ICMS, EXCLUSÃO DA BC DA COPIS-PASEP E DA COFINS. ISS, NÃO EXCLUSÃO DA BC DESSAS CONTRIBUIÇÕES.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O valor do ICMS, já decidiu o Plenário do STF, sob repercussão geral, não se computa na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. Todavia, sustenta-se nesta sentença, mencionado entendimento da Suprema Corte não pode ser estendido para o valor do ISS. 

Também discute-se, preliminarmente, a competência da chamada Justiça Federal Cível x Juizado Federal Cível, quando a Parte Autora é uma Empresa constituída como Sociedade Limitada, não obstante o valor da causa seja inferior a sessenta salários mínimos. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0803153-65.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: F L S E T LTDA
ADVOGADO: R A S M
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

SENTENÇA TIPO A

EMENTA: - TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COPIS-PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS. NÃO EXCLUSÃO DO VALOR DO ISS. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL  (RE 574.706-PR E TESE 69).

-Rejeição da preliminar da defesa da UNIÃO de incompetência deste Juízo.

-Quanto ao  ICMS, acolhe-se o pedido da petição inicial, apenas para reconhecer, à luz dos referidos julgado e tese 69 do STF, a não inclusão do valor de tal imposto na base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS.

-O ISS tem uma única semelhança com o ICMS: ambos são tributos indiretos. Todavia, no mais, tem estrutura jurídico-tributária bem diversa da do ICMS, pois não é um imposto não cumulativo e não se integra na sua própria base de cálculo, sendo, pois, inaplicável a esse imposto municipal o julgado do STF que autoriza a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.

 -Parcelas já pagas das COPIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ICMS  só podem ser restituídas com comprovação de uma das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional.

-Procedência parcial.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

A F L S E T LTDA, F S E T, F S E T, F S E T e F S E T, propuseram esta AÇÃO ORDINÁRIA em face da União Fazenda Nacional, na qual pugnam pela concessão de tutela de urgência no sentido de autorizar que as autoras, para fins do art. 151, inciso V, do CTN, procedam ao recolhimento da Contribuição do PIS e da COFINS com a exclusão do ICMS e do ISS nas respectivas bases de cálculo, devendo o Fisco se abster de adotar qualquer medida de caráter coercitivo, como inscrevê-las no CADIN e no SICAF e/ou negar-lhe a emissão de certidão negativa de débitos por tal fundamento, nos estritos temos do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que definiu o caminho a ser perseguido nesse tema, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº240.785/MG.Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Inicial instruída com procuração e documentos.

Exarada decisão indeferindo o pleito antecipatório (Id. 4058300.2978177).

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.3084436). Aduziu, preliminarmente, incompetência absoluta, uma vez que o feito deveria tramitar perante o Juizado em face do valor atribuído à causa. No mérito, defendeu a legalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, preliminarmente, pela a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC. Caso afastada a preliminar, que fossem julgados improcedentes os pedidos (Id. 4058300.3084436).

A parte autora noticiou a interposição de Agravo de Instrumento e juntou cópia do referido recurso (Id. 4058300.3200256)

A decisão agravada foi objeto de reconsideração ante o teor do julgamento exarado nos autos do  Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral (Id. 4058300.3266813).

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) opôs Embargos de Declaração, aduzindo, em síntese, que: este MM. Juízo, ao proferir decisão reconsiderando a decisão (identificador n. 4058300.2978177), não teria observado que o RE 574.706 trataria apenas do ICMS;  no entanto, o Autor também buscaria a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se observa na petição inicial; a respeitável decisão com identificador nº 4058300.3266813 teria sido omissa/contraditória, por tal razão. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final,  fossem atribuídos efeitos infringentes aos mesmos (Id. 4058300.3400081).

A FOCUSLOG LOGÍSTICA SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA também opôs Embargos de Declaração, aduzindo, em síntese, que: a decisão exarada padeceria de omissão, uma vez que, diante da comunicação da interposição de Agravo de Instrumento pela DEMANDANTE, teria reconsiderado sua decisão reconhecendo ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706; teria deixado, contudo, de se pronunciar a respeito da ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo daquelas contribuições, apesar do referido imposto também não se incorporar ao patrimônio do contribuinte; seria o caso de se sanar a OMISSÃO contida na Decisão embargada, no sentido de haver pronunciamento quanto à ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse dado provimento aos Embargos de Declaração, atribuindo ao mesmo efeitos infringentes, dada a omissão/contradição da decisão recorrida (Id. 4058300.3400081).

Apresentadas contrarrazões aos Embargos de Declaração (Id. 4058300.3437599 e Id. 4058300.3455179).

Exarada decisão dando provimento aos Embargos de Declaração (Ids. 4058300.3400081 e 4058300.3400081), para determinar a não inclusão do ISS na base de cálculo da PIS/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO (Id. 4058300.3463834).

A parte autora apresentou Réplica, aduzindo, em síntese, que: não se submeteria ao Juizado uma vez que seria sociedade empresária limitada. No mérito, rebateu os argumentos da defesa e reiterou os termos da Inicial (Id. 4058300.3475816).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Matéria Preliminar

A UNIÃO levantou preliminar de incompetência absoluta deste Juízo, porque o valor indicado para a causa não atingiria o montante de 60(sessenta)salários mínimos.

