quinta-feira, 20 de maio de 2021

AUXÍLIO-TRANSPORTE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TRF5R.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Debate-se, na sentença que segue, preliminarmente, qual o domicílio legal do Servidor Público para fins Administrativos e Processuais e, no mérito, se esse Servidor faz jus a auxílio-transporte mesmo que se utilize de veículo próprio, à luz do entendimento jurisprudencial do STJ e do TRF5R. 

Discute-se também a forma de cálculo do valor desse auxílio.

Boa leitura. 


Obs.: pesquisa realizada pelo Assessor Antonio Ricardo Pereira. 



PROCESSO Nº: 0805439-11.2020.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: J DE S A FALCAO
ADVOGADO: Frederico De Melo Cahu Belfort e outros
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

SENTENÇA TIPO A


EMENTA:- DIREITO ADMINISTRATIVO. PROFESSORA DE UNIVERSIDADE FEDERAL. AUXÍLIO- TRANSPORTE. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO. 

- O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sedimentou o entendimento de que o auxílio-transporte é devido independentemente do meio de transporte utilizado pelo servidor (AgRg no Resp 1418492-RS).

- Parâmetro para o cálculo do auxílio-transporte tem por base as despesas que existiriam caso fosse utilizado o transporte coletivo disponível para o percurso, observada a contrapartida prevista no art. 2º da MP 2.165/2001 correspondente ao desconto de 6% (seis por cento) do vencimento do servidor.

. Parcial procedência.

Vistos, etc.                                                                         

1. Relatório

JULIANA DE SOUZA ALENCAR FALCÃO, qualificada na petição inicial, propôs, em 10/03/2020,  esta Ação pelo Procedimento Comum Civil em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE. Alegou, em síntese, que: a) integra o quadro permanente de pessoal da instituição demandada, sob regime estatutário, exercendo a função de professora em magistério superior, desde 31.10.2010, em regime de dedicação exclusiva; b) atualmente encontra-se lotada na Unidade Acadêmica de Saúde - CES, na função de Professor Classe C - Adjunto Nível IV, percebendo a remuneração bruta de R$ 13.273,53, após concluídas três progressões funcionais, sendo a última deferida em 10.12.2018; c) requereu administrativamente a concessão do seu auxílio transporte, por meio de processo administrativo, iniciado em 2017 sob o n. 23096.047119/17-98, entretanto, o requerimento foi indeferido, de forma sucinta, sob o simples fundamento de que a autora possuía veículo próprio para realização de sua locomoção, suscitando-se o disposto na Resolução Normativa nº04/2001 (art. 2º, parágrafo único); d) em vista de tal manifesta ilegalidade, deve ser concedida a respectiva tutela jurisdicional para que a instituição demandada seja compelida a efetuar o pagamento do auxílio transporte, conforme determina a legislação de regência, desde o protocolamento do pedido na via administrativa. Teceu comentários, citou textos de lei e da jurisprudência em defesa de seu pleito. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos e ao final requereu:

"a) A citação da instituição de ensino demandada, para que compareça à audiência de mediação e conciliação, ou então, que apresente defesa no prazo legal, sob pena de revelia;

b) O julgamento totalmente procedente desta ação, reconhecendo-se o direito da autora ao recebimento de auxílio transporte, benefício que deverá ser implantado no seu contracheque, devendo a instituição demandada ser compelida a pagar os valores em atraso, referentes a esse benefício, no importe cumulado de R$111.625,20 (cento e onze mil seiscentos e vinte e cinco reais e vinte centavos), nos termos da planilha de cálculo em anexo;

c) A condenação da parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 20% sobre o valor da sucumbência, nos termos do art. 85 e seguintes do CPC/2015"

Despacho inicial determinando a citação da Ré (Id. 4058300.13881787).

Devidamente citada, a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE apresentou contestação (Id. 4058300.14729706). Preliminarmente, alegou a incompetência relativa deste juízo para o julgamento da lide. No mérito, aduziu da ausência de provas dos fatos alegados, de que faria jus ao auxílio-transporte nos moldes pleiteados. Aduziu ainda, que o auxílio-transporte não seria devido em períodos de férias, licenças, recessos acadêmicos e outros afastamentos nos quais o servidor deixe de comparecer à unidade, cumprindo-se excluir tais intervalos.

A Parte Autora devidamente intimada, apresentou réplica à Contestação (Id. 4058300.14980679), requereu a procedência de seus pedidos.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Da alegação de incompetência.

Cuida-se de ação proposta em face da Universidade Federal de Campina Grande-PB, na qual a Parte Autora postula o recebimento de auxílio-transporte, com a implantação do benefício em seu contracheque.

A Autora narra que se encontra lotada na Unidade Acadêmica de Saúde, na função de professora em magistério superior em regime de dedicação exclusiva e que reside na cidade de Recife/PE, conforme constam nos documentos anexados aos autos.

