O VALOR DO ISS COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DA COPIS E DA COFINS.

 Por Francisco Alves dos Santos Júnior

a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, com efeito repetitivo, que o valor do ISS não se exclui das bases de cálculo da COPIS e da COFINS. 

Na sentença que segue mencionado entendimento é aplicado. 

Boa leitura. 

 PROCESSO Nº: 0816575-05.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: M E LTDA e outros 
ADVOGADO: K L G 
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL 
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL 
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

SENTENÇA TIPO B

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

-Não há fundamento constitucional, nem legal, nem jurisprudencial, para excluir da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISSQN.

-Precedente da 1ª Seção do STJ, com efeito repetitivo, negando idêntica pretensão.

- Denegação da Segurança.

1. Breve Relatório

Pugnam as Empresas-Impetrantes por provimento jurisdicional que lhes garanta o reconhecimento do direito pretensamente líquido e certo de recolher as  contribuições COPIS e COFINS sem inclusão do ISSQN nas respectivas bases de cálculo. Requereram, ainda, a declaração o direito líquido e certo de realizarem a restituição ou a compensação administrativas dos valores recolhidos indevidamente a este título desde os 5 (cinco) anos que antecedem a impetração do presente mandamus (Sumula 213 STJ12), devidamente corrigidos. Inicial instruída com procuração e documentos

Decisão sob Id. 4058300.16247324 na qual foi indeferido o pleito de medida liminar.

A União (Fazenda Nacional) manifestou seu interesse em ingressar no feito (Id. 4058300.16306999).

A autoridade apontada como coatora apresentou Informações sob Id. 4058300.16382836 aduzindo, em apertada síntese, que: quanto à incidência do ISSQN, o pleito da claramente afrontaria a alínea 'b' do inciso I do art. 195 da CF/88; o ISSQN integraria o faturamento da empresa, base de cálculo do PIS e da COFINS; não haveria de se falar, portanto, em isenção ou não incidência, baseando-se, rudimentarmente, em meras interpretações ou recursos à analogia; seria necessário que houvesse lei específica para que se procedesse à exclusão pretendida pela Impetrante. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência e legislação. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.16512144).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Buscam as Impetrantes por provimento jurisdicional que assegure o direito de excluir o valor do ISSQN da base de cálculo das contribuições de PIS-PASEP e COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ISS(Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão. Pretendem também compensar o valor que já recolheu dessas contribuições sobre o valor do ISSQN.

Não se aplica ao caso o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual essas Contribuições não incidem sobre a parcela do ICMS(RE nº 574.706/PR, com repercussão geral), porque a estrutura desse imposto estadual é totalmente  diversa da estrutura do ISSQN, imposto municipal.

A COPIS-PASEP e a COFINS incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais alguns itens indicados na Lei.

O valor do ISSQN não é excluído da receita bruta, logo faz parte da base de cálculo dessas Contribuições.

Eis a atual definição legal de receita bruta, regida no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26,12,1977:

 "Art. 12.  A receita bruta compreende:         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral;         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

     § 4^o  Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 5^o  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4^o.         (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)".

O ISSQN não se enquadra no acima transcrito  § 4º, porque não é um imposto não cumulativo,  cobrado destacadamente do comprador ou contratante dos serviços da Prestadora, como  sói acontecer, por exemplo, com o  IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados.

Ademais, o valor relativo ao ISSQN ingressa na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa.

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados(e isso é uma prova de que o ônus financeiro dessas Contribuições é repassado para Terceiro).

Mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Outrossim, o ISSQN é imposto na maioria das vezes submetido ao lançamento por  homologação(exceto o ISSQN dos médicos, advogados, dentistas e outros autônomos de profissões regulamentadas, pagam valor fixo, pelo lançamento de ofício, direto), da modalidade imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços e não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo, pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ademais, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, acima invocado, que toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual, tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente a não cumulatividade, ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISSQN, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da inclusão do valor do ISS na base de cálculo das mencionadas contribuições,  já decidiu, sob efeito repetitivo:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.

1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.

4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim  ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.

5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).

6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.

8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento."[1]

Diante de todo o exposto, a denegação da segurança é medida que se impõe.

3. Conclusão

Diante do exposto:

3.1. DENEGO a pretendida segurança, julgando improcedentes os pedidos, e extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC);

3.2. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009;

3.3. Custas ex lege;

3.4. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Registre-se. Intimem-se. 

