O TORMENTOSO PROBLEMA DA REMOÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS, DECORRENTE DA DESORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Justiça Federal do Brasil foi regionalizada na vigente Constituição de 1988 e até a presente data esse importante segmento do Judiciário Brasileiro não foi regulamentado por Lei Complementar, tampouco por Lei Ordinária, de forma que continua baseada nas regras da obsoleta Lei nº 5.010, de 1966, a qual é enquadra no denominado "lixo autoritário", com complementação de regras ad hoc, expedidas pelo Conselho da Justiça Federal -CJF, também fruto do mencionado "lixo autoritário", que subsiste, de forma inexplicável, não obstante o advento do Conselho da Nacional da Justiça - CNJ, e também com base em regras dos próprios Tribunais Regionais Federais - TRFs, oriundos da mencionada regionalização da Justiça Federal. 

Então, os Magistrados Federais penam em face das regras de remoção existentes, principalmente que se trata de uma remoção de uma determinada Região para outra Região, que são denominadas de Seções Judiciárias, pois na referida Lei nº 5.010, de 1966, há apenas fragmentos de regras tratando do assunto, que findou por ser regulamentado por Resolução do referido Conselho da Justiça Federal - CJF, sendo que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região - TRF1R, com sede em Brasília-DF, resolveu também regulamentar o assunto, de forma diversa do que está naquela Lei e na Resolução do referido Conselho. 

A decisão que segue, enfrenta, parcialmente,  uma questão que envolve a aplicação dessas regras. 

Boa leitura. 

 PROCESSO Nº: 0810402-28.2021.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: G M V DE O
ADVOGADO: R A De M
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DECISÃO

A Autora, devidamente qualificada nos autos, alega ser Magistrada Federal Substituta da Seção Judiciária do Distrito Federal, que já completou os dois anos de vitaliciamento, e que requerera remoção para a Justiça Federal da Quinta Região, cujo respectivo Tribunal já aceitara, mas que o TRF1R, por força de ato normativo interno das respectivas Presidência e Corregedoria, só autoriza a remoção de um(a) Magistrado Federal por semestre, observados os pedidos mais antigos. Faz várias alegações jurídico-constitucionais e legais, entre as quais que a mencionada regra administrativa feriria a Resolução nº 01, de 2008, do Conselho da Justiça Federal, na qual não existe esse requisito e pede: 

"1) Em sede de provimento de urgência principal, seja imediatamente alocado o nome da autora na lista de antiguidade dos juízes federais substitutos do TRF - 5ª Região, na última posição, a partir da data da propositura da ação ou da decisão antecipatória de tutela favorável, marcando-se, por força judicial, o termo a quo da contagem da antiguidade nesse Tribunal de destino.
2) Em sede de provimento de urgência subsidiário, entendendo este Juízo pela impossibilidade da inclusão do nome da parte autora na lista de antiguidade do TRF - 5ª Região sem que se proceda efetivamente com a remoção em si, determine-se à União (TRF - 1ª Região) a imediata liberação da autora para fins de remoção, com a consequente efetivação da remoção externa para os quadros do TRF - 5ª Região, considerando que a anuência deste já foi devidamente externada.
3) Em sede de cognição exauriente, seja confirmada a antecipação de tutela e determinada a obrigação de fazer para que a União (TRF - 1ª Região) libere a autora, em definitivo, para se remover com destino ao TRF - 5ª Região, inclusive com nova antecipação de tutela em sentença nesse sentido, para que a efetiva remoção ocorra de imediato.
4) Em sede de cognição exauriente, a título de pedido subsidiário, caso este Juízo não acate o pedido referido na alínea 3, que, ao menos, confirme a liminar, para fins de manter o nome do autor(sic) na lista de antiguidade de juízes federais substitutos do TRF - 5ª Região, até a superveniência de sua efetiva liberação pelo TRF - 1ª Região.
Requer-se, após a concessão do pedido liminar, a citação da União para responder à presente demanda.
Dispensa-se, desde logo, a realização de audiência prévia de conciliação, nos termos do art. 334, §4º, I do CPC.Requer-se a produção de prova por todos os meios admitidos, com destaque para a juntada posterior de documentos. Ademais, requer-se a atribuição dinâmica do ônus da prova para a União (art. 373, §1º do CPC), naquilo que toca a questões administrativas necessárias à cognição judicial (juntada de processos administrativos e/ou outros dados administrativos eventualmente pertinentes), considerando ser a Ré a titular de tais informações.
No mais, requer-se a condenação da União ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Requer-se que as intimações sejam direcionadas em nome de RAFAEL ASFORA DE MEDEIROS (OAB/PE nº 23.145), e-mail:  asfora@amadvocacia.com.br, celular: (81) 991669313.
Dado o teor não patrimonial desta lide, dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).".

A petição inicial veio instruída com procuração e inúmeros documentos.

2. Fundamentação

2.1 - A sistematização organizacional da Justiça Federal no Brasil é de péssima qualidade, pois essa parte do Judiciário do Brasil foi regionalizada apenas na vigente Constituição da República, mas não se lhe seguiram a Lei Complementar e a Lei Ordinária regulamentadoras.

De forma que a Justiça Federal Brasileira continua  sendo, ainda,  organizada por Resoluções do Conselho da Justiça Federal(que já deveria ter sido extinto, em face do advento do Conselho Nacional da Justiça) e, pior ainda, por Portarias\Provimentos\Resoluções dos Tribunais Regionais Federais.

E situações absurdas surgem nesses atos normativos organizacionais: por exemplo, na  respectiva Resolução do Conselho da Justiça Federal consta que o Juiz Federal que é removido para Seção Judiciária diversa da sua, perde o tempo de magistratura e começa na Seção de destino como um novato. Sem dúvida nenhuma, é a única categoria profissional do serviço público federal que perde esse direito quando é removido.

E tem a estranha regra do TRF1R, indicada na petição inicial, que só admite a remoção de um Juiz Federal para outra Seção Judiciária por semestre.

Tais regras não têm base na vigente Constituição da República, tampouco na obsoleta Lei nº 5.010, de 1966,  que continua sendo a Lei Orgânica da Justiça Federal, Lei essa que faz parte do denominado "lixo autoritário" da época do regime militar, sendo complementada pelas famosas Resoluções do Conselho da Justiça Federal, Órgão que também faz parte do mencionado "lixo autoritário", que vem, inexplicavelmente, subsistindo por tanto tempo. 