A Ré alega que o domicílio do Servidor público é o lugar no qual exerce permanentemente suas funções, consoante art. 76, parágrafo único, do Código Civil e que, portanto, a competência territorial para o processamento da demanda deveria recair sobre uma das Varas Federais de Campina Grande-PB.

Realmente, o Código Civil estabelece, no seu art. 76, que o Servidor público possui domicílio necessário (CC/2002, art. 76).

"Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença."

Mas, em controvérsia semelhante à ora debatida, o STJ tem decidido que a existência de domicílio necessário não impede a existência de outro voluntário, sendo o caso de competência concorrente, no que se aplica a regra do art. 71 do Código Civil, verbis:

"Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.".

E, havendo foros concorrentes, cabe ao autor escolher um dos foros.

É o que a doutrina chama de forum shopping.

Trata-se de direito potestativo do autor, sobre o qual o  juiz somente poderá intervir em caso de abuso, o que, na espécie, não se verifica.

Por outro lado, nestes tempos de home offíce, tendo em vista o terrível mal que nos assola a todos, a COVID 19, tem-se por domicílio aquele em que o Servidor realmente trabalha, a sua residência.

Portanto, a duplicidade de domicílios da Autora, autoriza-lhe  propor a ação, na forma do art. 109, § 2º, da CF, tanto na cidade de Recife, no Estado de Pernambuco, onde reside atualmente,  como em Campina Grande, no Estado da Paraíba, onde tem o seu domicílio legal de Servidora Pública, não se podendo falar em incompetência desta Seção Judiciária de Pernambuco para processar e julgar a presente demanda.

Nesse sentido, vem reiteradamente decidindo o TRF 5ª Região, de onde colaciono, o seguinte aresto:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UM DOMICÍLIO. PROPOSITURA DA AÇÃO EM QUALQUER UM DELES. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DO CEARÁ. REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO. NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

1. Agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que: 1) acolheu a preliminar aventada pela União de incompetência do juízo, determinando a redistribuição do feito a uma das varas da Justiça Federal de Pernambuco, cuja jurisdição engloba o Município de Ipojuca/PE, em que o autor possui domicílio funcional e necessário; 2) deferiu, com base no poder geral de cautela, tutela de urgência para garantir a submissão do demandante à perícia médica oficial no prazo máximo de 30 dias.

2. A existência de domicílio necessário de servidor público, nos termos do art. 76, parágrafo único, do CC - Código Civil/2002, não obsta, de per si, a existência de domicílio voluntário, onde o indivíduo possui o centro de seus interesses. O fato de o indivíduo exercer permanentemente as atribuições de cargo público em uma determinada localidade não lhe retira a possibilidade de estabelecer, voluntariamente e com ânimo definitivo, seu domicílio em outro lugar, mormente quanto inexiste qualquer vedação legal.

3. Embora o recorrente possua domicílio necessário na cidade de Ipojuca - Zona Metropolitana de Recife/PE - não se pode negar que a cidade de Fortaleza/CE, onde se encontra instalada a sua unidade familiar - esposa e demais membros da família -, e para onde se desloca com frequência para proporcionar o convívio de seus membros, também pode ser considerada seu domicílio (voluntário), haja vista o que preceitua o art. 71 do CC/02.

4. Caso em que a duplicidade de domicílios (Ipojuca/PE e Fortaleza/CE) do recorrente autoriza-lhe a propor a ação, na forma do art. 109, § 2º, da CF, tanto no Estado de Pernambuco como no Ceará, não se podendo falar em incompetência da 1ª Vara da Seção Judiciária deste último Estado para processar e julgar a presente demanda. Agravo que merece guarida apenas neste ponto.

5. (...)..

6. Agravo de instrumento provido em parte."[1]

Então, esta preliminar de incompetência deste juízo para processar e julgar a presente lide não merece acolhida.

2.2. Do Mérito

A Autora tem por objetivo o reconhecimento do direito ao recebimento do auxílio transporte e que seja implantado em seu contracheque.

Com efeito, a verba em comento foi instituída pela Medida Provisória nº 1.783/98, reeditada sucessivamente até a de número 2.165-36/01 (cujos efeitos se prolongam por força do art. 2º da Emenda Constitucional 32/01), que dispõe:

"Art. 1º Fica instituído o Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais. 

Art. 2º  O valor mensal do Auxílio-Transporte será apurado a partir da diferença entre as despesas realizadas com transporte coletivo, nos termos do art. 1o, e o desconto de seis por cento do:

I - soldo do militar;

II - vencimento do cargo efetivo ou emprego ocupado pelo servidor ou empregado, ainda que ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial;

III - vencimento do cargo em comissão ou de natureza especial, quando se tratar de servidor ou empregado que não ocupe cargo efetivo ou emprego.