No que diz respeito a essa matéria preliminar, realmente deu-se à causa o valor de R$ 20.000,00, na petição inicial datada de 09.03.2017, quando o valor do salário mínimo era de R$ 937,00 ao mês, de forma que 60(sessenta)salários mínimos montava em R$ 56.220,00.
Todavia, a Autora, como bem dito na réplica, encontrando-se constituída como Sociedade Limitada, não pode, por força do inciso I do art. 6º da Lei nº 10.259, de 2001, propor ação perante o Juizado Federal Cível instituído por essa Lei.
Como se vê, o valor da causa não é o único critério que fixa a competência do mencionado Juízo.
Então, essa preliminar não merece acolhida.
2.2. Matéria de Mérito

2.2.1.- Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.

Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).

2.2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a  receita bruta total ou o faturamento.

O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.

Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.

2.2.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes

E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:

"RE 574706 / PR - PARANÁ 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017

Parte(s)

RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Ementa 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Decisão

Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".

Nota 2

Disponível em

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p

Acesso em 31.01.2018.

Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"

Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.

Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

Mas, como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito da Autora, neste particular, procede.

2.2.3.1 - Um dos pedidos da petição inicial é para que se declare ser ilegal/inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.

2.3 -  A Autora também pediu que se aplique o entendimento do mencionado julgado da Suprema Corte com relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, regido pela Lei Complementar 116, de 2003, da competência dos Municípios, e pelas Leis de cada Município.

Argumenta a Autora que o valor do ISS, que cobra dos seus Clientes no preço do serviço, não representaria parte do seu faturamento, o qual seria mais tarde recolhido para os cofres do Município.

Aqui, mudo entendimento que adotei em algumas sentenças, pelas razões que seguem.

Primeiro, o argumento,  utilizado na petição inicial, de que o valor relativo ao ISS não é da Empresa, mas sim do Município, é apenas em parte verdadeiro, porque entrou na receita bruta da Empresa, compôs o seu preço e foi repassado para o Cliente da Empresa. Na verdade, quem pagou foi o Cliente da Empresa e esta apenas o repassou para o Município. 

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados, mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Segundo, o ISS, embora seja indireto como o ICMS, tem o restante da sua estrutura jurídico-legal e constitucional bem diversa, pois não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo(v. no subitem 2.1.2 supra o detalhamento sobre a estrutura jurídico-legal do ICMS).

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, transcrita no subitem 2.1.3 acima, toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual,  tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente o princípio da não cumulatividade ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISS, imposto municipal,  esse julgado da Suprema Corte.

Ademais, sem dúvida alguma o valor do ISS compõe, por força do art. 31 e respectívo  Parágrafo Único da Lei nº 8.981, de 1995,  o valor da receita bruta das Empresas, que é atualmente a base de cálculo das COPIS-PASEP e da COFINS, de forma que só pode ser excluído dessa base de cálculo por Lei ou por outro julgado da Suprema Corte. 

2.4 - O pedido de restituição ou de autorização para efetuar compensação das parcelas já pagas não merece acolhida, porque a Autora não comprovou nenhuma das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional.

Eis o texto desse dispositivo desse Código:

"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

É o caso das Contribuições em debate, que se enquadram como tributos indiretos, os quais a Empresa repassa, nos seus preços, o respectivo ônus financeiro, vale dizer, a Empresa figura apenas como "Contribuinte de Direito", mas o verdadeiro "Contribuinte de Fato" são os seus clientes.  A Empresa figura como mera intermediária entre a Fazenda Pública e o "Contribuinte de Fato". Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização expressa destes para realizar mencionado pedido.

Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.

Conceder-se à Autora essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois a Autora já se ressarciu dos valores da COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos. .

Então, esse pedido da peça inicial não merece acolhida.

2.5 - Diante do quadro acima, temos que a Parte Autora será vencedora em 1/3(um terço) dos pleitos, pois apenas um dos três pedidos está sendo acolhido.

Então a Autora será responsabilizada pelas verbas de sucumbência correspondentes a 2/3(dois terços) do valor da causa.

Nessa situação, o § 14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil estabelece que cada Parte pagará ao Patrono da outra Parte a respectiva verba honorária de sucumbência.

Como se trata de matéria já por demais debatida, pelo que não deve ter exigido muito esforço dos respectivos Patronos, a verba honorária deverá ser fixada no mínimo legal, na forma prevista no§ 2º do mencionado artigo de Lei, qual seja no percentual de 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a partir da data da citação, observadas as proporcionalidades supra.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - rejeito a preliminar de  incompetência deste Juízo;

3.2 - com reservas quanto ao meu entendimento pessoal, com base no RE 574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, submetido à repercussão geral, na qual se gerou a Tese 69("O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"), por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e reconheço o direito de a Autora não incluir, doravante, na base de cálculos da COPIS-PASEP e da COFINS, incidentes sobre operações internas,  o valor do ICMS;

3.3 - outrossim, condeno:

3.3.1 - a UNIÃO em verba honorária, a ser paga ao Patrono da Autora, à razão de 10%(dez por cento)sobre 1/3(um terço) do valor dado à causa, fixada em R$ 20.000,00(vinte mil reais), qual seja, sobre R$ 6.666,66(seis mil, seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos),  ficando, então,  essa verba fixada em R$ 666,66(seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), com atualização(correção monetária e juros de mora), pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir da data da citação;

3.3.2 - a Autora a pagar verba honorária, aos Patronos da UNIÃO, no percentual de 10%(dez por cento) sobre 2/3(dois terços) do valor dado à causa, qual seja, sobre  R$ 13.333,32(treze mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e dois centavos). que corresponde a R$ 1.333,33(um mil trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos), que será atualizado(correção monetária e juros de mora) como indicado no subitem anterior; e

3.3.3 - a Autora a pagar 2/3(dois terços) das custas processuais.

