CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE DA CANDIDATA CLASSIFICADA ENTRE AS VAGAS DISPONÍVEIS, INDICADAS NO EDITAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença, tratando do direito à nomeação e posse da Candidata que findou por classificar-se entre as vagas disponíveis indicadas no Edital. 

Há pesquisa na jurisprudência dos Tribunais, cujos precedentes são indicados na fundamentação da sentença. 

Boa leitura.  

PROCESSO Nº: 0815641-18.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: E P L DE M
ADVOGAD: Ana Patricia Vieira De Almeida
IMPETRADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS
AUTORIDADE COATORA: SUPERINTENDENTE DE TRENS URBANOS DO RECIFE CBTU STU REC
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença  tipo A, registrada eletronicamente. 

Vistos, etc.

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.

Se a Impetrante findou por se enquadrar nas vagas disponíveis, indicadas no edital do concurso, faz jus à nomeação e posse definitivas. 

Não cabe a pretendida percepção de verbas vencimentais do período anterior à determinação judicial(precedente  do STF).

Concessão parcial da segurança.

1. Relatório

E P L DE M, qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de Tutela Provisória contra ato do Ilmo Sr SUPERINTENDENTE DE TRENS URBANOS DO RECIFE - CBTU - STU/REC. Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita. Aduziu a Impetrante, em síntese, que:  teria concorrido ao CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador) promovido pela CBTU - Companhia de Trens Urbanos conforme Edital 001/2014 em anexo (Doc. 02) para 18 vagas imediatas mais Cadastro de Reserva (ANEXO IV do EDITAL) pertinentes a CBTU/STU-REC Superintendência de Trens Urbanos - Recife nos termos ali transcritos;  a impetrante fora aprovada para cadastro de reserva em 27º lugar, destacando-se, contudo, que a referida colocação deveria ser reconsiderada com melhor posição vez que, conforme se verificaria no site da ora demandada, os candidatos de colocações 6º, 8º, 10° e 19º teriam renunciado temporariamente e, portanto, passariam a figurar no final da lista classificatória em conformidade com o item 10.5 do edital, os candidatos de colocações 14°, 15° e 18° teriam sido eliminados; , os candidatos de colocações 12° e 17º  teriam desistido,; os candidatos de colocações 7° e 11° teriam sido desligados e portanto a autora  restaria reclassificada para a  16ª colocação, DENTRO, POIS, DAS VAGAS IMEDIATAS; estaria aguardando pela convocação como os demais candidatos constantes da relação, contudo até a presente data não teria havido a convocação dos demais aprovados.  (DOC 03  em anexo e link para conferencia https://www.cbtu.gov.br/images/concursopublico/2014/acompanhamento_convocacoes_rec_v13.pdf);  o Edital do concurso teria validade de 2 anos prorrogável por mais dois anos, e portanto o respectivo prazo teria expirado em 16.09.2018, conforme documento anexo (DOC 04); seria imperiosa, portanto, a propositura do presente writ  nesta oportunidade vez que, ultrapassado o prazo de validade do concurso, o candidato dentro das vagas ofertadas ou aqueles que passem a figurar dentre as vagas em decorrência da desistência, eliminação e renúncia de candidatos classificados em colocação superior, teriam direito líquido e certo a convocação e consequente nomeação; haveria 18 vagas ofertadas no Edital, apenas 10 preenchida e a candidata ora impetrante, 16º colocada, após quatro anos vez que expirou-se o prazo de validade do certame, em 16.09.2018 conforme restou demonstrado não fora nomeada; a autoridade coatora teria promovido concurso para preenchimento de 18 vagas para o cargo de ANALISTA TECNICO (ANT - ENGENHEIRO ELETRÔNICO ) para a Superintendência de Trens urbanos - Recife, em seu quadro, devendo, portanto, ser preenchidas pelos candidatos aprovados nas primeiras 18 vagas ofertadas dentre eles o impetrante . Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Pugnou, ao final, pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e pelo deferimento da tutela de urgência em conformidade com o NCPC art, 300, para que seja determinada  a imediata convocação do impetrante para   nomeação e posse   ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador) ficando na condição sub judice até o transito em julgado da presente mandamus. Deu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão, acostada sob id 4058300.6551660, concedendo os benefícios da Justiça Gratuita e determinando a notificação da DD Autoridade coatora.