§ 1o  Para fins do desconto, considerar-se-á como base de cálculo o valor do soldo ou vencimento proporcional a vinte e dois dias.

§ 2o  O valor do Auxílio-Transporte não poderá ser inferior ao valor mensal da despesa efetivamente realizada com o transporte, nem superior àquele resultante do seu enquadramento em tabela definida na forma do disposto no art. 8o.

§ 3o  Não fará jus ao Auxílio-Transporte o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo.

Art. 6º A concessão do Auxílio-Transporte far-se-á mediante declaração firmada pelo militar, servidor ou empregado na qual ateste a realização das despesas com transporte nos termos do art. 1º.

§ 1º Presumir-se-ão verdadeiras as informações constantes da declaração de que trata este artigo, sem prejuízo da apuração de responsabilidades administrativa, civil e penal.

 § 2º A declaração deverá ser atualizada pelo militar, servidor ou empregado sempre que ocorrer alteração das circunstâncias que fundamentam a concessão do benefício."

Por seu turno, a regulamentação dessa forma de percepção está no Decreto nº 2.880/1998, nos seguintes termos:

"Art. 4º Para a concessão do Auxílio-Transporte, o servidor ou empregado, deverá apresentar ao órgão ou à entidade responsável pelo pagamento declaração contendo:

I - valor diário da despesa realizada com transporte coletivo, nos termos do art. 1º;

II - endereço residencial;

III - percursos e meios de transportes mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa;

IV - no caso de acumulação lícita de cargos ou empregos, a opção facultada ao servidor ou empregado pela percepção do Auxílio-Transporte no deslocamento trabalho-trabalho em substituição ao trabalho-residência.

 § 1º A declaração deverá ser atualizada pelo servidor ou empregado sempre que ocorrer alteração das circunstâncias que fundamentam a concessão do benefício.

 § 2º Na hipótese de que trata o inciso IV, é vedado o cômputo do deslocamento residência-trabalho para fins de pagamento do benefício em relação ao cargo ou emprego da segunda jornada de trabalho.

§ 3º A autoridade que tiver ciência de que o servidor ou empregado apresentou informação falsa deverá apurar de imediato, por intermédio de processo administrativo disciplinar, a responsabilidade do servidor ou empregado, com vistas à aplicação da penalidade administrativa correspondente e reposição ao erário dos valores percebidos indevidamente, sem prejuízo das sanções penais cabíveis."

Da leitura dos dispositivos, verifica-se que para a concessão do auxílio-transporte, basta a declaração firmada pelo servidor, na qual ateste a realização das despesas com transporte (art. 6º da MP 2.165/01), não se revelando necessária a apresentação dos bilhetes de passagem, tratando-se, portanto, de presunção relativa.

À vista de tais considerações, o auxílio-transporte será devido também ao servidor que utiliza meio próprio para locomoção, como no caso da Autora?

A resposta é sim.

Como visto, o auxílio-transporte é benefício que possui nítida natureza indenizatória, objetivando compensar o servidor pelos gastos com o deslocamento efetuado para o trabalho.

Não importa se de bicicleta, motocicleta,  automóvel, ônibus  ou qualquer outra modalidade de transporte.

 Nesse sentido, encontra-se a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-TRANSPORTE. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO BILHETE DE PASSAGEM. JUSTIÇA GRATUITA. SÚMULA 7/STJ.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, o auxílio-transporte tem por fim o custeio de despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte, mediante veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, relativas aos deslocamentos entre a residência e o local de trabalho e vice-versa.

2. O art. 6º da Medida Provisória 2.165-36/2001 apenas exige que o servidor ateste a realização das despesas de deslocamento, presumindo a veracidade da declaração por ele firmada, sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativa.

3. Logo, o entendimento dado pelo Tribunal a quo à Orientação Normativa 3/06 do MPOG, limitando a fruição do auxílio-transporte à comprovação prévia das despesas realizadas com locomoção do servidor, extrapolou o poder de regulamentar a MP 2.165-36, estipulando exigência não prevista em lei.

4. (...).

5. Logo, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7/STJ.

6. Por fim, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 7. Recurso Especial de Alberto Jorge Farias Falcão provido e Recurso Especial do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco não provido."[2]

(REsp 1592866/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017) (negritei)

Nessa mesma direção vem decidindo o TRF 5º Região, conforme :

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL POLICIAIS FEDERAIS. AUXÍLIO-TRANSPORTE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.165-36/2001.

1. Maneja-se agravo de instrumento em face de decisão que, nos autos da Ação Ordinária nº 0801910-39.2015.4.05.8500, antecipou parcialmente os efeitos da tutela requerida pelo Sindicato autor, para deferir o pagamento de auxílio-transporte aos Policiais Federal do Estado de Sergipe para custeio de transporte (público ou privado), no trajeto residência/trabalho/residência, e indeferir o pedido relativo ao afastamento do desconto de 6% (seis por cento) sobre os subsídios dos substituídos.