3.3.4 - esta sentença não se submete ao duplo grau de jurisdição obrigatório(inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 08 de fevereiro de 2018.

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2a Vara-PE.

ENTIDADE HOSPITALAR BENEFICENTE. IMUNIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PIS-PASEP. REQUISITOS FIXADOS APENAS EM LEI COMPLEMENTAR. SUPREMA CORTE. TESE EM REPERCUSSÃO GERAL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr. 

Segue decisão, na qual se discute importante assunto constitucional-tributário: a imunidade das Entidades de Assistência Social e Beneficentes, indicando-se o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. 

Boa leitura. 

Observação: 

Luciana Simões Correa de Albuquerque foi a Assessora que pesquisou e minutou mencionada decisão.

PROCESSO Nº: 0812455-21.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: HOSPITAL DO T
ADVOGADO: Alana Coelho Pedrosa e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 D E C I S Ã O

HOSPITAL DO T., qualificado na Inicial, ajuizou esta AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL).

Fundamenta seu pleito, essencialmente, na declaração de inconstitucionalidade reconhecida com efeito erga omnes e ex tunc, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 636.941, no qual teria sido discutida a ilegalidade da cobrança da contribuição do PIS incidente sobre a folha de salário de  entidades filantrópicas beneficentes de assistência social, em face da imunidade/isenção concedidas pelo art. 195 da Constituição da República. Requereu, ao final, fosse deferida, em caráter antecedente, a tutela de urgência antecipada, inaudita altera parte, no sentido de determinar à União que se abstenha de exigir do Autor o recolhimento do PIS e de levar a efeito qualquer ato executório que vise a cobrança do referido tributo, bem como lhe forneça as imprescindíveis certidões negativas de débito (ou positiva com efeito de negativa), até decisão transitada em julgado nos presente autos, tendo em vista todos os fatos declinado, consoante os termos, documento e fundamento expostos na Inicial.

Foi determinada a citação da parte Ré, bem como sua intimação para manifestação (Id. 4058300.3824221).

Certidão exarada pela Secretaria deste Juízo na qual se mencionou a juntada de documentos apresentados pela parte autora (Id. 4058300.3856727).   

A União apresentou Contestação (Id. 4058300.3956846). Preliminarmente, impugnou os benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que seria necessária a comprovação de hipossuficiência. No mérito, defendeu que: o atendimento das prescrições legais seria uma situação de fato, razão pela qual a mera apresentação de declarações e certificados não se mostraria suficiente a esse desiderato, antes exigindo a efetiva demonstração do atendimento ano a ano dos requisitos definidos pelo legislador ordinário para a concessão da imunidade; a parte autora teria anexado vários documentos visando comprovar sua condição, contudo, faltariam documentos exigidos que atendessem aos requisitos exigidos pela legislação; o primeiro deles seria o certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; conforme identificador nº 4058300.3812731 seria possível observar que o referido certificado estaria vencido desde de 28/04/2017, não atendendo, portanto, a um dos requisitos exigidos em lei;  apesar da apresentação de balanços patrimoniais, seria preciso comprovar as exigências  no artigo 29, II, da lei 12.101/2009, ou seja, seria imperiosa a aplicação de "suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais"; a autora não teria demonstrado, de forma explícita essa exigência; em seu balanço patrimonial, vultosos valores estariam sendo investidos em bancos e aplicações financeiras.  Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.3956846).

O Hospital, ora autor, apresentou Réplica (Id. 4058300.4087182). Preliminarmente, pontuou que seria preciso observar não a sua situação passada, mas sim a atual situação, que não permitiria arcar com os ônus das despesas com o presente processo, no qual buscaria obstar as cobranças inconstitucionais levadas a efeito pela parte Ré; não restariam dúvidas de que o Autor, além de ser entidade beneficente de assistência social sem fins lucrativos, o que por si só já lhe garantiria o benefício da justiça gratuita,  estaria em grave situação financeira, de forma que não teria condições de arcar com despesas processuais, sem comprometer o seu funcionamento. No mérito, defendeu que não mereceriam prosperar as alegações da  União Federal porque os documentos acostados aos autos comprovariam de forma inconteste o atendimento aos requisitos legais; que a Ré não teria impugnado as provas apresentadas pelo Autor; os requisitos apontados pela União Federal, no caso os previstos nos inc. II e III, da Lei 12.101/2009, seriam requisitos reconhecidamente inconstitucionais;  o STF teria se manifestado no sentido de que os requisitos para gozo da imunidade, obrigatoriamente, teriam que estar previstos em lei complementar, aplicando-se o CTN; a Certidão de Regularidade do FGTS teria validade de, apenas, trinta dias, de modo que mês a mês ela teria que ser expedida, oportunidade, então, que o Autor acostaria aos autos a certidão atualizada, que demonstram a sua regularidade perante o FGTS; com relação à alegação de que existiriam vultosos valores investidos em bancos e aplicações financeiras, seria necessário esclarecer que tais investimentos seriam decorrentes de expressa previsão legal, em razão dos convênios firmados com o SUS, o Estado de Pernambuco e Município, bem como seriam oriundos de previsão contratual, contida nos contratos de gestão, firmados para gestão das unidades de saúde;  na contramão do que afirma a Contestação, no sentido de que os resgates de aplicações e valores transferidos para poupança não teriam sido aplicados em serviços de saúde, os valores apontados como resgates de aplicação ou poupança, seriam todos eles provenientes dos Convênios firmados com a União, Estado e Município ou contratos de gestão; todos o recursos provenientes de Convênio ou de contrato de repasse, enquanto não empregados em sua finalidade, deveriam ser, obrigatoriamente, aplicados em caderneta de poupança ou fundo de aplicação financeira de curto prazo, conforme expressa determinação da PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 127, DE 29 MAIO DE 2008 ali transcrito; seria necessário destacar que o simples fato do dinheiro estar aplicado, em instituições financeiras, ou o fato do Autor ter eventual superávit, não implicaria descumprimento do requisito apontado pela parte Ré, uma vez que todo lucro obtido seria diretamente investido na atividade-fim das unidades de saúde e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais, conforme demonstrariam os balanços e auditorias externas, acostados aos autos e não teriam sido  impugnados pela parte Autora. Teceu outros comentários. Reiterou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e reiterou os termos da Inicial. Juntou documentos. 