A DD Autoridade apontada como coatora apresentou Informações  (Id.4058300.8766451), alegando, preliminarmente: a) o sobrestamento do feito em razão da transformação em empresa pública; b) a necessidade de intervenção da Advocacia Geral da União na qualidade de assistente litisconsorcial; c) ausência de interesse de agir. No mérito, aduziu, em síntese, que: a) a Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU fora submetida a modificação societária, o que teria resultado na modificação do status de Sociedade de Economia Mista, para Empresa Pública; b) apesar dos esforços de gestão da CBTU, não teria conseguido espaço no Quadro de Pessoal em número suficiente para absorver o quantitativo de candidatos do Concurso Público nº 001/2014, na sua totalidade, tampouco obtivera autorização para extrapolar o mencionado quadro; c) no caso da CBTU, teria se apresentado a característica da superveniência, materializada pelos termos estabelecidos pelo Ofício Circular SEI nº  170/2015-MP; d) o aumento do percentual da despesa com pessoal em relação à receita corrente líquida poderia decorrer de eventos que poderiam escapar da análise prévia feita pela autoridade competente, como teria sido o caso da crise global ocorrida no final de 2008, que ocasionara a redução drástica de receita em função da queda violenta da arrecadação decorrente da queda de consumo; e) o principio da discricionariedade deveria ser levado em consideração, pois não se pode promover nomeação de pessoal e ultrapassar o limite estabelecido pela Lei; f) a CBTU não poderia realizar a nomeação dos concursados aprovados, pois estaria com as despesas com pessoal acima do limite prudencial e máximo, permanecendo vedada a nomeação dos candidatos, enquanto persistir o quadro fiscal precário, obedecendo a validade do certame, de acordo com o determinando pelo edital; g) não se encontrariam presentes os requisitos necessários para que fosse concedida a antecipação de tutela/liminar; h) deveriam ser observadas as limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal;  i) a jurisprudência dominante de nossos Tribunais Superiores Pátrios seria uníssona ao afirmar que, enquanto não houver trânsito em julgado da decisão de mérito, não seria possível a nomeação/admissão de candidato aprovado, deferindo-se, em sede de liminar, no máximo, a reserva de vaga quando se tratar de candidato aprovado dentro do quantitativo de vagas previsto no instrumento convocatório, o que não seria o caso dos autos. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.

Decisão, sob Id. 4058300.9665116,  deferindo o pleito antecipatório e determinado a remessa dos autos ao MPF para parecer legal.

Foi noticiada a interposição de Agravo de Instrumento (Id. 4058300.9868347

O MPF opinou pela concessão da segurança (Id. 4058300.10001730).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo alterações fático-jurídicas,  desde a concessão da medida liminar, passo a transcrever a respeitável decisão sob Id. 4058300.9665116, para integrar esta sentença, verbis:

"2.1. Das preliminares levantadas pela CBTU

Quanto à preliminar de suspensão do andamento do feito, em razão do reconhecimento da repercussão geral no RE 960.429, tenho que não merece prosperar.

Isso ocorre porque o Tema 992, extraído do referido recurso, discute sobre a "competência para processar e julgar controvérsias nas quais se pleiteiam questões afetas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame, em face de pessoa jurídica de direito privado".

Nesse sentido, a suspensão do feito seria medida adequada somente na hipótese em que os critérios para admissão de pessoal e eventual nulidade do certame fossem discutidos, o que não ocorre no presente caso.

O mandamus em questão, por sua vez, tem como objeto o direito subjetivo à nomeação do candidato, ou seja, trata de uma controvérsia posterior à oferta de vagas no edital.

Por conseguinte, afasto a preliminar de suspensão do feito, suscitada pela parte impetrada.