2. "O Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destina-se ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais" (Artigo 1º da Medida Provisória nº 2.165-36, de 23.08.2001).

3. Com base na interpreção do art. 1º da MP n. 2.165-36/2001, o Superior Tribunal de Justiça -STJ vem reconhecendo o direito dos servidores ao recebimento do auxílio-transporte, mesmo que o deslocamento residência/trabalho/residência seja por meio de veículo próprio, independente da exigência de comprovação de despesas pelo deslocamento (AgRg no AREsp 238740, Segunda Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, pub. DJe 18.02.13 / AgRg no REsp 1103137, Quinta Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, pub. DjE 23.03.12).

4. Lastreado no posicionamento do STJ este Tribunal Regional Federal da 5ª Região vem concedendo aos servidores a vantagem em tela (Des. Fed. Manoel Erhardt, Primeira Turma, Julg: 26/02/2015 / PROCESSO: 08005440820144058400, AC/RN, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, Julg: 03/03/2015).

5. Agravo de instrumento improvido.

6. Agravo regimental prejudicado."[3]

Dessa forma, cumpre acolher o pleito da Autora e determinar que a Ré implante a favor da Autora o pagamento do auxílio-transporte, mediante simples declaração de custos por parte da Servidora, nos termos do art. 2º do Decreto nº 2.880/98, independentemente de uso de transporte público ou particular.

Mas há que deixar esclarecido que, o reconhecimento de que a Servidora faz jus ao benefício independentemente de usar o transporte coletivo não significa que fará jus ao ressarcimento de acordo com o meio de transporte de sua opção, pois o ressarcimento, nos termos da lei, terá sempre como parâmetro o valor do transporte coletivo.

Para o cálculo do auxílio-transporte, deve ser considerada a contrapartida do servidor, nos termos previstos no art. 2º, da MP nº 2.165/2001, in verbis:

"Art. 2o  O valor mensal do Auxílio-Transporte será apurado a partir da diferença entre as despesas realizadas com transporte coletivo, nos termos do art. 1o, e o desconto de seis por cento do:

I - soldo do militar;

II - vencimento do cargo efetivo ou emprego ocupado pelo servidor ou empregado, ainda que ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial;

III - vencimento do cargo em comissão ou de natureza especial, quando se tratar de servidor ou empregado que não ocupe cargo efetivo ou emprego.

§ 1o  Para fins do desconto, considerar-se-á como base de cálculo o valor do soldo ou vencimento proporcional a vinte e dois dias.

§ 2o  O valor do Auxílio-Transporte não poderá ser inferior ao valor mensal da despesa efetivamente realizada com o transporte, nem superior àquele resultante do seu enquadramento em tabela definida na forma do disposto no art. 8o.

§ 3o  Não fará jus ao Auxílio-Transporte o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo."

Assim, o valor do auxílio-transporte deve corresponder à diferença entre as despesas realizadas com transporte coletivo e o desconto de seis por cento do vencimento.

Deve-se observar também a regra do § 3º por último transcrita, segundo a qual fará jus ao Auxílio-Transporte "o militar, o servidor ou empregado que realizar despesas com transporte coletivo igual ou inferior ao percentual previsto neste artigo".

Em face dessas considerações há que se deferir, em parte, os pedidos formulados pela Autora, cabendo a apuração de eventuais verbas vencidas com observâa de tais critérios, não cabendo, pois, acolhida o pleito do pagamento, a tal título, da quantia indicada de  R$ 111.625,20, de acordo com a planilha anexada com a petição inicial.

A apuração será feita na fase executiva, de preferência por cálculos do Contador, mas se não for possível, por liquidação pro artigos ou por arbitramento.

2.2.1 – Sucumbência

Como foi mínima a sucumbência da Parte Autora, o(a) seu(ua) Patrono(a) fará jus à verba honorária integral(Parágrafo Único do art. 86 do CPC).

E como se trata de matéria relativamente simples, essa verba será fixada no mínimo legal(§ 2º c/c § 3º-5º do art. 85 do CPC).

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1. rejeito a preliminar de incompetência deste Juízo Federal e julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE - PB a implantar, a favor da Autora, a verba relativa ao auxílio-transporte, limitado à quantia que exceda à diferença entre as despesas que a Autora realizaria se utilizasse transporte coletivo e o desconto de 6%(seis por cento) do vencimento do seu cargo efetivo, nos termos da fundamentação supra, sem retenção na fonte da Contribuição para o PSS , tampouco do IRPF, uma vez que mencionada verba está à margem da incidência desses tributos, por ter natureza indenizatória.