Instada a se manifestar, a União aduziu que: a Autora teria apresentado novo certificado (id. Nº 4087197), desta vez, comprovando a regularidade com o FGTS, pelo que a União teria concordado com a juntada; não teria sido  comprovado o cumprimento do disposto nos incisos I e II, do art. 29, da lei 12.101/2009; uma vez comprovando o atendimento de todos os requisitos legais, não haveria óbice ao reconhecimento do pedido de imunidade em relação ao PIS, podendo inclusive acontecer no curso da demanda. Teceu outros comentários e pugnou pela intimação da parte autora para demonstrar, nos autos o atendimento, de forma cabal, de todos os requisitos previstos na Lei 12.101/2009 sob pena, de não o fazendo, ser o pedido julgado improcedente.

É o relatório, no essencial.

2. Fundamentação

2.1. Do benefício da justiça gratuita

A Súmula 481 do STJ dispõe que "faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

No presente caso, trata-se de entidade filantrópica sem fins lucrativos, havendo indícios de que se encontra em dificuldades financeiras, como sói acontecer com todas as Entidades semelhantes no Brasil da atualidade. 

Então, prima facie, resta caracterizada a hipossuficiência do Hospital Autor, devendo, por isso, ser deferido o benefício da assistência judiciária.

Obviamente, se a Parte Requerida, mais tarde, fizer provas em sentido contrário, esse benefício será cassado, com efeito ab initio.

2.2. Do Pedido de Tutela Provisória de Urgência de Antecipação

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência exige a presença dos elementos: a) que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano; b) ou o risco ao resultado útil do processo.

Trata-se de medida excepcional, utilizada apenas quando houver urgência na obtenção de determinados efeitos que somente seriam alcançados ao final do processo. A excepcionalidade decorre do fato de se tratar de medida concedida antes que se instaure o regular contraditório, de modo que a urgência afirmada permita conceder antecipadamente alguns efeitos fáticos da sentença de procedência, desde que haja meios de prova para, mediante cognição sumária, constatar-se a verossimilhança das alegações, bem como seja possível reverter o provimento antecipado (art. 300, §3º, do CPC).

Além disso, revela-se necessário que a medida seja juridicamente possível.

No caso em análise, pugna a parte autora pela declaração de imunidade quanto ao recolhimento da contribuição para o PIS, fundamentando-se, essencialmente, na tese firmada no Recurso Extraordinário n.º 636.941, com repercussão, com efeito erga omnes e ex tunc.

Defende a parte autora, em sede de Réplica, que não mereceriam prosperar as alegações da União Federal, alegando, em síntese, que: os documentos acostados aos autos comprovariam, de forma inconteste, o atendimento aos requisitos legais; a parte Ré sequer teria impugnado as provas apresentadas pelo Autor; os requisitos apontados pela União Federal, quais sejam os previstos nos inc. II e III, da Lei 12.101/2009, seriam requisitos reconhecidamente inconstitucionais, uma vez que previstos em lei ordinária, tendo o STF se manifestado no sentido de que as exigências para gozo da imunidade, obrigatoriamente, deveriam estar  preconizadas  em lei complementar, aplicando-se, portanto, o Código Tributário Nacional.

Pois bem.

O art. 150, VI, "c" da CF88 leciona:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei."

O art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, por sua vez, dispõe que:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.".

O dispositivo constitucional citado trata de imunidade tributária, embora por atecnia do legislador do constituinte tenha se referido à isenção.

Desta feita, a imunidade cria verdadeira regra de incompetência tributária, que independe de qualquer outra norma que preveja a incidência de tributo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 636.941/RS, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido de que a imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal alcança a contribuição ao PIS devida pelas entidades beneficentes de assistência social.

No mesmo julgamento, o STF afirmou que a conceituação e o regime jurídico da expressão "instituições de assistência social", estampado no art. 150, VI, "c" da vigente Constituição de 1988, aplica-se por analogia à expressão "entidades beneficentes de assistência social", disposta no art. 195, § 7º da CF/88.