De igual modo, não há que se cogitar da necessidade de intervenção da Advocacia-Geral da União na qualidade de Assistente litisconsorcial, uma vez que a CBTU, pessoa jurídica à qual a Autoridade apontada como coatora está vinculada, já tomou conhecimento da demanda, consoante dispõe o art. 7º, II, da Lei 12.016/09, não havendo qualquer fundamento jurídico para que este juízo convoque a AGU a comparecer nos autos na qualidade de assistente litisconsorcial.

Afasto, portanto, a preliminar de intervenção da UNIÃO, por meio da sua Advocacia-Geral, na qualidade de assistente litisconsorcial.

Por fim, analiso a preliminar de ausência de interesse de agir.

O interesse processual de agir reporta-se à demonstração da presença do trinômio necessidade/utilidade/adequação - necessidade de recurso às vias judiciais, utilidade do provimento e adequação do pedido.

No caso dos autos, verifico que o impetrante não vai de encontro ao ato convocatório, mas busca a sua efetiva aplicação, de acordo com a interpretação dada pelos Tribunais Superiores, no que se refere ao direito subjetivo a sua nomeação. Logo, não realizada a nomeação, pode o candidato buscar assegurar o seu alegado direito por meio das vias judiciais, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

Se a sua pretensão merece acolhida ou não, é questão de mérito.

Diante do exposto, também não merece acolhida a preliminar de ausência de interesse processual de agir..

2.2. Do pleito liminar propriamente dito

Discute-se nos autos o alegado direito de a Impetrante ser nomeada para o cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador), não obstante tenha sido classificada fora do número de vagas originariamente previstas no edital, tendo em vista a ocorrência de desistências, renúncias temporárias e eliminação de candidatos aprovados dentro do número de vagas.

De acordo com o documento de identificador 4058300.6502940, a Impetrante foi aprovada na vigésima sétima colocação. 

Sobre a tese jurídica em que se sustenta o pedido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 55.667/TO, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, posicionou-se no sentido de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo direito a vaga disputada", conforme transcrição que se segue:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 4ª classificação, no concurso público para o cargo de Fiscal Agropecuário, no qual havia previsão de 1 (uma) vagas, sendo que 3 (três) candidatos melhor classificados desistiram do certame.

2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada.

4. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação do Impetrante para o cargo postulado. (RMS 55.667 - TO (2017/0281317-8) RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIM - Grifos Nossos) 

Da análise do precedente do STJ acima, que, por sua vez,  possui como premissa precedente do STF, conclui-se que possui direito à nomeação - devendo ser nomeados até o fim do prazo de validade do respectivo concurso público -  os candidatos aprovados que, embora não originariamente classificados dentro das vagas previstas no edital, passem a constar dentro dessas vagas em razão da desistência de candidatos melhor classificados, conceito esse que, ao meu ver, deve ser interpretado em sentido amplo, para abranger todas aquelas manifestações de vontade dos candidatos melhor classificados no sentido de não serem nomeados na classificação em que aprovados, deixando, portanto, por sua própria escolha, de ser investido no cargo em relação ao qual possuía direito subjetivo à nomeação.

Nesse diapasão, tenho que se enquadram no conceito de desistência em sentido amplo não apenas as desistências em sentido estrito, mas, também, as renúncias, ainda que temporárias, em razão das quais, por previsão editalícia, o candidato abra mão da sua classificação, passando a ser reposicionado no final da fila de classificados, passando a sua classificação a ser ocupada por candidato, até então, classificado na posição seguinte.

No caso dos autos, verifica-se que foram ofertadas 18 vagas para o cargo de Analista de Gestão (ANG Administrador) em Recife (id. 4058300.8766464, pág.32).

Destas 18 vagas, verifico, a partir da planilha elaborada pela própria CBTU (documento de id.4058300.6502940), que: a) 09 candidatos foram admitidos para as referidas vagas; b)   04 candidatos constam como tendo manifestado renúncia temporária; d) 02 candidatos constam como desistentes; e) 03 candidatos constam como eliminados  e, por fim, e) 02 candidatos constam como desligados

Assim, à luz do precedente do STJ, para além da 18ª colocação, haveria, ao menos, outras 11 vagas a ser providas por candidatos que, embora, originalmente, não figurassem dentro das 18 vagas previstas no edital, passaram a delas constar, em razão de desistências, renúncias e, por óbvio, eliminações.  