3.1.1 - as parcelas retroativas serão pagas de forma atualizada(correção monetária e juros de mora) até a data da expedição dos requisitórios[STF, Plenário, RE 579-431/RS] e [STJ, Corte Especial, QO no REsp nº 1665599RS Questão de Ordem no REsp nº 2017/0086957-6, Tema Repetitivo 291], pelos índices e na forma do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, já atualizado à luz do julgado do RE nº 870.947/SE do Pleno do STF, a qual será realizada pelo setor próprio do TRF5R, conforme Resolução nº 2017/00458 do CJF-RES, de 04 de outubro de 2017.

3..1.2 - Outrossim, condeno a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE - PB ao pagamento de honorários advocatícios a favor do(a) Patrono(a) da Autora, os quais, em face da simplicidade do caso,  não deve ter exigido muito esforço desse(a) Profissional, fixo no mínimo legal, previsto nos §§ 2º e 3º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação, atualizado na forma acima indicada,  a ser apurado quando da execução.

3.2 - Finalmente, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, CPC). 

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 20 de maio de 2021

Francisco Alves dos Santos Junior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE.

_____________________________________________

[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.4ª Turma. Processo:0806393-67.2016.4.05.0000. Relator Magistrado de 2º Grau Rubens Canuto Neto, em 24/11/2016 18:21:45; Identificador: 4050000.7302155)

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.592.866/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 21/02/2017, in Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 18/04/2017.

[3] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 4ª Turma. Processo nº 8074202220154050000, AG/SE, Relator Magistrado de 1º  Convocado, Cristiano de Jesus Pereira Nascimento, Julgamento em  16/03/2016, (S/Fonte de publicação).

quinta-feira, 6 de maio de 2021

GDASS. LEI 10.855, DE 2004. PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. INEXISTÊNCIA.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, debate-se o problema da paridade entre os Servidores da Ativa e os Servidos Inativos, que foi praticamente anulada por emendas constitucionais, referidas no texto, na época do governo do Partido dos Trabalhadores. 

Boa leitura. 



Obs.: sentença pesquisada e parcialmente minutada pelo Assessor ANTONIO RICARDO FERREIRA. 


PROCESSO Nº: 0804926-43.2020.4.05.8300 - TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
REQUERENTE: L C F DE S.

ADVOGADO: L A B Da S

REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

Sentença Tipo A

EMENTA:- SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. PERCEPÇÃO DA GDASS. PARIDADE COM SERVIDORES ATIVOS.

1. Dispõe a Lei 10.855, de 2004, que, para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguro Social - GDASS será paga aos aposentados e pensionistas a partir de 1.º de julho de 2008, em valor correspondente a quarenta pontos, e, a partir de 1.º de julho de 2009, em valor correspondente a cinquenta pontos.

2. Caso em que pretende obter o pagamento da GDASS no mesmo patamar percebido pelos servidores da ativa (oitenta pontos).

3. Considerando que o Autor se aposentou em 06 de março de 2001, antes, portanto, da vigência da referida Lei, a percepção da GDASS deve se limitar a cinquenta pontos.

4. A pretendida percepção da GDASS na pontuação de 80 pontos não tem base legal, pois esta pontuação é destinada ao adesempenho individual do Servidor da ativ (pro labore faciendo).

4. Improcedência do pedido. 

Vistos, etc.

1. Relatório 

L C F DE S, qualificado na Petição Inicial, ajuizou a presente "AÇÃO DE REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE", em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Inicialmente requereu os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Alegou, em síntese, que: a) teria se aposentado por invalidez permanente em face de Cardiopatia Grave que o levou à inatividade, inserida no rol do art. 186, § 1º da Lei nº 8.112/90, desde o mês de março de 2001; b) teria sido admitido por concurso público em janeiro de 1980 e ingressado no INSS, no cargo de Fisioterapeuta, com jornada de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho; c) com o passar do tempo teria deixado de receber proventos a que teria direito com base nos vencimentos dos servidores ativos, uma vez que o INSS teria se omitido em reajustar e pagar as gratificações inerentes ao cargo que exercia; d) com a presente tutela cautelar pretende que a Autarquia-Ré implante em seu contracheque a Gratificação de acordo com a classe/padrão IV - GDASS - 80 pontos - 40 horas, tal como consta na tabela de remuneração dos Servidores Públicos Ativos. Citou textos de lei e da jurisprudência em defesa de seu pleito e ao final requereu:

 "a) Os benefícios da Justiça Gratuita, porquanto a situação econômica do AUTOR não permite custear as despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família, pelo que declara ser pobre nos termos da citada Lei;

 b) A citação do Instituto Nacional de Seguro Social para que, querendo, conteste os pedidos consubstanciados na presente ação, sob pena de revelia, requerendo que a referida Autarquia apresente todos os documentos relativos ao servidor aposentado;

 c) Sejam ratificados os efeitos da antecipação de tutela, deferindo liminarmente, no intuito de restabelecer o valor da aposentadoria tal qual como se ativo estivesse, implantando-se a Gratificação GDASS adotando-se as regras das 40 horas dos ativos e, respeitando à paridade remuneratória com estes, em face de, tais verbas serem de natureza alimentar e essenciais à melhor qualidade de vida do AUTOR, considerando-se inclusive sua condição de idoso.

 d) c) CONDENAR, a demandada em honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação."

