimidade ativa para cobrança desse crédito os Trabalhadores Credores ou o seu Sindicato, bem como a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, por seus Advogados, mediante convênio firmado com a UNIÃO, a qual, por seu Ministério próprio, tem o poder-dever legal de fiscalização. 

    Pode o Procurador da Fazenda Nacional desistir da ação, nas hipóteses legais indicadas na fundamentação deste trabalho. 

3.   Prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança dos créditos relativos ao FGTS. 

    3.1 - A prescrição intercorrente, depois de proposta a ação executiva de cobrança dos créditos relativos ao FGTS, pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz, observadas as regras do art. 921, II e respectivos parágrafos, do Código de Processo Civil, tudo conforme demonstrado na fundamentação desse trabalho, inclusive em julgados da 3ª Terceira Turma e da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ali indicados. 

Recife, 12.08.2021.

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[1] .In Curso de Direito do Trabalho, 2º Volume. Ed. 2ª, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 131.

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno.RE 100,249 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. OSCAR CORREA,Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento:  02/12/1987, in Diário da Justiça de 01.07.1988, p. 16.903.

[3]  Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ARE 709.212 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a). Repercussão Geral - Mérito.  Ministro GILMAR MENDES, Julgamento:  13/11/2014.   in DJe-032  DIVULG 18-02-2015  PUBLIC 19-02-2015[trecho transcrito do voto do Relator). 

Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28709212%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yx9d6ydv

Acesso em 29.11.2019.

[4] Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.422.606-SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado in DJe de 23.09.2016. 

[5] Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Recurso Especial n. 1.593.786-SC, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado no DJe 30.09.2016

[6] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Seção,  REsp 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellize,  julgado em 27/06/2018, DJe 22/08/2018, IAC 1/STJ)

COPIS E COFINS: EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DAS SUAS BASES DE CÁLCULO. REPETIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Plenário do STF findou por firmar o seu entendimento sobre a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e modulou os efeitos sobre qual valor do ICMS deve ser considerado e até quando se pode pleitear a restituição ou compensação das parcelas que foram indevidamente pagas. Esse assunto é detalhadamente debatido na sentença infra, inclusive quanto à aplicação das Súmulas 269 do STF e 271 do STJ, bem como sobre a aplicação dos arts. 166 e 170-A do CTN, com relação à mencionada repetição de indébito. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0808371-35.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: T A PE - C M PARA I A LTDA.
ADVOGADO: A L M F
ADVOGADO: F V De O
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE, PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO B

EMENTA:- TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALOR DO  ICMS PRÓPRIO DAS BASES DE CÁLCULO DA COFINS E DA COPIS. RE 574.706. PROCEDÊNCIA.

- O Plenário do STF decidiu que o valor do ICMS próprio  não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e da COPIS, em operações internas praticadas pelo Contribuinte

-Restituição ou compensação observando a Súmula 269 do STF, a Súmula 271 do STJ, e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN.

 - Concessão parcial da segurança.

Vistos etc.

1. Breve Relatório

Busca a Impetrante concessão da segurança para que: a) seja-lhe garantido o direito de excluir da base de cálculo da COPPIS (Programa de Integração Social) e da COFINS(Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) o valor do ICMS destacado nas notas fiscais; e b) uma vez concedida a segurança, que seja garantido à impetrante o direito de restituir/compensar (nos termos da legislação federal vigente) os valores do PIS e da Cofins pagos indevidamente nos últimos cinco anos, contados da impetração, relativos à inclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo de tais contribuições.

Foi determinada a regularização da representação processual (Id. 4058300.18447603).

Despacho sob Id. 4058300.18686782 em que foi determinada a notificação da autoridade coatora.

A União (Fazenda Nacional) consignou que a declaração do direito à compensação não poderia retroagir para data anterior a 15.03.2017, conforme definido pela Suprema Corte (Id. 4058300.18765648).

O Impetrante pugnou pela manifestação da União (Fazenda Nacional) acerca do Parecer SEI nº 7.698/2021(cópia anexa), do Ministério da Economia, que traria os procedimentos a serem adotados pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela Receita Federal do Brasil nos processos judiciais e administrativos relativos a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, considerando o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Id. 4058300.18921039).

A autoridade apontada como coatora apresentou Informações sob Id.4058300.19068635.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.19150430).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Matérias Preliminares.

2.1.1 - Preliminarmente, tendo em vista o  julgado final do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, tenho que a ora Impetrante é carente de ação, com relação às parcelas da COPIS e da COFINS que foram pagas sobre os valores do ICMS antes de 15.03.2017, faltando-lhe, para tanto, interesse processual de agir.

Note-se que a Impetrante pede o reconhecimento do direito de repetir as parcelas pagas nos últimos cinco anos, anteriores à data da propositura desta ação mandamental, que foi distribuída em 28.04.2021, logo, retroativas a 28.04.2016.