Recife, data da assinatura

Francisco Alves dos Santos Junior

 Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(lsc)

________________________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Processo nº REsp 1330737 / SP
RECURSO ESPECIAL 2012/0128703-1. Relator Ministro Og Fernandes. Julgado em 10.06.2015, in DJe 14/04/2016. [efeito repetitivo].

Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1330737&repetitivos=REPETITIVOS&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>

ITCMD – SOBRE BENS NO EXTERIOR

 

      Por Francisco Alves dos Santos Júnior*       

  

 

Reza a vigente Constituição da República:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 1º O imposto previsto no inciso I:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;”.(Destaquei)

A Lei Complementar prevista no inciso III do § 1º do art. 155 da vigente Constituição da República, acima transcrito, nunca foi editada. 

Na ausência desse tipo de Lei, ficam os Estados impedidos de instituir esse imposto sobre as situações descritas nas alíneas do referido inciso?

Há julgados do Supremo Tribunal Federal, relativamente a outras situações em que a Lei Complementar ainda não foi editada, no sentido de que enquanto houver a omissão do Congresso Nacional, o Ente Tributante pode, por Lei própria, instituir o tributo, inclusive com as regras gerais que deveriam constar da Lei Complementar não editada pelo Congresso  Nacional.

E como exemplo podemos indicar o acórdão do Recurso Extraordinário nº  236.931-8/SP[1], relativo ao Imposto sobre Propriedade de Veículo Automotor – IPVA, cuja Lei Complementar exigidas pelas alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 146 da Constituição, fixando as respectivas regras gerais, inclusive com delimitação do seu fato gerador, da sua base de cálculo e da figura do Contribuinte, nunca foi editada pelo Congresso Nacional,  e, no entanto, todos os Estados e o Distrito Federal o instituíram por Lei própria. Nesse acórdão, a 1ª Turma  da Suprema Corte concluiu que a Lei do Estado de  São Paulo, pela qual se instituiu o IPVA,  não era inconstitucional, porque, com base nas regras do § 2º do art. 24 da mencionada vigente Constituição da República, os Estados, o Distrito Federal e os  Municípios gozam de competência suplementar, enquanto não exercida pela UNIÃO, no estabelecimento de regras gerais da competência desta, até que a UNIÃO exerça a sua competência, providenciando, perante o Congresso  Nacional, a edição da Lei Complementar pertinente, hipótese em que as Leis das demais Unidades da Federação, que tenham tratado da  matéria, ficarão suspensas(§ 3º do mencionado art. 24).   

Esse entendimento foi mantido por essa 1ª Turma em vários outros julgados.

No que foi seguida por sua 2ª Turma, conforme se vê, por exemplo, no Recurso Extraordinário – RE 414.259 AgR, verbis:

             “Ementa

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPVA. LEI ESTADUAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS EM RAZÃO DO TIPO DO VEÍCULO.

1. Os Estados-membros estão legitimados a editar normas gerais referentes ao IPVA, no exercício da competência concorrente prevista no artigo 24, § 3º, da Constituição do Brasil.

2. Não há tributo progressivo quando as alíquotas são diferenciadas segundo critérios que não levam em consideração a capacidade contributiva. Agravo Regimental a que se nega provimento.”[2].

Pois bem.

Se, quanto à necessidade de Lei Complementar, que ainda não veio a lume,  esse mesmo entendimento se aplica, ou não, às situações relativas à incidência do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação – ITCMD, nas situações descritas nas alíneas do acima transcrito inciso  III  do § 1º do art. 155 da vigente Constituição da República,  encontra-se sub judice,  sob repercussão geral,  no Plenário da Suprema Corte,  desde agosto de 2015, no aguardo de julgamento.

Eis a ementa do julgado da Suprema  Corte, no qual se  decidiu pela  submissão do tema à repercussão geral:

“RE 851.108 RG/SP - SÃO PAULO

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 25/06/2015

Publicação: 20/08/2015

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Repercussão Geral – Admissibilidade

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 19-08-2015 PUBLIC 20-08-2015

Partes

RECTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO RECDO.(A/S) : VANESSA REGINA ANDREATTA ADV.(A/S) : REGINA MARIA PEREIRA ANDREATTA

Ementa

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ITCMD. BENS LOCALIZADOS NO EXTERIOR. ARTIGO 155, § 1º, III, LETRAS A E B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR. NORMAS GERAIS. COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO. É de se definir, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, letras a e b, da Constituição, se, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir imposto sobre transmissão causa mortis ou doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), os Estados-membros podem fazer uso de sua competência legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT.