Em decisão acostada sob Id. 4058300.13717129, foi concedido provisoriamente o benefício da Justiça Gratuita, indeferido o pedido de tutela provisória e determinado a citação do INSS.

O INSS, em petição acostada sob Id. 4058300.14270830, apresentou contestação. Preliminarmente requereu o indeferimento do pedido da Justiça Gratuita. No mérito alegou que a partir de 2004, a Parte Autora passou a receber a GDASS, com fundamento na Lei 10.855/2004 e, portanto, se configura a ausência de direito à extensão pretendida e que a pretensão do Autor é ilegal e afronta o princípio da isonomia posto que na presente data não há qualquer aposentado percebendo a GDASS como se ativo fosse tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a paridade se deu apenas até a regulamentação da gratificação, ocorrida em 2009. Requereu a improcedência do pedido.

O Autor apresentou réplica à Contestação, acostada sob Id. 4058300.14523551.

Vieram os autos conclusos.

É o breve relatório. Passo a decidir.

2.  Fundamentação

Julgo este feito antecipadamente, de acordo com o estado do processo (art. 355, CPC), por entender desnecessária qualquer dilação probatória.

2.1. Da Assistência Judiciária Gratuita

Na decisão inicial foi concedido provisoriamente o benefício da Justiça Gratuita e o INSS impugnou a concessão em sua contestação.

Como houve  impugnação, devo apreciar esse pleito à luz à luz do critério objetivo, na forma indicada nos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. TRIBUNAL QUE CHEGA À CONCLUSÃO DE QUE O AUTOR NÃO É JURIDICAMENTE POBRE. SÚMULA 7/STJ. PAGAMENTO DIFERIDO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ESTATUTO DO IDOSO. ART. 88 DA LEI N. 10.741/2003.APLICABILIDADE EM AÇÕES ESPECÍFICAS. 1. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a obtenção do benefício da justiça gratuita é utilizado o critério objetivo da faixa de isenção do imposto de renda. Precedentes. 2. No caso dos autos, o Tribunal a quo manifestou-se no sentido de que os rendimentos do agravante estariam acima da faixa de isenção do imposto de renda. A modificação desse entendimento demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. (...)" (AgRg no REsp 1282598/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012). 

"PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. TRIBUNAL QUE CHEGA À CONCLUSÃO DE QUE O AUTOR NÃO É JURIDICAMENTE POBRE. SÚMULA 7. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (...) De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a obtenção do benefício da justiça gratuita é utilizado o critério objetivo da faixa de isenção do imposto de renda. Precedentes: Ag 1.211.113/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 1º.6.2010; REsp 1.121.776/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 7.4.2010. No caso dos autos, o Tribunal a quo manifestou-se no sentido de que os rendimentos do agravante estariam acima da faixa de isenção do imposto de renda (e-STJ fl. 416). Vejamos: "No caso em exame, conforme declarações de rendimentos da parte autora, servidores públicos federais, verifica-se ganhos mensais superiores a R$ 3.743,19 (fl. 23). Logo, não fazem jus ao benefício." Modificar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Por fim, quanto à alegada divergência jurisprudencial, não procede, igualmente, o recurso, tendo em vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência predominante desta Corte de Justiça. Incidente, pois, à espécie, o enunciado 83 da Súmula/STJ. (...)"  

(Resp 1282598/RS, Segunda Turma, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJE 29/09/2011).

Assim, tendo em conta os valores discriminados nos contracheques anexados aos autos, é possível constatar que o Autor não está sujeito ao desconto do Imposto de Renda na fonte, fazendo jus ao benefício requerido.

2.1. Do Mérito

Objetiva a Parte Autora provimento judicial no intuito de que seja restabelecido o valor da sua aposentadoria tal qual como se ativo estivesse, implantando-se a Gratificação GDASS, adotando-se as regras das 40 horas dos ativos, com 80 pontos de pontuação e, respeitando-se à paridade remuneratória com estes.

A GDASS concedida aos aposentados possui regulamentação legal prevendo a quantidade de pontos a ser implementada nos provimentos dos inativos.

O assunto é tratado na Lei n.º 10.855/04, que instituiu o pagamento da GDASS aos servidores, na qual se fixou, no seu art. 11, os critérios de avaliação de desempenho individual ao pessoal da ativa e, no art. 16, cuidou-se de regulamentar o seu pagamento aos inativos.