Dessa maneira, constato que, em razão dessa premissa, o direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, surgiu para, ao menos, os candidatos classificados até a 27ª colocação.

Deste modo, nos termos do já mencionado precedente do STJ, tais desistências, renúncias temporárias e eliminação, acarretaram direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, para os candidatos originalmente classificados até a 27ª colocação, posição em que foi aprovada a Impetrante, a qual, em face do já descrito, passou a ser enquadrada como a 18ª classifidada..

Ademais, o argumento de crise econômica, da forma genérica como invocado, não é capaz de justificar a postura da Impetrada de não efetivar direitos subjetivos à nomeação decorrentes dos seus próprios atos, no caso, das vagas oferecidas em concurso público por ela promovido.

Desse modo, o Ofício Circular SEI nº 170/2015-MP não pode servir como fundamento para que a impetrada se esquive da sua obrigação de prover os cargos ofertados, uma vez que a  alteração normal das circunstâncias econômicas não deve se sobrepor ao direito subjetivo à nomeação da candidata, ora impetrante, também não tendo sido comprovada qualquer situação de tamanha excepcionalidade que justificasse a pretendida mitigação de direitos subjetivos, sobretudo da forma genérica, sem comprovação específica, como invocado o suposto óbice econômico.

No que tange à alegação da parte impetrada quanto aos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, verifica-se que a CBTU não traz aos autos qualquer documentação capaz de comprovar que se encontra no limite prudencial estabelecido pela LRF, limitando-se a alegar tal situação.

Insta salientar, inclusive, que o respeito ao direito subjetivo à nomeação também pode ser visto sob a ótica do interesse público, na medida em que envolve, por exemplo, a segurança jurídica, um dos fundamentos do próprio Direito.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes que se seguem, aplicável mutatis mutandis ao presente caso:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LRF. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido existir o direito líquido e certo à nomeação em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes.

III - Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1702748/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 12/03/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. SUPERAÇÃO DOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS IMPOSTOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR, NÃO DOS CANDIDATOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (EXIGIBILIDADE).

1. Embargos infringentes opostos pela COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU em face de acórdão, não unânime, do Pleno desta Egrégia Corte Regional que julgou procedente a ação rescisória ajuizada pelos particulares embargados nos termos do voto exarado pelo Desembargador Federal José Maria Lucena.

2. Na espécie, o voto vencido exarado pelo Desembargador Federal Edilson Nobre divergiu do voto vencedor proferido pelo Desembargador Federal José Maria Lucena no tocante ao entendimento de que a simples alegação de que teria sido atingido o limite de contratação previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar nº. 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, seria suficiente para afastar o dever da CBTU de efetivar em seu quadro de pessoal os particulares embargados, devidamente aprovados, dentro do número de vagas, no concurso público realizado por aquela sociedade de economia mista.

3. Por sua vez, o entendimento do voto vencedor foi no sentido de que, considerando a orientação do STF quando do julgamento do RE 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral prevista no parágrafo 3º art. 543-B do CPC, no bojo do qual ficou estabelecido que, durante o prazo de validade do concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear todos os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do certame, a CBTU seria obrigada a efetivar os embargados em seu quadro de pessoal, sobretudo quando, nos autos, não há qualquer prova que corrobore a efetiva impossibilidade de nomeação (situação superveniente, imprevisível, grave ou indispensável à organização do orçamento público).

4. O embargante, em suas razões, pugna pela improcedência da ação rescisória ajuizada pelos embargados com base nas alegações de: a) ausência de violação literal ao inciso IV do art. 37 da Constituição Federal, eis que não ocorreu preterição na contratação de aprovado no concurso, esclarecendo que a nomeação não ocorreu por conta de a despesa total com pessoal haver excedido os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal; b) impossibilidade de reexame de provas em sede de ação rescisória; c) impossibilidade de julgamento de ação rescisória com base em mudança de entendimento jurisprudencial em razão da aplicabilidade, ao caso, da inteligência da Súmula nº. 343 do Supremo Tribunal Federal - STF.