Urge o advento de Lei Complementar e Lei Ordinária tratando do assunto, para que  regras administrativas ad hoc, como as acima referidas, deixem de existir e a carreira dos Magistrados e Magistradas desse importante segmento do Judiciário Brasileiro, a Justiça Federal, seja tratada mais seriamente e não fique ao sabor das referidas regras ad hoc.

A Associação dos Juízes Federais, infelizmente, tem feito muito pouco para resolução desse angustiante problema.

2.2 - Pois bem, no que diz respeito ao problema(e realmente é um problema) da Ilustre Magistrada Federal Substituta, ora Autora, tem que ser analisado dialeticamente, d'olhos no'outro problema(e também não deixa de ser um grande problema) do E. TRF1R, o qual, diante da criminosa ausência de regras legais a respeito do assunto, finda por criar regras administrativas próprias, ad hoc, de verdadeira autodefesa, sob pena de transformar-se, a respectiva Seção Judiciária da 1ª Região,  em uma treinadora de Magistrados e de Magistradas para servirem, posteriormente, sem nenhum custo, às demais Seções Judiciárias, uma vez que os Magistrados são aprovados no concurso daquela Seção(a 1a) e, como não se adaptam à vida no Planalto Central, tratam logo de buscar remoção para os Tribunais Regionais que ficam na região das suas Terras Natais. 

Diante desse quadro, não vejo como possa resolver esse impasse numa precária decisão liminar de tutela de urgência, sem, ao menos, antes, ouvir a Parte contrária, no caso, a UNIÃO FEDERAL - UNIÃO, a qual, certamente, antes de manifestar-se, irá pedir informações à alta Direção do mencionado E. TRF1R e à alta Direção do E. Tribunal que iria se beneficiar com a pretendida remoção da Ilustre ora Autora, o E. TRF5R.

No que diz respeito ao pedido da primeira parte do item 1 da petição inicial,"Em sede de provimento de urgência principal, seja imediatamente alocado o nome da autora na lista de antiguidade dos juízes federais substitutos do TRF - 5ª Região, na última posição, a partir da data da propositura da ação ou da decisão antecipatória de tutela favoráve"; e na primeira parte do item 4 da mesma peça, para que, "a título de pedido subsidiário, caso este Juízo não acate o pedido referido na alínea 3, que, ao menos, confirme a liminar, para fins de manter o nome do autor(sic) na lista de antiguidade de juízes federais substitutos do TRF - 5ª Região, até a superveniência de sua efetiva liberação pelo TRF - 1ª Região.", também não vejo como acolher, pois não tem base jurídico-legal obrigar um Tribunal a manter o nome de uma Magistrada, candidata à remoção, como se removida já tivesse sido, com a finalidade de garantir-lhe antiguidade frente a outras ou outros Magistradas(os) que possam conseguir a remoção definitiva antes dela. Tenho que, nesse particular, a Ilustre Autora é carente de ação.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 -  preliminarmente, não conheço dos pedidos do item 1 e da primeira parte do item 4 dos pedidos da petição inicial e, com relação a esses pleitos, com base no inciso III do art. 330 do CPC, indefiro a petição inicial e, nesse particular, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art.  485, VI, CPC);

3.2 - quanto ao restante dos pedido de concessão liminar de tutela de urgência de antecipação, deixo para apreciar após manifestação da UNIÃO FEDERAL - UNIÃO, no prazo de 10(dez) dias, pelo que determino que seja essa Requerida citada, na forma e para os fins legais, bem como intimada para, querendo, manifestar-se, no prazo de 10(dez) dias, sobre o noticiado pedido de tutela provisória de urgência remanescente, e também determino que, após esse prazo de 10(dez) dias, com ou sem a manifestação da Parte Requerida, que os autos voltem-me conclusos para apreciar tal pleito.

COM URGÊNCIA.

Intime-se

Recife, 26.05.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal  da 2a Vara da JFPE.

DIREITO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ, NEM DA CSLL. STJ. STF.

 

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença segue, discute-se com detalhes a natureza dos valores decorrentes da aplicação dos índices da tabela SELIC, um rígido histórico legal da aplicação desses índices no campo do direito tributário, bem como a natureza jurídica dos juros de mora e o motivo pelo qual estes não podem sofrer incidência do IR, pessoa física ou jurídica, tampouco da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, cuja estrutura de incidência é em tudo, por tudo igual ao do IRPJ.

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: 
ADVOGADO: 
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE,
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO A

EMENTA: -  TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS  DE MORA. TABELA SELIC.

-As Leis que introduziram os índices da tabela SELIC na atualização dos tributos denominaram essa atualização de juros de mora, tanto quando o Contribuinte papa com atraso, como quando a Fazenda Pública ressarce, restitui ou admite a compensação de parcelas que, respectivamente, ressarciu com atraso ou cobrou indevidamente.. 

-Juros de mora têm natureza indenizatória e, por isso, como não comportam aumento patrimonial, não podem, em qualquer situação,  ser submetidos à incidência do Imposto de Renda, tampouco, quando o Contribuinte é Pessoa Jurídica, à incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

-Precedentes de efeito repetitivo do STJ, relativo à natureza jurídica dos juros de mora,  superado por julgado posterior do STF.

-O pedido de restituição ou compensação das parcelas indevidamente pagas será parcialmente acolhido, à luz de Súmulas do STF e do STJ, porque formulado em Mandado de Segurança, sem prejuízo do pleito do restante das verbas, ainda não decaídas ou prescritas, pela via administrativa ou judicial própria.

-Parcial concessão da segurança.

Vistos, etc. 