Para melhor compreensão da questão, transcrevo abaixo as citadas normas da referida Lei 10.855, de 2004:

"Art. 11. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, devida aos integrantes da Carreira do Seguro Social, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no INSS, em função do desempenho institucional e individual.(Redação dada pela Lei n.º 12.702, de 2012) 

§ 1.º A GDASS será paga observado o limite máximo de cem pontos e o mínimo de setenta pontos por servidor, correspondendo cada ponto, nos respectivos níveis e classes, ao valor estabelecido no Anexo VI.(Redação dada pela Lei n.º 13.324, de 2016)(Produção de efeito) 

§ 2.º A pontuação referente à GDASS será assim distribuída:(Redação dada pela Lei n.º 11.501, de 2007) 

I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e(Incluído pela Lei n.º 11.501, de 2007) 

II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (Incluído pela Lei n.º 11.501, de 2007) 

§ 3.º As avaliações de desempenho individual e institucional serão realizadas semestralmente, considerando-se os registros mensais de acompanhamento, e utilizadas como instrumento de gestão, com a identificação de aspectos do desempenho que possam ser melhorados por meio de oportunidades de capacitação e aperfeiçoamento profissional.(Redação dada pela Lei n.º 11.501, de 2007)

(...)

Art. 16. Para fins de incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social, serão adotados os seguintes critérios:(Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a gratificação a que se refere o caput deste artigo será paga aos aposentados e pensionistas:(Redação dada pela Lei n.º 11.907, de 2009)

a) a partir de 1.º de julho de 2008, em valor correspondente a 40 (quarenta) pontos; e (Incluído pela Lei n.º 11.907, de 2009)

b) a partir de 1.º de julho de 2009, em valor correspondente a 50 (cinqüenta) pontos.(Incluído pela Lei n.º 11.907, de 2009)

II - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:(Redação dada pela Lei n.º 11.501, de 2007)

a) quando o servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão enquadrar-se no disposto nos arts. 3.º e 6.º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3.º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o constante das alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo;(Redação dada pela Lei n.º 11.907, de 2009)

b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004.(Incluído pela Lei n.º 11.501, de 2007)". (Negritei)

No caso dos autos, de acordo com o documento anexado sob Id. 4058300.14523557, o Autor se aposentou em 06 de março de 2001, portanto, antes da vigência da lei que instituiu a gratificação, sendo assim, a percepção da GDASS deveria ficar limitada ao patamar de 50 (cinquenta) pontos, a partir de julho de 2009.

O Autor, entretanto, fundamentando seu pleito com base no art. 11, § 2º, da Lei nº 10.855/2004, pretende receber a gratificação em discussão nos presentes autos, no patamar de 80 pontos, prevista para os servidores ativos, invocando para tanto a paridade entre os servidores ativos e os inativos que estaria estabelecida na norma contida no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.

Ocorre que a paridade em questão, no que tange à concessão de gratificações de natureza pro labore faciendo, possui termo final já consolidado na jurisprudência pátria.

O STF, assim já decidiu:

"(...)

 3. Os servidores inativos fazem jus à Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS) no mesmo índice pago aos ativos, até o processamento dos resultados da primeira avaliação de desempenho. Daí em diante, a gratificação perde o caráter genérico e adquire a natureza pro labore faciendo.

4. Processados os resultados da primeira avaliação dos ativos, o pagamento da GDASS aos inativos deverá observar o art. 16 da Lei 10.855/2004, o que não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos

(...)"[1]

Assim, a partir da realização das avaliações de desempenho, não há mais que se cogitar de caráter genérico da gratificação.

A partir do marco temporal acima mencionado, a GDASS, que antes possuía caráter geral, passou a se revestir de caráter efetivamente pro labore faciendo, motivo pelo qual não pode e nem deve mais ser concedida aos Servidores inativos nos mesmos termos que aos Servidores ativos, sobretudo quando há, conforme já exposto anteriormente, norma legal dispondo sobre a matéria (art. 16, I, b, da Lei nº 10.855, de 2004). 

E nessa direção também tem decidido o TRF da 5ª Região, confira-se:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO AOS INATIVOS NO MESMO PERCENTUAL PAGO AOS ATIVOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF.

1. Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o direito da autora ao recebimento da GDASS no valor correspondente a 60 pontos, com pagamento dos das parcelas vencidas oriundas da equiparação dos valores da gratificação GDASS nos valores correspondentes a 37,5 pontos, no período de fevereiro a maio de 2002, e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a "conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação", a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, sem fixação do índice de correção nem o percentual a ser aplicado aos juros de mora, observada a prescrição quinquenal, com base nos valores constantes da lei nº 10.855/2004.