 Verifica-se abaixo ementa do referido aresto:

TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. REPERCUSSÃO GERAL CONEXA. RE 566.622. IMUNIDADE AOS IMPOSTOS. ART. 150, VI, C, CF/88. IMUNIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES. ART. 195, § 7º, CF/88. O PIS É CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (ART. 239 C/C ART. 195, I, CF/88). A CONCEITUAÇÃO E O REGIME JURÍDICO DA EXPRESSÃO "INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO" (ART. 150, VI, C, CF/88) APLICA-SE POR ANALOGIA À EXPRESSÃO "ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSITÊNCIA SOCIAL" (ART. 195, § 7º, CF/88). AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR SÃO O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS E IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS (ART. 146, II, CF/88). A EXPRESSÃO "ISENÇÃO" UTILIZADA NO ART. 195, § 7º, CF/88, TEM O CONTEÚDO DE VERDADEIRA IMUNIDADE. O ART. 195, § 7º, CF/88, REPORTA-SE À LEI Nº 8.212/91, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). O ART. 1º, DA LEI Nº 9.738/98, FOI SUSPENSO PELA CORTE SUPREMA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). A SUPREMA CORTE INDICIA QUE SOMENTE SE EXIGE LEI COMPLEMENTAR PARA A DEFINIÇÃO DOS SEUS LIMITES OBJETIVOS (MATERIAIS), E NÃO PARA A FIXAÇÃO DAS NORMAS DE CONSTITUIÇÃO E DE FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES IMUNES (ASPECTOS FORMAIS OU SUBJETIVOS), OS QUAIS PODEM SER VEICULADOS POR LEI ORDINÁRIA (ART. 55, DA LEI Nº 8.212/91). AS ENTIDADES QUE PROMOVEM A ASSISTÊNCIA SOCIAL BENEFICENTE (ART. 195, § 7º, CF/88) SOMENTE FAZEM JUS À IMUNIDADE SE PREENCHEREM CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS DE QUE TRATA O ART. 55, DA LEI Nº 8.212/91, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, E AQUELES PREVISTOS NOS ARTIGOS 9º E 14, DO CTN. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA OU APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL DE FORMA INVERSA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). INAPLICABILIDADE DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 9.715/98, E DO ART. 13, IV, DA MP Nº 2.158-35/2001, ÀS ENTIDADES QUE PREENCHEM OS REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91, E LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE, A QUAL NÃO DECORRE DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESTES DISPOSITIVOS LEGAIS, MAS DA IMUNIDADE EM RELAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO AO PIS COMO TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EX POSITIS, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO CONFERINDO EFICÁCIA ERGA OMNES E EX TUNC.

1. A imunidade aos impostos concedida às instituições de educação e de assistência social, em dispositivo comum, exsurgiu na CF/46, verbis: Art. 31, V, "b": À União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado (...) lançar imposto sobre (...) templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos, instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendas sejam aplicadas integralmente no país para os respectivos fins.

2. As CF/67 e CF/69 (Emenda Constitucional nº 1/69) reiteraram a imunidade no disposto no art. 19, III, "c", verbis: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) instituir imposto sobre (...) o patrimônio, a renda ou os serviços dos partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos da lei.

3. A CF/88 traçou arquétipo com contornos ainda mais claros, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI. instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;(...) § 4º. As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas; Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

4. O art. 195, § 7º, CF/88, ainda que não inserido no capítulo do Sistema Tributário Nacional, mas explicitamente incluído topograficamente na temática da seguridade social, trata, inequivocamente, de matéria tributária. Porquanto ubi eadem ratio ibi idem jus, podendo estender-se às instituições de assistência stricto sensu, de educação, de saúde e de previdência social, máxime na medida em que restou superada a tese de que este artigo só se aplica às entidades que tenham por objetivo tão somente as disposições do art. 203 da CF/88 (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000).

5. A seguridade social prevista no art. 194, CF/88, compreende a previdência, a saúde e a assistência social, destacando-se que as duas últimas não estão vinculadas a qualquer tipo de contraprestação por parte dos seus usuários, a teor dos artigos 196 e 203, ambos da CF/88. Característica esta que distingue a previdência social das demais subespécies da seguridade social, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que seu caráter é contributivo e de filiação obrigatória, com espeque no art. 201, todos da CF/88.

6. O PIS, espécie tributária singular, contemplada no art. 239, CF/88, não se subtrai da concomitante pertinência ao "gênero" (plural) do inciso I, art. 195, CF/88, verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)...

7. O Sistema Tributário Nacional, encartado em capítulo próprio da Carta Federal, encampa a expressão "instituições de assistência social e educação" prescrita no art. 150, VI, "c", cuja conceituação e regime jurídico aplica-se, por analogia, à expressão "entidades beneficentes de assistência social" contida no art. 195, § 7º, à luz da interpretação histórica dos textos das CF/46, CF/67 e CF/69, e das premissas fixadas no verbete da Súmula n° 730. É que até o advento da CF/88 ainda não havia sido cunhado o conceito de "seguridade social", nos termos em que definidos pelo art. 203, inexistindo distinção clara entre previdência, assistência social e saúde, a partir dos critérios de generalidade e gratuidade.

8. As limitações constitucionais ao poder de tributar são o conjunto de princípios e demais regras disciplinadoras da definição e do exercício da competência tributária, bem como das imunidades. O art. 146, II, da CF/88, regula as limitações constitucionais ao poder de tributar reservadas à lei complementar, até então carente de formal edição.

9. A isenção prevista na Constituição Federal (art. 195, § 7º) tem o conteúdo de regra de supressão de competência tributária, encerrando verdadeira imunidade. As imunidades têm o teor de cláusulas pétreas, expressões de direitos fundamentais, na forma do art. 60, § 4º, da CF/88, tornando controversa a possibilidade de sua regulamentação através do poder constituinte derivado e/ou ainda mais, pelo legislador ordinário.