Decisão

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Ministro DIAS TOFFOLI Relator

Indexação

- VIDE EMENTA.

Legislação

LEG-FED CF ANO-1988 ART-00024 INC-00001 PAR-00003 ART-00155 INC-00001 PAR-00001 INC-00002 INC-00003 LET-A LET-B CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED ADCT ANO-1988 ART-00034 PAR-00003 PAR-00004 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS LEG-EST LEI-010705 ANO-2000 ART-00004 INC-00002 LET-B LEI ORDINÁRIA, SP LEG-EST DEC-046655 ANO-2002 ART-00003 DECRETO, SP

Tema

825 - Possibilidade de os Estados-membros fazerem uso de sua competência legislativa plena, com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, a e b, da Lei Maior.

Observação

Número de páginas: 11. Análise: 31/08/2015, JRS.”[3]

Será que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição Plenária, vai adotar a tese que a sua Primeira Turma,  no já distante ano de 1999, adotou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 236.931-8/SP e que também passou a ser adotada por sua 2ª Turma?

A questão envolve muito dinheiro e é do interesse dos Estados e do Distrito Fedral.

Acredito que o Plenário da Suprema Corte vai adotar o entendimento acima consagrado por suas duas Turmas, até mesmo porque não poderiam os Estados e o Distrito Federal se prejudicados pela omissão da UNIÃO e do seu Congresso Nacional na elaboração e publicação da Lei Complementar exigida no referido dispositivo constitucional.

Eduardo Cucolo, na sua coluna do Jornal “Folha de São Paulo”, na edição de hoje(23/10),  noticia que o julgamento desse Recurso Extraordinária, sob repercussão geral, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, teria começado no dia de ontem(22/10).

Aguardemos,  pois, o resultado.

 

·       O articulista é graduado em Direito pela FADUSP(1979), pós-graudado pela FDRUFPE, mestrado(2000), Juiz Federal desde 1988, e autor dos livros “Decadência e Prescrição no Direito Tributário  do Brasil, Renovar, Coleção Teses(Rio de Janeiro, 2000), “Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro”, Livro Rápido(Olinda-PE, 2008) e Direito Tributário do Brasil – Aspectos Gerais do Sistema Tributário  Brasileiro(Livro Rápido, Olinda-PE, 2010) e de inúmeros trabalhos jurídicos publicados em Jornais e Revistas Especializadas. Também é titular do blog jurídico: franciscoalvessantosjr.blogspot.com/

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[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário nº 236.031-8/SP. Relator Ministro Ilmar Galvão. ANO-1999. In Diário da Justiça - DJ de 29-10-1999, p.00022. Total de Páginas 10, EMENTÁRIO VOL-01969-06 P. 01145.

[2] ___________________________.2ª Turma. RE 414.259AgR. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em 24.06.2009. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 15.08.2008. EMENTÁRIO VOL-02328-05 p.-00931

Disponível em

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur2641/false

Acesso em 23.10.2020.

[3] ___________________________Pleno. Recurso Extraordinário nº     .Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em, in Diário Judicial Eletrônico – Dje nº 163,  divulgado em 19-08-2015, publicado em 20-08-2015.

Disponível em

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/repercussao-geral7622/false

Acesso em 23.10.2020.

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PENSÃO PARA VIÚVO DE SERVIDORA. STF.

 

STF afasta exigência discriminatória para concessão de pensão a viúvo de servidora

A comprovação de dependência econômica apenas para os homens viola o postulado da igualdade.

19/10/2020 16h50 - Atualizado há

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Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a exigência de requisitos legais diferenciados para a concessão de pensão por morte de ex-servidores públicos em razão do gênero do beneficiário. De acordo com os ministros, a diferenciação viola o princípio da isonomia entre homens e mulheres. A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) 659424, com repercussão geral (Tema 457), na sessão virtual encerrada no dia 9/10, e orientará a resolução de, pelo menos, 1.700 casos semelhantes tramitando em outras instâncias.

Dependência econômica

O recurso foi interposto pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (Ipergs) contra decisão do Tribunal de Justiça do estado (TJ-RS) que determinou a concessão de pensão por morte ao cônjuge de uma ex-servidora estadual sem a comprovação de invalidez ou dependência econômica, conforme estava previsto na Lei estadual 7.672/1982, já revogada mas que vigorava no momento do falecimento da servidora. De acordo com a norma, o marido só tinha direito à pensão se for dependente da segurada. No RE, o Ipergs sustentava que a lei não é contrária aos maridos, mas favorável às esposas.