2. O INSS, em suas razões de apelação, pugnou pela total reforma da sentença, aduzindo em síntese, que a parte autora não faz jus a sua pretensão, tendo em vista que a gratificação vindicada não é paga em caráter geral a todos os servidores ativos, pois depende da sua eficiência e produtividade, não podendo ser estendida aos inativos, ressaltando que, no caso dos autos, resta evidente o caráter pessoal da gratificação, inexistindo ofensa à paridade.

3. Este egrégio Tribunal já se manifestou no sentido de que, assim como a GDATA, a GDAP e a GDASS também foram instituídas para serem pagas como gratificação de produtividade, a serem apuradas de acordo com o desempenho individual e o desempenho institucional, porém, efetivamente vêm sendo pagas de forma uniforme a todos os servidores da ativa, posto que permaneceram ausentes os critérios objetivos para a avaliação, de forma individualizada, dos servidores ativos. Assim, a jurisprudência pátria tem entendido, quanto às referidas gratificações de desempenho, pela necessidade de tratamento isonômico entre ativos e inativos, até que sejam efetivamente feitas avaliações de desempenho individual. Precedentes desta egrégia Corte: "(...). A GDATA assemelha-se a GDAP e a GDASS, já tendo este egrégio tribunal se posicionado nestas causas, pela necessidade de tratamento isonômico entre ativos e inativos, até que sejam efetivamente feitas avaliações de desempenho individual. (...)". (TRF5 - Processo 08025253620134058100 - Primeira Turma - Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo - DJ 11/06/2015); "(...). 2. A GDASS é uma gratificação de desempenho instituída pela Lei 10.855/2004, cujas metas para fins de avaliação funcional foram estabelecidas pela Portaria INSS/PRES 397/09, publicada em 23.04.09. No período em que os servidores do INSS receberam essa gratificação em valores fixos, de modo indistinto, sem ter em consideração qualquer critério de desempenho, o pagamento dessa gratificação caracterizou aumento dos vencimentos de forma geral, tendo os servidores inativos o direito de percebê-la no mesmo valor que os ativos, como se depreende, mutatis mutandis, do entendimento adotado na Súmula Vinculante nº 20, do STF. Precedente: TRF5, APELREEX 27653, rel. Des. José Maria Lucena, Primeira Turma, DJe 29.08.13. 3. Remessa oficial não provida". (TRF5 - REO562718/PB - Segunda Turma - Relator: Desembargador Federal Fernando Braga - DJE 16/04/2015 - Página 264)".

4. Reconhecimento do direito da parte autora à percepção da GDASS nos mesmos patamares pagos ao pessoal da ativa, até o processamento dos resultados do 1º Ciclo de Avaliação de Desempenho, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da sentença.

5. Sobre as parcelas devidas, nesses casos, se aplicam juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela MP 2.180-35/2001, e correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Isso porque o STF declarou a inconstitucionalidade da inovação trazida pela Lei nº 11.960/09 na redação do art. 1-F da Lei nº 9.494/97, que determina, quanto aos juros e correção, a aplicação dos índices de caderneta de poupança. Embora tenha havido decisão no tocante à modulação dos efeitos, esta se aplica somente no caso de precatórios já expedidos.

6. No pertinente aos honorários advocatícios, no caso, devem ser fixados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), compatíveis com o grau de dificuldade do feito, bem como com o trabalho realizado pelo advogado e com o tempo exigido para o serviço, afora o fato de atender aos requisitos da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º do Código de Processo Civil.

7. Apelação do INSS improvida. Remessa oficial parcialmente provida, apenas para arbitrar os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais) e fixar os juros de mora à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela MP 2.180-35/2001 e correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.".[2].

Com essas considerações a improcedência do pedido é medida que se impõe.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - rejeito a impugnação ao benefício de Assistência Judiciária;

3.2 - julgo improcedente o pedido e condeno o Autor nas custas processuais e em honorários advocatícios, os quais, considerando a relativa simplicidade do caso, porque já sedimentada a jurisprudência a seu respeito,  à luz dos §§ 2º e 3º-I do art. 85 do CPC, arbitro em 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, e submeto a exigibilidade dessas verbas sucumbenciais à condição suspensiva do  § 3º do art. 98 do vigente CPC, pelo prazo de 5(cinco) anos nele estabelecido;

3.3 - finalmente, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, CPC);

3.4 - após o trânsito em julgado, sem maiores delongas, dê-se baixa.

Registrada, intimem-se.

Recife, 06.05.2021

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE.

 (arf)




[1]  Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ARE 761526 AgR/PR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 21/08/2017).

Disponível em

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13503240

 Acesso em 01.05.2021

[2] - Brasil. Tribunal Regional Federal da 5a Região. 2ª Turma. Processo nº  00047244420114058000, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 28770, Relator Magistrado de 2º Grau, Convocado, Ivan Lira de Carvalho, Julgamento em 01.12.2015, in DJe de 07.12.2015, p. 40.