1. Breve ReVatório

............................, qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de liminar em face do Ilmo. Sr. Dr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, representada, no presente caso, por força de lei, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional da 5ª Região. Aduziu, em síntese, que: seria sociedade empresária que teria atuado duramente muitos anos no ramo de comércio atacadista em geral, com predominância em alimentos; no exercício de suas atividades empresariais, a Impetrante estaria submetida ao IRPJ e à CSLL, além dos demais tributos incidentes sobre à sua atividade empresarial; a Impetrante, através de ações individuais ou coletivas, estaria buscando o reconhecimento da ilegalidade e/ou da inconstitucionalidade de diversas exigências tributárias postas no ordenamento pátrio; seria associada à Aspa - Associação Pernambucana de Atacadistas e Distribuidores; a Aspa, na qualidade de substituta processual de seus associados, teria impetrado Mandado de Segurança Coletivo buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins;  tal Mandado de Segurança Coletivo, tombado sob o nº 0001443-13.2012.4.05.8301, teria transitado em julgado em 29/10/2018, reconhecendo a inconstitucionalidade de tal incidência, assim também o direito dos associados Aspa de restituírem, via compensação, o indébito relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, devidamente acrescidos da taxa SELIC; dada as características da ação mandamental, a decisão concessiva da segurança seria sempre ilíquida; após o trânsito em julgado de uma ação mandamental de natureza tributária, que tivesse por objeto a restituição do indébito via compensação, para a Impetrante efetivar a compensação, seria sempre necessário um procedimento prévio, previsto na legislação atualmente vigente (Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, art. 100 e seguintes) intitulado "Habilitação de Crédito", adiante detalhado; após a habilitação do crédito, através de despacho decisório da Receita Federal do Brasil, seria possível à Impetrante a compensação do indébito com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, através da entrega da Declaração de Compensação, na forma prevista na Lei nº 9.430/96 (art. 74 e seguintes), sob condição resolutória de posterior homologação expressa ou tácita, no prazo de 5 (cinco) anos a contar da entrega da Declaração de Compensação (art. 74, § 2º, da Lei nº 9.430/96); só com a homologação, expressa ou tácita, da compensação é que o indébito efetivamente se tornaria líquido e certo, capaz de extinguir em definitivo o débito tributário objeto da compensação, nos termos do art. 156, inc. II, do CTN; apesar do indébito tributário decorrente da decisão transitada em julgado em ações mandamentais de natureza tributária, apenas se tornaria efetivamente líquido, certo e apto à extinção dos débitos compensados com a efetiva homologação (tácita ou expressa); o entendimento da Autoridade Coatora seria de que com "o trânsito em julgado da sentença declaratória do direito à compensação, os créditos compensáveis passam a ser receitas tributáveis do IRPJ e da CSLL", sob o argumento de que nesse momento já estariam juridicamente disponíveis para o contribuinte (Solução de Divergência Cosit nº 19/2003); a Impetrante entenderia que a tributação pelo IRPJ e pela CSLL só poderia ocorrer no momento em que viesse a ser implementada a condição resolutória posta na legislação pátria para efetiva liquidez e certeza do indébito, ou seja, no momento em que houvesse a homologação, expressa ou tácita, da compensação realizada, decorrente de decisão judicial transitada em julgado; além da celeuma acerca do momento em que tais receitas devem ser oferecidas à tributação do IRPJ e da CSLL, outra questão que se imporia seria a (não) tributação da parcela atinente aos juros de mora (SELIC) por tais tributos, por não se tratar de receita nova e sim de parcela de caráter indenizatória; ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha julgado a questão pela sistemática de recurso repetitivo no REsp nº 1.138.695/SC, posicionando-se pela legalidade da incidência, a matéria teria evidente natureza constitucional, pois diz respeito ao conceito constitucional de renda/lucro; no Recurso Extraordinário nº 1.063.087, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza constitucional e a repercussão geral da matéria relativa à tributação, pelo IRPJ e a CSLL, da parcela atinente aos juros de mora devidos nas situações de repetição de indébito, estando a questão ainda pendente de julgamento. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. 

Pugnou, ao final, pela:

"Concessão da Segurança para reconhecer o direito da Impetrante de somente recolher o IRPJ e a CSLL incidente sobre os valores restituídos via compensação de indébito quando da efetiva homologação (expressa ou tácita) do crédito objeto da compensação, assim também o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o valor atinente aos juros de mora/atualização monetária (taxa SELIC), relativo à restituição/compensação de tributo pago indevidamente. Declarada a ilegalidade e a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela atinente ao juros de mora (SELIC), requer seja reconhecido o direito à restituição ou à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente acrescido de juros e correção monetária, na forma prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96."

Decisão sob Id. 4058300.15917864 em que foi suspensa  a exigibilidade dos IRPJ e CSLL sobre o valor dos juros de mora(SELIC) da noticiada repetição de indébito tributário, até que o Plenário da Suprema Corte julgue, sob repercussão geral, o nº RE 1.063.187/SC, gerou o Tema 962 e reconhecendo o direito de a Impetrante recolher o IRPJ e a CSLL,  incidentes sobre os valores restituídos via compensação de indébito,  quando da efetiva homologação (expressa ou tácita) do crédito objeto da compensação.

A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no feito (Id. 4058300.16002665).

A autoridade apontada como coatora apresentou Informações sob Id. 4058300.16115544. Defendeu, em síntese, que: conforme se depreende de sua leitura, proventos de qualquer natureza seriam definidos como acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda, deixando claro que a própria renda também seria um acréscimo patrimonial; o CTN definiria o fato gerador do imposto de renda como sendo o acréscimo patrimonial, seja este proveniente da renda (quando decorrente do trabalho, do capital ou da combinação destes), ou dos proventos de qualquer natureza (nos demais casos); neste sentido, deve-se frisar que nem o CTN e nem a Constituição de 1988 teriam definido o conceito de acréscimo patrimonial, cabendo ao legislador ordinário a liberdade para definir-lhe os contornos; assim, a partir dos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza instituídos pelo art. 43 do CTN, seria possível inferir que nenhum acréscimo patrimonial fora excluído da incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, de modo que, ao legislador ordinário, teria cabido a liberdade para descrever a hipótese de incidência do fato gerador desse imposto, relativamente a qualquer fenômeno que manifestasse um acréscimo patrimonial; seria também da essência da definição do fato gerador do imposto de renda a simples aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, sendo que a disponibilidade econômica seria a obtenção da posse da renda, de direito e de fato, configurada pelo efetivo recebimento desta, ao passo que a disponibilidade jurídica é a obtenção da posse da renda apenas de direito, configurada pela existência de um crédito com características de liquidez e certeza; os artigos 402 e 403 do CC/2002 teriam deixado patente que a terminologia "perdas e danos" englobaria não apenas os prejuízos efetivos, mas também os lucros cessantes. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.16177735).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.2.1 - Como se sabe, a substituição dos índices de correção monetária e de índices juros de mora na atualização dos tributos federais pagos com atraso pelos índices da tabela SELIC ocorreu por meio da Lei nº 8.981, de 1995, no seu art. 84,
verbis:

"Art. 84 - Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de Janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de:

I - Juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna.

(...)