10. A expressão "isenção" equivocadamente utilizada pelo legislador constituinte decorre de circunstância histórica. O primeiro diploma legislativo a tratar da matéria foi a Lei nº 3.577/59, que isentou a taxa de contribuição de previdência dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões às entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de sua diretoria não percebessem remuneração. Destarte, como a imunidade às contribuições sociais somente foi inserida pelo § 7º, do art. 195, CF/88, a transposição acrítica do seu conteúdo, com o viés do legislador ordinário de isenção, gerou a controvérsia, hodiernamente superada pela jurisprudência da Suprema Corte no sentido de se tratar de imunidade.

11. A imunidade, sob a égide da CF/88, recebeu regulamentação específica em diversas leis ordinárias, a saber: Lei nº 9.532/97 (regulamentando a imunidade do art. 150, VI, "c", referente aos impostos); Leis nº 8.212/91, nº 9.732/98 e nº 12.101/09 (regulamentando a imunidade do art. 195, § 7º, referente às contribuições), cujo exato sentido vem sendo delineado pelo Supremo Tribunal Federal.

12. A lei a que se reporta o dispositivo constitucional contido no § 7º, do art. 195, CF/88, segundo o Supremo Tribunal Federal, é a Lei nº 8.212/91 (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002).

13. A imunidade frente às contribuições para a seguridade social, prevista no § 7º, do art. 195, CF/88, está regulamentada pelo art. 55, da Lei nº 8.212/91, em sua redação original, uma vez que as mudanças pretendidas pelo art. 1º, da Lei nº 9.738/98, a este artigo foram suspensas (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000).

14. A imunidade tributária e seus requisitos de legitimação, os quais poderiam restringir o seu alcance, estavam estabelecidos no art. 14, do CTN, e foram recepcionados pelo novo texto constitucional de 1988. Por isso que razoável se permitisse que outras declarações relacionadas com os aspectos intrínsecos das instituições imunes viessem regulados por lei ordinária, tanto mais que o direito tributário utiliza-se dos conceitos e categorias elaborados pelo ordenamento jurídico privado, expresso pela legislação infraconstitucional.

15. A Suprema Corte, guardiã da Constituição Federal, indicia que somente se exige lei complementar para a definição dos seus limites objetivos (materiais), e não para a fixação das normas de constituição e de funcionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos), os quais podem ser veiculados por lei ordinária, como sois ocorrer com o art. 55, da Lei nº 8.212/91, que pode estabelecer requisitos formais para o gozo da imunidade sem caracterizar ofensa ao art. 146, II, da Constituição Federal, ex vi dos incisos I e II, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009); II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei nº 9.429, de 26.12.1996)....

16. Os limites objetivos ou materiais e a definição quanto aos aspectos subjetivos ou formais atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não implicando significativa restrição do alcance do dispositivo interpretado, ou seja, o conceito de imunidade, e de redução das garantias dos contribuintes.

17. As entidades que promovem a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, somente fazem jus à concessão do benefício imunizante se preencherem cumulativamente os requisitos de que trata o art. 55, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, e aqueles prescritos nos artigos 9º e 14, do CTN.

18. Instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos são entidades privadas criadas com o propósito de servir à coletividade, colaborando com o Estado nessas áreas cuja atuação do Poder Público é deficiente. Consectariamente, et pour cause, a constituição determina que elas sejam desoneradas de alguns tributos, em especial, os impostos e as contribuições.

19. A ratio da supressão da competência tributária funda-se na ausência de capacidade contributiva ou na aplicação do princípio da solidariedade de forma inversa, vale dizer: a ausência de tributação das contribuições sociais decorre da colaboração que estas entidades prestam ao Estado.

20. A Suprema Corte já decidiu que o artigo 195, § 7º, da Carta Magna, com relação às exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista, determina apenas a existência de lei que as regule; o que implica dizer que a Carta Magna alude genericamente à "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordinária, quanto a legislação complementar (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000).

21. É questão prejudicial, pendente na Suprema Corte, a decisão definitiva de controvérsias acerca do conceito de entidade de assistência social para o fim da declaração da imunidade discutida, como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas.

22. In casu, descabe negar esse direito a pretexto de ausência de regulamentação legal, mormente em face do acórdão recorrido que concluiu pelo cumprimento dos requisitos por parte da recorrida à luz do art. 55, da Lei nº 8.212/91, condicionado ao seu enquadramento no conceito de assistência social delimitado pelo STF, mercê de suposta alegação de que as prescrições dos artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional não regulamentam o § 7º, do art. 195, CF/88.

23. É insindicável na Suprema Corte o atendimento dos requisitos estabelecidos em lei (art. 55, da Lei nº 8.212/91), uma vez que, para tanto, seria necessária a análise de legislação infraconstitucional, situação em que a afronta à Constituição seria apenas indireta, ou, ainda, o revolvimento de provas, atraindo a aplicação do verbete da Súmula nº 279. Precedente. AI 409.981-AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 13/08/2004. 24. A pessoa jurídica para fazer jus à imunidade do § 7º, do art. 195, CF/88, com relação às contribuições sociais, deve atender aos requisitos previstos nos artigos 9º e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei nº 8.212/91, alterada pelas Lei nº 9.732/98 e Lei nº 12.101/2009, nos pontos onde não tiveram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF nos autos da ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000.

25. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e no art. 13, IV, da MP nº 2.158-35/2001, aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional.

26. A inaplicabilidade do art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP nº 2.158-35/2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição.

27. Ex positis, conheço do recurso extraordinário, mas nego-lhe provimento conferindo à tese assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc. Precedentes. RE 93.770/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, 1ª Turma, DJ 03/04/1981. RE 428.815-AgR/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 24/06/2005. ADI 1.802-MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 13-02-2004. ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000.
(RE 636941, LUIZ FUX, STF.)