Postulado da igualdade

O relator do recurso, ministro Celso de Mello, observou que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a instituição de requisito relativo à comprovação de invalidez do cônjuge do sexo masculino como condição para a concessão de pensão por morte de sua esposa ou companheira servidora pública é contrária ao postulado constitucional da igualdade. O mesmo se aplica, portanto, à exigência de comprovação de dependência econômica. Segundo o ministro, o princípio da isonomia vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público, de forma a obstar discriminações e extinguir privilégios.

Conceito ultrapassado

Celso de Mello salientou que a presunção de dependência econômica em desfavor da mulher, para justificar a exigência unilateral, é um conceito ultrapassado. Ele apontou que estudos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) demonstram a elevação do número de famílias brasileiras chefiadas por mulheres. Destacou, ainda, que a nova legislação do RS sobre o tema (Lei Complementar estadual 15.142/2018) eliminou qualquer fator de discriminação entre homens e mulheres vinculados aos segurados filiados ao respectivo sistema previdenciário.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional , por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres (CF, art. 5º, I), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras (CF, art. 201, V) ”.

PR/CR//CF

• Processo relacionado: RE 659424

CSFS. NOVIDADE COM JULGADO DO PLENÁRIO DO STF.

 Por Francisco  Alves dos Santos Júnior

 O Plenário do STF concluiu que a Contribuição sobre a Folha de Salários incide também sobre o valor de 1/3  Constitucional de Férias. Quanto às demais verbas que devem ser excluídas, continua-se aplicando julgado de efeito repetitivo do STJ. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0816546-52.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

IMPETRANTE: D R DE P LTDA
ADVOGADO: A A Da S e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO

DECISÃO

1. Relatório

D R DE P LTDA., qualificada na Inicial, impetrou, em 09/10/2020, este "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR" em face de ato pretensamente coativo e que teria sido praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Alegou, em síntese, que: seria uma sociedade empresária com finalidade eminentemente lucrativa e que, no desempenho de seus objetivos sociais, utilizaria mão de obra celetista; estaria enquadrada como Contribuinte das Contribuições Previdenciárias Patronais, que declararia e recolheria aos cofres federais com base em sua "folha de salários"; a Impetrante sempre teria calculado a Contribuição Previdenciária de sua alçada considerando a integralidade das verbas pagas aos seus empregados, sem excluir aqueles valores de caráter não-remuneratório, como: Aviso Prévio Indenizado, Décimo-Terceiro Salário Indenizado, Auxílio Doença, Auxílio Acidente, Terço Constitucional de Férias, Férias Indenizadas e descontos de Vale Transporte, Vale Alimentação e sobre Planos de Saúde; a Contribuinte buscaria o reconhecimento de seu direito líquido e certo, mormente para: (a) ter o seu direito à restituição - via compensação ou precatório - daquilo que excessivamente pagou nos últimos 5 (cinco) anos; e, de agora em diante, (b) apurar a Contribuição Previdenciária Patronal com as exclusões devidas, referentes à verbas não-remuneratórias. Discorreu sobre a compensação e as verbas indicadas. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Pugnou, em caráter liminar: "ii) a concessão de tutela provisória de evidência - ou, subsidiariamente, de urgência - para fins de autorizar a imediata apuração fiscal nos moldes pretendidos no pedido "vii.2)" e suspender a exigibilidade dos créditos tributários que venham a ser lançados pelo Fisco Federal em virtude disto; iii) na hipótese de acatamento do pedido imediatamente antecedente "ii)" - por decisão, sentença ou acórdão - a proibição de a Fazenda Pública lançar multas em desfavor da impetrante, consoante impõe o artigo 63 da Lei nº 9.430/1996."  No mérito, requereu: "vii.2) a declaração do direito líquido e certo à exclusão dos valores de Aviso Prévio Indenizado, Décimo-Terceiro Salário Indenizado, Auxílio Doença, Auxílio Acidente, Terço Constitucional de Férias, Férias Indenizadas e descontos de Vale Transporte, Vale Alimentação e de Planos de Saúde, para fins de apuração da Contribuição Previdenciária Patronal; vii.3) o reconhecimento judicial do direito à compensação tributária dos valores adimplidos à título de Contribuição Previdenciária Patronal, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração deste writ e no curso desta demanda (até o trânsito em julgado), na proporção das verbas de natureza não-remuneratória que deixaram de ser excluídas de sua respectiva base de cálculo (pedido "vii.2")". Atribuiu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Vieram-me os autos conclusos. Decido.