§4º Os juros de mora de que trata o inciso I, deste artigo, serão aplicados também às contribuições sociais arrecadadas pelo FISCO e aos débitos para com o patrimônio imobiliário, quando não recolhido nos prazos previstos na legislação específica".

Por sua vez o art. 13 da Lei nº 9.065/95 determinou:

"Art. 13 - A partir de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 6º da Lei 8.850 de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei 9.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a, da Lei 9.891 de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para os títulos federais acumulada mensalmente".

E para que os Contribuintes tivessem igual tratamento, quando recebessem, em restituição ou em compensação, parcelas de tributos que tivessem pagado indevidamente, por erro de fato ou de direito, a Lei nº 9.250, de 1995, fixou o mesmo índice para atualização:

"Art. 39 - (....)

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.".  

A Lei nº 9.532, de 1997, estabeleceu,  no seu art. 74, que a incidência do índice da tabela SELIC, na atualização dos valores nos casos de repetição de indébito ou compensação tributárias, ocorreria a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do pagamento indevido, verbis: 

"Art. 73. O termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido.".

E de 1%(um por cento) sobre o valor do mês da efetiva restituição ou compensação(v. final do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, acima  transcrito).

Então, pela linguagem da Lei, na atualização dos créditos tributários,  deixou de existir correção monetária e passou a existir apenas juros de mora, extraídos da Tabela SELIC.

É verdade que há julgados do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se sustentou que dentro do índice da Tabela SELIC há parcela de correção monetária e parcela de juros de mora.

Mas a legislação bancária que deu origem aos índices dessa Tabela SELIC outorga-lhe apenas a natureza de juros bancários, no Sistema Integrado de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais.

A respeito desse assunto, ensina  Édison Freitas de Siqueira no artigo acima invocado e indicado na nota de rodapé [1] infra:

"A Resolução nº 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional instituiu a Taxa SELIC, definida pelas Circulares BACEN 2.868/99 e 2.900/99, assim dispondo: "define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Integrado de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais".

Essa taxa, além de refletir a liquidez dos recursos financeiros no mercado monetário, tem a característica de juros remuneratórios ao investidor. Assim, desconsiderando a natureza deste índice, a SELIC foi utilizada para driblar a limitação legal dos juros moratórios dos débitos tributários, de 1% ao mês, de acordo com o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966).

Essa burla à mencionada regra da Lei nº 5.172, de 1966, que instituiu o Código Tributário Nacional e que hoje tem status de Lei Complementar(v. art. 146 da vigente Constituição da República), findou por ser aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.

2.2.2 - Agora, adentrando na questão do mandado de segurança ora sob análise, se os juros decorrentes da aplicação da Tabela SELIC, na repetição de indébito tributário, sofre ou não incidência do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza de Pessoa Jurídica, bem como da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, penso que não.

Explico.

Do acima exposto, temos que, legalmente, repito, os valores decorrentes da aplicação dos índices da Tabela SELIC têm natureza de juros e, na repetição de indébito, tributário ou não, tem natureza de juros de mora, pois representa a paga pelo uso indevido do dinheiro daquele que faz jus à repetição do indébito, além do prazo legal ou do prazo contratual. 

Uma leitura atenta da íntegra do art. 43 do Código Tributário Nacional leva, facilmente, à conclusão que só ocorre o fato gerador do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza quando o Administrado adquire a disponibilidade de renda que implique em acréscimo do seu patrimônio.

Como os juros de mora, seja na área privada, seja na área pública, tem sempre natureza indenizatória, tem-se, então, que nada acresce ao patrimônio Daquele que os recebe, apenas repõe alguma verba ou alguma coisa que deixou de obter em determinado momento, por culpa de Alguém que reteve indevidamente  o seu dinheiro e foi obrigado a lhe indenizar,  com o pagamento desses juros, de forma que a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica dos valores relativos a esses juros de mora fica à margem do fato gerador do Imposto de Renda, seja com relação à Pessoa Jurídica(Coletiva, como se diz, com maior propriedade, em Portugal) ou à Pessoa Física que os recebe.

E por consequência, também fica à margem do fato gerador da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, cujo fato gerador é em tudo por tudo igual ao fato gerador do Imposto sobre Renda e Proventos da Pessoa Jurídica(Coletiva).

2.2.2-1 - No entanto, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos,  decidiu:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17 do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min.Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n.395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008".[2] - Negritei alguns trechos.

Ou seja, à luz desse julgado, de efeito repetitivo, os juros de mora só não serão ofertados à tributação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, se o valor do qual se originaram não sejam tributados ou gozem de isenção desses Tributos.

Vale dizer, deu oas juros de mora a mesma natureza dos valores dos quais se originaram, logo, podem não ter natureza indenizatória.

Data maxima venia, esse entendimento não se amolda à tradição dos velhos comercialistas portugues e brasileiros.

Na verdade, os juros de mora sempre têm natureza indenizatória, pois representam a recomposição da perda do uso de direito alheio(Credor)  por outrem(Devedor). 

Como se viu acima(2.2.1), data maxima venia, guardo profundas reservas sobre o consignado nesse julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, mas o assunto ainda passará pelo crivo do Supremo Tribunal Federal e nele está sob repercussão geral em dois casos, para pessoa jurídica, em debate neste feito,  RE 1.063.187/SC, tendo gerado  o Tema "962 - Incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.".

Data maxima venia, esse julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça finda por admitir que Leis Ordinárias e Diplomas Legais, como Decretos-Leis, que têm natureza de Lei Ordinária, modifiquem o art. 43 da Lei nº 5.172, de 1966(CTN, que tem status de Lei Complementar), arrolando como fato gerador fato não abrangido nesse artigo dess Código.

As definições do direito privado(civil e comercia) não podem ser alteradas pela legislação do Direito Tributário(art. 110 do Código Tributário  Nacional), de forma que os  juros de mora, decorrente de qualquer verba(submetida  ou não ao IRPJ e à CSLL), em face da sua natureza indenizatória, não podem sofrer a incidência desse imposto, pois não causa nenhum acréscimo patrimonial, uma vez que apenas repõe aquele valor que não se obteve ou que deixou de ser obtido pelo uso indevido(no caso, cobrança indevida ou não ressarcimento no prazo legal) do dinheiro daquele que recebe tais juros(o Contribuinte) pelo Terceiro(no caso,  a Fazenda Nacional). E consequentemente, também não pode incidir sobre o valor dos juros de mora a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, que tem, quanto ao fato gerador, a mesma estrutura do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Jurídica - IRPJ.  