No julgamento acima aludido, a Suprema Corte decidiu que as entidades que promovem a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, somente fazem jus à concessão do benefício imunizante do art. 195, § 7º da CF/88, se preencherem cumulativamente os requisitos de que trata o art. 55 da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, e aqueles prescritos nos artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional. 

Ocorre que a Suprema Corte julgou o mérito do RE 566.622/RS, em 23.02.2017, fixando a seguinte tese de repercussão geral:

"Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".

Nesse contexto, os requisitos legais exigidos, na parte final do § 7º do art. 195 CF/88, para o gozo da imunidade, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido art. 14 do CTN, in verbis:

"Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

        I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)

        II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

        III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

        § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

        § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos."

Com efeito, nas hipóteses em que a Constituição da República exige lei complementar para versar sobre certas matérias, isso é feito de modo expresso, como se observa no próprio art. 146, o qual, entretanto, poderia ser entendido como norma geral relativa ao Sistema Tributário Nacional.

De todo modo, como a Lei n. 12.101/2009 é ordinária, cabe acompanhar os efeitos dos referidos julgados do STF sobre essa matéria, eis que não aprovada como lei complementar.

Nessa toada, vê-se, que a União, em petição protocolada em 22/12/2017 (Id. 4058300.4539651), inicialmente, mencionou que, nos termos do julgado suprareferido estaria regular a documentação alusiva ao FGTS e, quanto ao mais, restringiu-se a defender que não restaria comprovado o cumprimento ao disposto nos incisos I e II, do art. 29, da lei 12.101/2009, razão pela qual a parte autora deveria ser intimada para comprová-los.

Ocorre que, como mencionado acima, tais requisitos foram afastados por força do mencionado julgado em repercussão geral da Suprema Corte, que obriga a Entidades como o Hospital, ora Autor, a observar apenas as exigências do art. 14 do Código Tributário Nacional, cuja Lei que o instituiu tem status de Lei Complemenar, razão pela qual falece razão à União quanto a este ponto.

E, diante desse quadro, tem-se que há evidência da probabilidade do direito do Autor.

Outrossim, no que diz respeito ao risco de dano irreparável, cabe destacar que o Hospital, ora autor, como entidade que presta serviços na área da saúde, necessita urgentemente da tutela sob pena de paralisar suas atividades.

Sendo assim, preenchidos os requisitos para a concessão da tutela de urgência, há de ser deferido o pleito nesse sentido.

3. Dispositivo

Diante de todo o contexto:

a)     concedo ao Hospital autor os benefícios da assistência judiciária;

b)     defiro o pleito antecipatório liminar requestado, e determino à UNIÃO que se abstenha de exigir do Autor o recolhimento da contribuição PIS-PASEP e de levar a efeito qualquer ato tendente à cobrança do referido tributo, bem como que forneça ao Hospital autor as imprescindíveis certidões negativas de débito (ou positiva com efeito de negativa), até ulterior deliberação deste Juízo ou de Juízo ad quem;

c)      Cumprido o acima determinado, digam as Partes se há provas a produzir, especificando-as e justificando o seu requerimento, no prazo de15( quinze) dias, contado em dobro em favor da UNIÃO e do Ministério Público (arts. 180, 183 e 186, CPC).

d) E, diante da importância social do Hospital ora Autor, tenho que se deva abrir vista ao Ministério Público Federal para, querendo, ofertar o seu d. parecer, no prazo acima indicado.

d)     Intimem-se.

Recife, 07.02.2018

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

(lsc)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PROVA. STJ

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Como se faz a prova de que não tem condições econômico-financeiras para arcar com as despesas judiciais e, por isso, faz jus à Assistência Judiciária?

Na decisão que segue, esse assunto é debatido, indicando-se, inclusive, o atual entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Boa leitura. 

Obs.: decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Marques Rocha.

PROCESSO Nº: 0805728-46.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: E V DA S M
ADVOGADO: R De S
ADVOGADO: S F A C D
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE -  

D E C I S Ã O

1-                Relatório

E V DA S M, qualificado na Petição Inicial, ajuizou em 24/04/2017, esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria Especial. Requereu, ademais, o benefício da assistência judiciária gratuita.

Decisão que concedeu à parte autora o benefício da justiça gratuita e determinou a citação do INSS.

Regularmente citado, o INSS apresentou Contestação, ocasião em que impugnou o benefício da assistência judiciária gratuita concedido ao Autor e arguiu exceção de prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos do Autor. Anexou informações do CNIS acerca das remunerações do Autor.

O Autor apresentou Réplica, rebatendo a impugnação do INSS ao benefício de assistência judiciária gratuita, ressaltando que o valor de sua remuneração acostado pelo INSS seria bruto, e, com o desconto, ficaria aquém do relatado e além das despesas constante na folha de pagamento. Aduziu que teria gastos mensais com a manutenção da família e que a possibilidade de ter que arcar com o pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência acarretaria um prejuízo ao sustento do Autor e da sua família, diante da insuficiência de recursos para arcar com esse pagamento, e pugnou pela manutenção do benefício da assistência judiciária gratuita.

2-                 Fundamentação

Acerca do tema, o E. Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que, para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita deve ser considerado o binômio "possibilidade - necessidade", com vistas a verificar se as condições econômico-financeiras do requerente permitem ou não arcar com tais dispêndios judiciais, bem como evitar que aquele que possui recursos venha a ser beneficiado, desnaturando o instituto.