Todavia, em face do mencionado julgado do STF, a retroatividade desse pleito tem por limite 15.03.2017.

Então, há carência de ação para as verbas do período de 28.04.2016 a 15.03.2017.

2.1.2 - Ainda preliminarmente tendo em vista a Súmula 271 do STJ, a Impetrante também é carente,  quanto a esse pedido, com relação às verbas do período imediatamente anterior a 28.04.2021(data da impetração deste mandamus) até 15.03.2017.

É que, segundo essa Súmula, no mandado de segurança o reconhecimento ou autorização para repetição de verbas pagas indevidamente só pode abranger as verbas que foram indevidamente pagas ex nunc, ou seja, a partir da data da sua impetração, no caso, 28.04.2021.

Óbvio que, essas parcelas, do período de 27.04.2021 a 15.03.2017, como não serão tratadas aqui, poderão, desde já, ser pleiteadas perante o Órgão próprio da União e, caso não restituídas, podem ser requeridas pela via judicial rópria(Súmula 269 do STF).

2.2 - Matérias de Mérito

Diante do quadro acima, temos que, no mérito, cabe a discussão, neste processo,  da exclusão do valor do ICMS, indicado nas notas fiscais da ora Impetrante, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e também da repetição(restituição ou compensação),  após 28.04.2021, data da impetração deste mandado de segurança.

Com efeito, trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar impetrado por T A PE - C M PARA I A LTDA. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, objetivando, em síntese, seja-lhe garantido o direito de excluir os valores do ICMS, destacados nas suas notas ficais de saídas,  das bases  de cálculo das COPIS e COFINS.

2.2.1 - Como se sabe, em 15.03.2017, o Plenário do STF, sob repercussão geral, por maioria, decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que o ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições COPIS e COFINS, tendo gerado o Tema 69, com a seguinte redação:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS."

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL opôs recurso de embargos de declaração, para modulação dos efeitos, então mencionada Corte, por seu Plenário, sob repercussão geral, julgou tal recurso declaratório em 13.05.2021 e,  por maioria, estabeleceu que os efeitos daquele acórdão retroagiriam a 15.03.2017, data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário, e que deveria ser considerado o valor do ICMS indicado[1] na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte.

Eis a notícia que captei do site da Suprema Corte,  do dia 13.05.2021, a respeito do julgamento dos recursos de embargos de declaração nos autos do RE 870.947\SE:

 "O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.".[2].

Note-se que agora ficou bem claro que mencionado julgado do STF diz respeito apenas ao ICMS próprio, em operações internas, pois apenas esse tipo de ICMS é destacado na nota fiscal de saída do Contribuinte.

Note-se também que, em tal julgado, o STF não afastou a necessidade de observar-se o estabelecido nos arts. 166 e 170-A do CTN, pois a respeito deles omitiu-se.

Nessa situação, não há dúvida que a ora Impetrante, doravante, pode excluir o valor do ICMS das suas notas fiscais de saída, operações próprias e internas, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e que pode pedir a restituição, na via administrativa das parcelas indevidamente pagas dessas contribuições sobre os valores desse imposto estadual que tenham sido pagas após 28.04.2021, data da impetração deste Mandado de Segurança, sem prejuízo do indicado no subitem 2.1.2 supra, relativamente às parcelas do período de 27.04.2021 a 15.03.2017.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto:

3.1 - preliminarmente, de ofício(§ 3º do art. 485 do CPC), indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) com relação aos pedidos de restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS pagas sobre o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída dos períodos anteriores a 28.04.2021(data da impetração deste mandamus) a 15.03.2017* e, com relação a tais parcelas, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, CPC), ressalvo o direito de a ora Impetrante pedir a repetição do indébito na via administrativa, se ainda não tiver havido prescrição ou decadência;

3.2 - no mérito, concedo parcialmente a segurança pleiteada, reconheço o direito líquido e certo de a Impetrante excluir o valor do ICMS próprio,  destacado nas notas fiscais de saída, das bases de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (COPIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS);

3.3 - autorizo a ora Impetrante a requerer, na via administrativa própria, observadas as regras da Lei 9.430, de 1996 e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN,   a restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS que incidiram, a partir de 28.04.2021, data da impetração deste mandado de segurança, parcelas essas que serão atualizadas pelos índices da tabela SELIC; 

3.3)  Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.

3.4) Custas ex lege.

3.5) De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009), sem efeito suspensivo(§ 3º do mesmo artigo).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 04.08.2021.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

________________________________________

[1] Como se sabe, o ICMS não é destacado na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte, mas  apenas indicado, pois faz parte do preço indissociável da mercadoria.

Eis como a matéria é tratada na Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996:

"Art. 13 - (...).

§ 1^o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário

Site do Supremo Tribunal Federal.

Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885&ori=1

Acesso em 05.06.2021.