E causa-me tristeza, porque o Superior Tribunal de Justiça adjetiva-se de o "Tribunal da Cidadania", e, data maxima venia, findou por modificar uma Lei Complementar, criando, de forma inconstitucional(porque fere o art. 146 da vigente Constituição da República), uma hipótese de incidência do IR, qual seja, sobre uma verba de natureza indenizatória.

2.2.2-2 - Mas, felizmente, surgiu uma luz no final do túnel: com relação à Pessoa Física, pois o Pleno do Supremo Tribunal Federal findou por julgar Recurso Extraordinário - RE nº 855.091 e o respectivo acórdão ficou com a seguinte ementa:

"EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão Geral. Direito Tributário. Imposto de renda. Juros moratórios devidos em razão do atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função. Caráter indenizatório. Danos emergentes. Não incidência.

1. A materialidade do imposto de renda está relacionada com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, correspondendo ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os juros de mora devidos em razão do atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). Esse atraso faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos, que atraem juros, multas e outros passivos ou outras despesas ou mesmo preços mais elevados, para atender as suas necessidades básicas e às de sua família.

4. Fixa-se a seguinte tese para o Tema nº 808 da Repercussão Geral: "Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função".

5. Recurso extraordinário não provido."[3].

Ou seja, a Suprema Corte fez prevalecer a estrutura jurídico-tributária acima delineada(v. subitem 2.2.1), a qual defendemos nas nossas sentenças há anos.

2.2.2-3 -  A rigor, por força do inciso III do art. 927 do vigente CPC, este Magistrado, como qualquer outro, era obrigado a aplicar mencionado julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça(v. subiem 2.2.2-1 supra),   porque de efeito repetitivo.

Mas agora como o Pleno da Suprema Corte concluiu, corretamente, pela  natureza jurídica indenizatória dos juros de mora, no d. julgado cuja ementa transcrevi no subitem anterior, e considerando, conforme penso ter demonstrado, que a atualização da tabela SELIC contem apenas percentual de juros de mora, conforme expressamente estabelecido nas Leis que dela tratam no campo bancário e tributário(nesse sentido, vide subitem 2.2.1 supra), creio que será essa a resolução que tomará o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do  RE nº 1.063.187/SC, no qual se gerou o Tema 962, sob repercussão geral,  e onde está a espera de julgamento definitivo, tenho que cabe a medida liminar para autorizar, desde já, a Impetrante a não recolher o IRPJ e a CSLL sobre os valores decorrentes de juros da Tabela SELIC e, no mérito, a concessão da segurança quanto ao direito de não mais ofertar à tributação do IRPJ e da CSLL as parcelas de juros de mora decorrentes de tais juros.

No entanto, diante do uso do mandado de segurança, a restituição ou compensação das parcelas já pagas desses tributos sobre os juros da tabela SELIC, será autorizada nos termos das Súmulas Súmulas 267 e 269 do STF, com as quais não se chocam as seguintes Súmulas do STJ: Súmula nº 271 do STJ: "A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria"; "Súmula 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."; "Súmula 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.".

Claro, após o trânsito em julgado(art. 170-A, CTN), com atualização dos juros da Tabela Selic, conforme fundamentado no subitem 2.2.1 supra.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - concedo a medida liminar e autorizo a ora Impetrante a não submeter à tributação do IRPJ e da CSLL os valores que receber a título de juros de mora da Tabela SELIC, na repetição de indébito tributário e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009;

3.2 - no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação mandamental e concedo a segurança, tornando definitiva a medida liminar supra, para todos os fins de direito, e condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a restituir ou permitir a compensação das parcelas de IRPJ e CSLL pagas pela ora Impetrante a partir da data em que impetrou este mandado de segurança, ressalvandov à Impetrante o direito de pleitear as parcelas anteriores, não fulminadas pela decadência ou prescrição, na via administrativa própria e, se indeferido o pleito, na via judicial própria, após o trânsito em julgado(art. 170-A, CTN).

3.3 - como foi mínima a sucumbência da Parte Impetrante, condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a restituir as custas pagas pela Impetrante, devidamente atualizadas pelos índices da Tabela SELIC, a partir do mês seguinte àquele em que foram desembolsadas;

3.4 - sem verba honorária(art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmulça 512 do STF);

3.5 - submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição, sem refeito suspensivo.

Registrada, intimem-se.

Recife, 24.05.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(lsc)

___________________________________________ 

[1] Nesse sentido, Édison Freitas de Siqueira, in "Taxa SELIC - Origem, Conceito, Fórmula e Legalidade" no site Thomsom Reuters FISCO on Line.

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp 1.138,695+SC, Recurso Especial – Resp nº 2009/0086194-3, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 22.05.2013, in Diário da Juustiça Eletrônico - DJe de 31/05/2013 e
RDTAPET vol. 38 p. 223.

Disponível em

https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271138695%27)+ou+(%27REsp%27+adj+%271138695%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja

Acesso em 24.05.2021

[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Recurso Extraordinário - RE nº 855.091\RS, Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 15.03.2021, Publicação em 08.04.2021.[Sob

Repercussão Geral].

Disponível em

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=RE%20855091&sort=_score&sortBy=desc

Acesso em 24.05.2021.

AUXÍLIO-TRANSPORTE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TRF5R.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Debate-se, na sentença que segue, preliminarmente, qual o domicílio legal do Servidor Público para fins Administrativos e Processuais e, no mérito, se esse Servidor faz jus a auxílio-transporte mesmo que se utilize de veículo próprio, à luz do entendimento jurisprudencial do STJ e do TRF5R. 

Discute-se também a forma de cálculo do valor desse auxílio.

Boa leitura. 

Obs.: pesquisa realizada pelo Assessor Antonio Ricardo Pereira. 

PROCESSO Nº: 0805439-11.2020.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: J DE S A FALCAO
ADVOGADO: Frederico De Melo Cahu Belfort e outros
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

SENTENÇA TIPO A

EMENTA:- DIREITO ADMINISTRATIVO. PROFESSORA DE UNIVERSIDADE FEDERAL. AUXÍLIO- TRANSPORTE. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO. 

- O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sedimentou o entendimento de que o auxílio-transporte é devido independentemente do meio de transporte utilizado pelo servidor (AgRg no Resp 1418492-RS).