Eis o precedente, que é seguido de vários outros no mesmo sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS DO REQUERENTE. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. CONTRARIEDADE. PARTE ADVERSA E JUIZ, DE OFÍCIO, DECORRENTE DE FUNDADAS RAZÕES. CRITÉRIOS OBJETIVOS.1. Trata-se de recurso especial cuja controvérsia orbita em torno da concessão do benefício da gratuidade de justiça.2. O STJ, em sede de recurso especial, conforme delimitação de competência estabelecida pelo artigo 105, III, da Constituição Federal de 1988, destina-se a uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional federal, razão pela qual é defeso, em seu bojo, o exame de matéria constitucional, cuja competência é do STF.3. Há violação dos artigos 2º e 4º da Lei n. 1.060/50, quando os critérios utilizados pelo magistrado para indeferir o benefício revestem-se de caráter subjetivo, ou seja, criados pelo próprio julgador, e pelos quais não se consegue inferir se o pagamento pelo jurisdicionado das despesas com o processo e dos honorários irá ou não prejudicar o seu sustento e o de sua família.4. A constatação da condição de necessitado e a declaração da falta de condições para pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios erigem presunção relativa em favor do requerente, uma vez que esta pode ser contrariada tanto pela parte adversa quanto pelo juiz, de ofício, desde que este tenha razões fundadas.5. Para o indeferimento da gratuidade de justiça, conforme disposto no artigo 5º da Lei n. 1.060/50, o magistrado, ao analisar o pedido, perquirirá sobre as reais condições econômico-financeiras do requerente, podendo solicitar que comprove nos autos que não pode arcar com as despesas processuais e com os honorários de sucumbência. Isso porque, a fundamentação para a desconstituição da presunção estabelecida pela lei de gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente.6. No caso dos autos, os elementos utilizados pelas instâncias de origem para indeferir o pedido de justiça gratuita foram: a remuneração percebida e a contratação de advogado particular. Tais elementos não são suficientes para se concluir que os recorrentes detêm condições de arcar com as despesas processuais e honorários de sucumbência sem prejuízo dos próprios sustentos e os de suas respectivas famílias.7. Recurso especial provido, para cassar o acórdão de origem por falta de fundamentação, a fim de que seja apreciado o pedido de gratuidade de justiça nos termos dos artigos 4º e 5º da Lei n. 1.060/50.". 

Nota 1 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.196.941/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 15.03.2011, in Diário Judiciário Eletrônico - DJe de 23.03.2011.

Esse Tribunal, por essa mesma Turma, também adotou entendimento no sentido de que critérios criados pelo próprio julgador (remuneração inferior a cinco ou a dez salários mínimos, por exemplo), sem considerar a situação econômico-financeira da Parte Autora, configura violação ao instituto da assistência judiciária gratuita, porque sem amparo na Lei,  verbis:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE GRATUIDADE TÃO SOMENTE COM BASE NA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO AUTOR DA DEMANDA. CRITÉRIO NÃO PREVISTO EM LEI. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a decisão sobre a concessão da assistência judiciária gratuita amparada em critérios distintos daqueles expressamente previstos na legislação de regência, tal como ocorreu no caso (renda do autor), importa em violação aos dispositivos da Lei nº 1.060/1950, que determinam a avaliação concreta sobre a situação econômica da parte interessada com o objetivo de verificar a sua real possibilidade de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento."

Nota 2 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Agravo Interno - AGI no AREsp nº 868.772/SP, Relator Ministro Sérgio Kukina, julgado em 13.09.2016, in Diário Judiciário Eletrônico - DJe de 26.09.2016.

No presente caso, o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS afirma que a remuneração recebida pelo Autor afasta a presunção de hipossuficiência; enquanto o Autor sustenta, sem nada comprovar, que a remuneração apontada pelo INSS é bruta (sem os descontos legais), e que os gastos familiares o inclui na condição de hipossuficiente para fins de obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita.

Verifica-se da documentação anexada pelo INSS com a Contestação (informações extraídas do CNIS), que a mais recente remuneração do Autor foi no patamar de R$ 8.223,03 (maio de 2017).

Ocorre que, consoante observado, o critério remuneratório, por si só, não pode ser usado para o deferimento ou não do benefício da assistência judiciária gratuita.

Nesse contexto, com o objetivo de verificar a real possibilidade de o Autor arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, tenho por bem determinar que seja intimado para comprovar documentalmente os gastos que possui com o próprio sustento e/ou da sua família (saúde, educação, moradia etc.), juntando cópia das integralidade das suas duas últimas declarações do IR(não serve apensa recibo de entrega, tampouco somente a folha de declaração de bens). E, se casado ou viver em união estável e, respectivamente,  a Esposa ou Companheira apresentar declaração do IRPF em separado, também deverá juntar cópia das duas últimas declarações do IR desta.

 3 - Conclusão

Posto, com a finalidade de apreciar a impugnação do INSS ao benefício de assistência judiciária gratuita, concedo ao Autor o prazo de 30(trinta) dias: 3.1) comprovar, documentalmente, seus gastos e os de sua família, com saúde, educação, moradia etc.; 3.2) apresentar suas duas últimas declarações do IRPF (declaração COMPLETA), e, caso a sua Esposa ou Companheira apresente declaração em separado, que também junte as duas últimas declarações do IRPF dela.

 Intime-se.

Recife, 06.02.2018

Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal 2ª Vara-PE