2. Fundamentação

2.1 - Da tutela de evidência

A característica fundamental do provimento satisfativo consiste na entrega antecipada dos efeitos da sentença de procedência a um dos integrantes da relação jurídico processual.

A concessão da tutela de evidência requerida pela Impetrante está prevista no art. 311 do Código de Processo Civil, verbis:

"Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."

Tenho não ser cabível, no âmbito da ação mandamental, o pleito de tutela de evidência requerido, porque a Lei nº 12.016, de 2009, que trata desse tipo de ação, veicula regras específicas, com medida de urgência própria, não podendo, a sua aplicação, ser mesclada com a das tutelas de urgência, nem com a tutela de evidência, do Código de Processo Civil, sob pena de desnaturá-la.

Sendo assim, passo à análise quanto à existência, ou não, dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para o deferimento, ou não, de medida liminar no presente mandamus.

2.2 - Do pleito liminar

2.2.1 A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo iminente de que a Empresa Impetrante venha a sofrer prejuízo jurídico-financeiro de difícil reparo (periculum in mora).

No caso sob análise, pretende a Parte Impetrante obter provimento liminar, no sentido de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária patronal incidente sobre as verbas indenizatórias em debate, quais sejam: Aviso Prévio Indenizado, Décimo-Terceiro Salário Indenizado, Auxílio Doença, Auxílio Acidente, Terço Constitucional de Férias, Férias Indenizadas e descontos de Vale Transporte, Vale Alimentação e sobre Planos de Saúde.

2.2.2 - A Contribuição Social sobre a Folha de Salário - CSFS e sua Comutatividade 

A contribuição previdenciária paga pelo Segurado e por seu Empregador, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 195, § 5º e art. 201, § 11, todos da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício. 

Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio (§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).

Veremos, abaixo, que, quanto à comutatividade, as Cortes de Cúpula do Brasil não a adotaram.

2.2.3 - Eis o pedido formulado, liminarmente, pela Impetrante na peça inicial:

"ii) a concessão de tutela provisória de evidência - ou, subsidiariamente, de urgência - para fins de autorizar a imediata apuração fiscal nos moldes pretendidos no pedido "vii.2)" e suspender a exigibilidade dos créditos tributários que venham a ser lançados pelo Fisco Federal em virtude disto".

2.2.4 - 1/3 Constitucional de Férias

A respeito do assunto, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, com efeito repetitivo, na forma fixada no art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, que tem equivalência ao art. 1.036 do vigente Código de Processo Civil de 2015, que entrou em vigor em 18.03.2016, entre outras coisas, que a Contribuição Previdenciária Patronal, que incide sobre a folha de pagamento, não incidiria sobre o 1/3(um terço) constitucional de férias.

No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,  no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485, com repercussão geral (Tema 985), declarou a incidência dessa contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, no que modificou o entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, consignado no acórdão do mencionado Recurso Especial - REsp nº 1.230.957/RS, de efeito repetitivo.

Eis a ementa do referido julgado do Supremo Tribunal Federal, decorrente do Tema 985:

"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas."[1]

As regras do art. 927, III, do vigente Código de Processo Civil, impõem a este Magistrado a adoção do consignado em tal julgado da Suprema Corte, da mesma forma que antes, em feitos semelhantes, adotara o entendimento do mencionado julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, neste particular, não merece acolhida o pedido liminar.

2.2.5 - Aviso prévio indenizado

A redação original da Lei nº 8.212/91, excluía o valor do aviso prévio "indenizado" da composição do salário de contribuição, mas, com a entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, essa verba foi retirada da alínea "e" do § 9º do seu art. 28, passando a sobre ela incidir a respectiva contribuição previdenciária.

O Decreto nº 3.048/99 (art. 214, § 9º, f), em sua redação original, também previa a exclusão do aviso prévio não cumprido e pago do salário de contribuição, mas o dispositivo também foi revogado pelo Decreto nº 6.727/09.

Portanto, tenho por correta a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor desse aviso prévio, até mesmo porque, conforme bem a propósito destacam "Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari": "(...) o aviso prévio, mesmo quando não trabalhado, integra o tempo de serviço para todos os fins legais (art. 487 da CLT). Trata-se de direito irrenunciável por parte do empregado, de modo que, trabalhado ou não, o que é percebido pelo trabalhador dispensado é o valor equivalente ao salário do último mês contratado".[2]

Então, não se trata de valor de indenização.