- Parâmetro para o cálculo do auxílio-transporte tem por base as despesas que existiriam caso fosse utilizado o transporte coletivo disponível para o percurso, observada a contrapartida prevista no art. 2º da MP 2.165/2001 correspondente ao desconto de 6% (seis por cento) do vencimento do servidor.

. Parcial procedência.

Vistos, etc.                                                                         

1. Relatório

JULIANA DE SOUZA ALENCAR FALCÃO, qualificada na petição inicial, propôs, em 10/03/2020,  esta Ação pelo Procedimento Comum Civil em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE. Alegou, em síntese, que: a) integra o quadro permanente de pessoal da instituição demandada, sob regime estatutário, exercendo a função de professora em magistério superior, desde 31.10.2010, em regime de dedicação exclusiva; b) atualmente encontra-se lotada na Unidade Acadêmica de Saúde - CES, na função de Professor Classe C - Adjunto Nível IV, percebendo a remuneração bruta de R$ 13.273,53, após concluídas três progressões funcionais, sendo a última deferida em 10.12.2018; c) requereu administrativamente a concessão do seu auxílio transporte, por meio de processo administrativo, iniciado em 2017 sob o n. 23096.047119/17-98, entretanto, o requerimento foi indeferido, de forma sucinta, sob o simples fundamento de que a autora possuía veículo próprio para realização de sua locomoção, suscitando-se o disposto na Resolução Normativa nº04/2001 (art. 2º, parágrafo único); d) em vista de tal manifesta ilegalidade, deve ser concedida a respectiva tutela jurisdicional para que a instituição demandada seja compelida a efetuar o pagamento do auxílio transporte, conforme determina a legislação de regência, desde o protocolamento do pedido na via administrativa. Teceu comentários, citou textos de lei e da jurisprudência em defesa de seu pleito. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos e ao final requereu:

"a) A citação da instituição de ensino demandada, para que compareça à audiência de mediação e conciliação, ou então, que apresente defesa no prazo legal, sob pena de revelia;

b) O julgamento totalmente procedente desta ação, reconhecendo-se o direito da autora ao recebimento de auxílio transporte, benefício que deverá ser implantado no seu contracheque, devendo a instituição demandada ser compelida a pagar os valores em atraso, referentes a esse benefício, no importe cumulado de R$111.625,20 (cento e onze mil seiscentos e vinte e cinco reais e vinte centavos), nos termos da planilha de cálculo em anexo;

c) A condenação da parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 20% sobre o valor da sucumbência, nos termos do art. 85 e seguintes do CPC/2015"

Despacho inicial determinando a citação da Ré (Id. 4058300.13881787).

Devidamente citada, a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE apresentou contestação (Id. 4058300.14729706). Preliminarmente, alegou a incompetência relativa deste juízo para o julgamento da lide. No mérito, aduziu da ausência de provas dos fatos alegados, de que faria jus ao auxílio-transporte nos moldes pleiteados. Aduziu ainda, que o auxílio-transporte não seria devido em períodos de férias, licenças, recessos acadêmicos e outros afastamentos nos quais o servidor deixe de comparecer à unidade, cumprindo-se excluir tais intervalos.

A Parte Autora devidamente intimada, apresentou réplica à Contestação (Id. 4058300.14980679), requereu a procedência de seus pedidos.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Da alegação de incompetência.

Cuida-se de ação proposta em face da Universidade Federal de Campina Grande-PB, na qual a Parte Autora postula o recebimento de auxílio-transporte, com a implantação do benefício em seu contracheque.

A Autora narra que se encontra lotada na Unidade Acadêmica de Saúde, na função de professora em magistério superior em regime de dedicação exclusiva e que reside na cidade de Recife/PE, conforme constam nos documentos anexados aos autos.

A Ré alega que o domicílio do Servidor público é o lugar no qual exerce permanentemente suas funções, consoante art. 76, parágrafo único, do Código Civil e que, portanto, a competência territorial para o processamento da demanda deveria recair sobre uma das Varas Federais de Campina Grande-PB.

Realmente, o Código Civil estabelece, no seu art. 76, que o Servidor público possui domicílio necessário (CC/2002, art. 76).

"Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença."

Mas, em controvérsia semelhante à ora debatida, o STJ tem decidido que a existência de domicílio necessário não impede a existência de outro voluntário, sendo o caso de competência concorrente, no que se aplica a regra do art. 71 do Código Civil, verbis:

"Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.".

E, havendo foros concorrentes, cabe ao autor escolher um dos foros.

É o que a doutrina chama de forum shopping.

Trata-se de direito potestativo do autor, sobre o qual o  juiz somente poderá intervir em caso de abuso, o que, na espécie, não se verifica.

Por outro lado, nestes tempos de home offíce, tendo em vista o terrível mal que nos assola a todos, a COVID 19, tem-se por domicílio aquele em que o Servidor realmente trabalha, a sua residência.

Portanto, a duplicidade de domicílios da Autora, autoriza-lhe  propor a ação, na forma do art. 109, § 2º, da CF, tanto na cidade de Recife, no Estado de Pernambuco, onde reside atualmente,  como em Campina Grande, no Estado da Paraíba, onde tem o seu domicílio legal de Servidora Pública, não se podendo falar em incompetência desta Seção Judiciária de Pernambuco para processar e julgar a presente demanda.

Nesse sentido, vem reiteradamente decidindo o TRF 5ª Região, de onde colaciono, o seguinte aresto:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UM DOMICÍLIO. PROPOSITURA DA AÇÃO EM QUALQUER UM DELES. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DO CEARÁ. REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO. NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

1. Agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que: 1) acolheu a preliminar aventada pela União de incompetência do juízo, determinando a redistribuição do feito a uma das varas da Justiça Federal de Pernambuco, cuja jurisdição engloba o Município de Ipojuca/PE, em que o autor possui domicílio funcional e necessário; 2) deferiu, com base no poder geral de cautela, tutela de urgência para garantir a submissão do demandante à perícia médica oficial no prazo máximo de 30 dias.

2. A existência de domicílio necessário de servidor público, nos termos do art. 76, parágrafo único, do CC - Código Civil/2002, não obsta, de per si, a existência de domicílio voluntário, onde o indivíduo possui o centro de seus interesses. O fato de o indivíduo exercer permanentemente as atribuições de cargo público em uma determinada localidade não lhe retira a possibilidade de estabelecer, voluntariamente e com ânimo definitivo, seu domicílio em outro lugar, mormente quanto inexiste qualquer vedação legal.

3. Embora o recorrente possua domicílio necessário na cidade de Ipojuca - Zona Metropolitana de Recife/PE - não se pode negar que a cidade de Fortaleza/CE, onde se encontra instalada a sua unidade familiar - esposa e demais membros da família -, e para onde se desloca com frequência para proporcionar o convívio de seus membros, também pode ser considerada seu domicílio (voluntário), haja vista o que preceitua o art. 71 do CC/02.

4. Caso em que a duplicidade de domicílios (Ipojuca/PE e Fortaleza/CE) do recorrente autoriza-lhe a propor a ação, na forma do art. 109, § 2º, da CF, tanto no Estado de Pernambuco como no Ceará, não se podendo falar em incompetência da 1ª Vara da Seção Judiciária deste último Estado para processar e julgar a presente demanda. Agravo que merece guarida apenas neste ponto.

5. (...)..

6. Agravo de instrumento provido em parte."[1]

Então, esta preliminar de incompetência deste juízo para processar e julgar a presente lide não merece acolhida.

2.2. Do Mérito

A Autora tem por objetivo o reconhecimento do direito ao recebimento do auxílio transporte e que seja implantado em seu contracheque.

Com efeito, a verba em comento foi instituída pela Medida Provisória nº 1.783/98, reeditada sucessivamente até a de número 2.165-36/01 (cujos efeitos se prolongam por força do art. 2º da Emenda Constitucional 32/01), que dispõe:

"Art. 1º Fica instituído o Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais. 

Art. 2º  O valor mensal do Auxílio-Transporte será apurado a partir da diferença entre as despesas realizadas com transporte coletivo, nos termos do art. 1o, e o desconto de seis por cento do:

I - soldo do militar;

II - vencimento do cargo efetivo ou emprego ocupado pelo servidor ou empregado, ainda que ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial;

III - vencimento do cargo em comissão ou de natureza especial, quando se tratar de servidor ou empregado que não ocupe cargo efetivo ou emprego.

§ 1o  Para fins do desconto, considerar-se-á como base de cálculo o valor do soldo ou vencimento proporcional a vinte e dois dias.

§ 2o  O valor do Auxílio-Transporte não poderá ser inferior ao valor mensal da despesa efetivamente realizada com o transporte, nem superior àquele resultante do seu enquadramento em tabela definida na forma do disposto no art. 8o.

§ 3o  Não fará jus ao Auxílio-Transporte o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo.

Art. 6º A concessão do Auxílio-Transporte far-se-á mediante declaração firmada pelo militar, servidor ou empregado na qual ateste a realização das despesas com transporte nos termos do art. 1º.

§ 1º Presumir-se-ão verdadeiras as informações constantes da declaração de que trata este artigo, sem prejuízo da apuração de responsabilidades administrativa, civil e penal.

 § 2º A declaração deverá ser atualizada pelo militar, servidor ou empregado sempre que ocorrer alteração das circunstâncias que fundamentam a concessão do benefício."

Por seu turno, a regulamentação dessa forma de percepção está no Decreto nº 2.880/1998, nos seguintes termos:

"Art. 4º Para a concessão do Auxílio-Transporte, o servidor ou empregado, deverá apresentar ao órgão ou à entidade responsável pelo pagamento declaração contendo:

I - valor diário da despesa realizada com transporte coletivo, nos termos do art. 1º;

II - endereço residencial;

III - percursos e meios de transportes mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa;

IV - no caso de acumulação lícita de cargos ou empregos, a opção facultada ao servidor ou empregado pela percepção do Auxílio-Transporte no deslocamento trabalho-trabalho em substituição ao trabalho-residência.

 § 1º A declaração deverá ser atualizada pelo servidor ou empregado sempre que ocorrer alteração das circunstâncias que fundamentam a concessão do benefício.

 § 2º Na hipótese de que trata o inciso IV, é vedado o cômputo do deslocamento residência-trabalho para fins de pagamento do benefício em relação ao cargo ou emprego da segunda jornada de trabalho.

§ 3º A autoridade que tiver ciência de que o servidor ou empregado apresentou informação falsa deverá apurar de imediato, por intermédio de processo administrativo disciplinar, a responsabilidade do servidor ou empregado, com vistas à aplicação da penalidade administrativa correspondente e reposição ao erário dos valores percebidos indevidamente, sem prejuízo das sanções penais cabíveis."

Da leitura dos dispositivos, verifica-se que para a concessão do auxílio-transporte, basta a declaração firmada pelo servidor, na qual ateste a realização das despesas com transporte (art. 6º da MP 2.165/01), não se revelando necessária a apresentação dos bilhetes de passagem, tratando-se, portanto, de presunção relativa.

À vista de tais considerações, o auxílio-transporte será devido também ao servidor que utiliza meio próprio para locomoção, como no caso da Autora?

A resposta é sim.

Como visto, o auxílio-transporte é benefício que possui nítida natureza indenizatória, objetivando compensar o servidor pelos gastos com o deslocamento efetuado para o trabalho.

Não importa se de bicicleta, motocicleta,  automóvel, ônibus  ou qualquer outra modalidade de transporte.

 Nesse sentido, encontra-se a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-TRANSPORTE. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO BILHETE DE PASSAGEM. JUSTIÇA GRATUITA. SÚMULA 7/STJ.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, o auxílio-transporte tem por fim o custeio de despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte, mediante veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, relativas aos deslocamentos entre a residência e o local de trabalho e vice-versa.

2. O art. 6º da Medida Provisória 2.165-36/2001 apenas exige que o servidor ateste a realização das despesas de deslocamento, presumindo a veracidade da declaração por ele firmada, sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativa.

3. Logo, o entendimento dado pelo Tribunal a quo à Orientação Normativa 3/06 do MPOG, limitando a fruição do auxílio-transporte à comprovação prévia das despesas realizadas com locomoção do servidor, extrapolou o poder de regulamentar a MP 2.165-36, estipulando exigência não prevista em lei.

4. (...).

5. Logo, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7/STJ.

6. Por fim, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 7. Recurso Especial de Alberto Jorge Farias Falcão provido e Recurso Especial do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco não provido."[2]

(REsp 1592866/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017) (negritei)

Nessa mesma direção vem decidindo o TRF 5º Região, conforme :

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL POLICIAIS FEDERAIS. AUXÍLIO-TRANSPORTE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.165-36/2001.