Teria natureza indenizatória a parcela de eventual dobra, caso fosse pago em dobro (como, por exemplo, a parcela da dobra do abono de férias dos arts. 143-144 da CLT), o que não ocorre como o aviso prévio não gozado, mas remunerado, por mera liberalidade do empregador.

No entanto, mencionado entendimento não foi abraçado no acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp. nº 1.230.957/RS), que a seu respeito assim decidiu:

"2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011."[3] 

Destaco ainda que o Plenário da Suprema Corte concluiu, na Tese 759, que essa matéria não seria constitucional, quando da apreciação da possibilidade de submeter o RE 745.901 à repercussão geral, verbis:

"Tese 759

A questão da exigibilidade de contribuição previdenciária sobre a parcela do aviso prévio indenizado, recebida pelo empregado, no caso de desligamento imediato do trabalho, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009."

Assim, diante da regra do inciso III do art. 927 do novo Código de Processo Civil, há de ser acolhido, nesse aspecto, o pleito liminar.

2.2.6 - Primeiros 15(quinze) Dias do Auxílio-doença

Registro que, antes da concessão do auxílio-doença pelo INSS, a Parte Impetrante paga a remuneração dos seus Empregados, por força de Lei, relativamente aos primeiros 15(quinze) dias de afastamento por motivo de saúde.

A respeito desses valores do pagamento desses 15(quinze) primeiros dias, decidiu a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp. nº 1.230.957/RS): 

"2.3  Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. 

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006."[4]

Quanto ao valor do auxílio-doença propriamente dito, óbvio que a Empregadora, ora Impetrante, não recolhe a contribuição em debate, porque quem paga tal valor é o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Logo, por força do referido inciso III do art.  927 do CPC, deve este pleito ser acolhido. 

2.2.7 -  Primeiros 15 Dias do Auxílio-acidente

Embora não se tenha tratado do auxílio-acidente no julgado acima transcrito, se a Empregadora estivesse pagando a algum Empregado, relativamente aos primeiros 15 dias de afastamento para gozo de auxílio-acidente, pelas mesmas razões constantes do julgado acima transcrito, também ficará desobrigada a Impetrante de pagar a contribuição previdenciária em debate sobre o respectivo valor.

Assim, com relação a tais valores, deverá ser concedida a medida liminar pleiteada.

2.2.8 - Quanto à incidência das demais verbas indicadas na petição inicial

Com relação à contribuição previdenciária patronal incidente sobre as demais verbas indicadas na inicial, a saber: décimo-terceiro salário indenizado; férias indenizadas; e descontos de vale transporte, vale alimentação e sobre planos de saúde, não há julgado(s) com repercussão geral ou efeito repetitivo a respeito dessa matéria.

Nessa situação, tenho que falta o requisito do fumus boni iuris para a concessão do pedido liminar, com relação a tais rubricas.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Concedo em parte a medida liminar, na forma prevista na Lei nº 12.016/ 2009, e determino que a DD. Autoridade apontada como coatora suspenda a exigibilidade da Contribuição Social sobre a Folha de Salários de cunho patronal, relativamente:

3.1.1 ao aviso prévio indenizado; e

3.1.2 aos 15(quinze) primeiros dias por afastamento por motivo de saúde, para percepção de auxílio-doença, ou de acidente no trabalho, para percepção do auxílio-acidente.

3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada coatora, para prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei n.º 12.016/2009, art. 7.º, I), bem como para cumprimento do acima decidido.

3.3 - Determino, também, que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.

3.4 - No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

Intime(m)-se. Cumpra-se.

Recife, 14.10.2020

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal da 2a Vara da JFPE

(mppl)

 

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Notas de Rodapé:

[1] (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241  DIVULG 01-10-2020  PUBLIC 02-10-2020)"

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário - REnº 1.072.485,  Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 31.08.2020, in Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 02.10.2020].

Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=753989593  

Acesso em 06.10.2020.

[2] In Manual de Direito Previdenciário. 8ª Ed.,  Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 215.

[3] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª(Primeira)Seção. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Recurso Especial - Resp. nº 1.230.957/RS(2011/0009683-6). Julgado em 26.02.2014, publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 18.03.2014[Recurso julgado sob efeito repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973]. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201100096836

[4] Vide Nota 3.