1. Maneja-se agravo de instrumento em face de decisão que, nos autos da Ação Ordinária nº 0801910-39.2015.4.05.8500, antecipou parcialmente os efeitos da tutela requerida pelo Sindicato autor, para deferir o pagamento de auxílio-transporte aos Policiais Federal do Estado de Sergipe para custeio de transporte (público ou privado), no trajeto residência/trabalho/residência, e indeferir o pedido relativo ao afastamento do desconto de 6% (seis por cento) sobre os subsídios dos substituídos.

2. "O Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destina-se ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais" (Artigo 1º da Medida Provisória nº 2.165-36, de 23.08.2001).

3. Com base na interpreção do art. 1º da MP n. 2.165-36/2001, o Superior Tribunal de Justiça -STJ vem reconhecendo o direito dos servidores ao recebimento do auxílio-transporte, mesmo que o deslocamento residência/trabalho/residência seja por meio de veículo próprio, independente da exigência de comprovação de despesas pelo deslocamento (AgRg no AREsp 238740, Segunda Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, pub. DJe 18.02.13 / AgRg no REsp 1103137, Quinta Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, pub. DjE 23.03.12).

4. Lastreado no posicionamento do STJ este Tribunal Regional Federal da 5ª Região vem concedendo aos servidores a vantagem em tela (Des. Fed. Manoel Erhardt, Primeira Turma, Julg: 26/02/2015 / PROCESSO: 08005440820144058400, AC/RN, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, Julg: 03/03/2015).

5. Agravo de instrumento improvido.

6. Agravo regimental prejudicado."[3]

Dessa forma, cumpre acolher o pleito da Autora e determinar que a Ré implante a favor da Autora o pagamento do auxílio-transporte, mediante simples declaração de custos por parte da Servidora, nos termos do art. 2º do Decreto nº 2.880/98, independentemente de uso de transporte público ou particular.

Mas há que deixar esclarecido que, o reconhecimento de que a Servidora faz jus ao benefício independentemente de usar o transporte coletivo não significa que fará jus ao ressarcimento de acordo com o meio de transporte de sua opção, pois o ressarcimento, nos termos da lei, terá sempre como parâmetro o valor do transporte coletivo.

Para o cálculo do auxílio-transporte, deve ser considerada a contrapartida do servidor, nos termos previstos no art. 2º, da MP nº 2.165/2001, in verbis:

"Art. 2o  O valor mensal do Auxílio-Transporte será apurado a partir da diferença entre as despesas realizadas com transporte coletivo, nos termos do art. 1o, e o desconto de seis por cento do:

I - soldo do militar;

II - vencimento do cargo efetivo ou emprego ocupado pelo servidor ou empregado, ainda que ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial;

III - vencimento do cargo em comissão ou de natureza especial, quando se tratar de servidor ou empregado que não ocupe cargo efetivo ou emprego.

§ 1o  Para fins do desconto, considerar-se-á como base de cálculo o valor do soldo ou vencimento proporcional a vinte e dois dias.

§ 2o  O valor do Auxílio-Transporte não poderá ser inferior ao valor mensal da despesa efetivamente realizada com o transporte, nem superior àquele resultante do seu enquadramento em tabela definida na forma do disposto no art. 8o.

§ 3o  Não fará jus ao Auxílio-Transporte o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo."

Assim, o valor do auxílio-transporte deve corresponder à diferença entre as despesas realizadas com transporte coletivo e o desconto de seis por cento do vencimento.

Deve-se observar também a regra do § 3º por último transcrita, segundo a qual fará jus ao Auxílio-Transporte "o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo".

Em face dessas considerações há que se deferir, em parte, os pedidos formulados pela Autora, cabendo a apuração de eventuais verbas vencidas com observâa de tais critérios, não cabendo, pois, acolhida o pleito do pagamento, a tal título, da quantia indicada de  R$ 111.625,20, de acordo com a planilha anexada com a petição inicial.

A apuração será feita na fase executiva, de preferência por cálculos do Contador, mas se não for possível, por liquidação pro artigos ou por arbitramento.

2.2.1 – Sucumbência

Como foi mínima a sucumbência da Parte Autora, o(a) seu(ua) Patrono(a) fará jus à verba honorária integral(Parágrafo Único do art. 86 do CPC).

E como se trata de matéria relativamente simples, essa verba será fixada no mínimo legal(§ 2º c/c § 3º-5º do art. 85 do CPC).

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1. rejeito a preliminar de incompetência deste Juízo Federal e julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE - PB a implantar, a favor da Autora, a verba relativa ao auxílio-transporte, limitado à quantia que exceda à diferença entre as despesas que a Autora realizaria se utilizasse transporte coletivo e o desconto de 6%(seis por cento) do vencimento do seu cargo efetivo, nos termos da fundamentação supra, sem retenção na fonte da Contribuição para o PSS , tampouco do IRPF, uma vez que mencionada verba está à margem da incidência desses tributos, por ter natureza indenizatória.

3.1.1 - as parcelas retroativas serão pagas de forma atualizada(correção monetária e juros de mora) até a data da expedição dos requisitórios[STF, Plenário, RE 579-431/RS] e [STJ, Corte Especial, QO no REsp nº 1665599RS Questão de Ordem no REsp nº 2017/0086957-6, Tema Repetitivo 291], pelos índices e na forma do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, já atualizado à luz do julgado do RE nº 870.947/SE do Pleno do STF, a qual será realizada pelo setor próprio do TRF5R, conforme Resolução nº 2017/00458 do CJF-RES, de 04 de outubro de 2017.

3..1.2 - Outrossim, condeno a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE - PB ao pagamento de honorários advocatícios a favor do(a) Patrono(a) da Autora, os quais, em face da simplicidade do caso,  não deve ter exigido muito esforço desse(a) Profissional, fixo no mínimo legal, previsto nos §§ 2º e 3º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação, atualizado na forma acima indicada,  a ser apurado quando da execução.

3.2 - Finalmente, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, CPC). 

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 20 de maio de 2021

Francisco Alves dos Santos Junior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE.

_____________________________________________

[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.4ª Turma. Processo:0806393-67.2016.4.05.0000. Relator Magistrado de 2º Grau Rubens Canuto Neto, em 24/11/2016 18:21:45; Identificador: 4050000.7302155)

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.592.866/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 21/02/2017, in Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 18/04/2017.

[3] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 4ª Turma. Processo nº 8074202220154050000, AG/SE, Relator Magistrado de 1º  Convocado, Cristiano de Jesus Pereira Nascimento, Julgamento em  16/03/2016, (S/Fonte de publicação).