5. Afasto a impossibilidade de reexame de provas em sede de ação rescisória, tendo em vista que o acórdão embargado teve como fio condutor a assertiva segundo a qual eventual sobrecarga orçamentária não poderia servir de pretexto para a recusa à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital, pois o impacto financeiro deveria ter sido verificado de forma prévia por meio de estudo e avaliação detida do quadro financeiro da entidade contratante.

6. No que concerne à impossibilidade de julgamento de ação rescisória com base em mudança de entendimento jurisprudencial em razão da aplicabilidade, ao caso, da inteligência da Súmula nº. 343 do Supremo Tribunal Federal - STF, tenho que, conforme assentado em firme jurisprudência, "tal enunciado sumular tem incidência apenas quando há interpretação controvertida de lei federal nos tribunais; não, porém, quando se cuida da exegese de preceito constitucional." (AR 199800111310, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:14/06/2004 PG:00153 RDDT VOL.:00107 PG:00126 RSTJ VOL.:00185 PG:00039 ..DTPB:.).

7. Registre-se que o voto dissidente não negou a procedência do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, autorizando entender que tal construção jurisprudencial à época da prolação do acórdão rescindindo já havia se assentado, limitando-se a apontar como empecilho para tal a superação do limite estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal.

8. A superação dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal impõe, em verdade, a responsabilização do administrador público por infringência às normas de direito financeiro, e não dos candidatos, que cumpriram de forma escrupulosa os termos do certame.

9. A não contratação dos ora embargados constituiu, na situação posta, evidente ofensa ao princípio da proporcionalidade, na sua dimensão da exigibilidade (necessidade), pois, para dar cabo ao cumprimento dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, evitando a ofensa ao direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público  dentro do número de vagas disponibilizadas, poderia a embargante promover outras providências saneadoras do desequilíbrio financeiro, de molde a configurar quadro menos gravoso aos concursados, sem descurar da obtenção do mesmo resultado.

10. Embargos infringentes não providos.

(PROCESSO: 0000368132012405000003, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, Pleno, JULGAMENTO: 22/07/2015, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::04/08/2015 - Página::40) (GN).

Finalmente, registro que a vedação contida nos arts. 1º, parágrafo 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 373.865/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 21/10/2014).

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, rejeito as preliminares levantadas pela DD Autoridade Impetrada,  defiro a pleiteada medida liminar e determino que mencionada DD Autoridade Impetrada proceda à imediata nomeação da impetrante e respectiva convocação para posse  no cargo Analista de Gestão (ANG - Administrador), ficando na condição sub judice até o transito em julgado do presente mandamus, tudo sob as penas do ar6. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Uma vez que já houve apresentação das Informações, remetam-se os autos ao MPF para parecer legal.

Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Cumpra-se. Intimem-se.

Recife, 11.01.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior.

Juiz Federal, 2a Vara-PE."

No que se refere ao pleito formulado pela impetrante no sentido de obter verbas retroativas e  perdas e danos, tem-se por  indevido, eis que o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que a nomeação tardia para cargo público por força de decisão judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, salvo situação de flagrante arbitrariedade (Tema 671 - RE nº 724.347).

Registro que, em consulta ao andamento do Agravo de Instrumento noticiado, tombado sob o número  0801519-34.2019.4.05.0000, foi prolatada decisão no sentido de indeferir o pleito liminar recursal ali formulado, o que apenas reforça a linha hermenêutica ora traçada.

Finalmente, chamo a atenção para  o fato de que o  MPF, por seu d. Procuradora da Republica, Dr EDSON VIRGINIO CAVALCANTE JUNIOR, opinou favoravelmente  à concessão da segurança, no  r. parecer acostado sob id 4058300.10001730.

3. Dispositivo

Diante de todo o exposto, ratifico a decisão sob identificador 4058300.9665116 e, concedendo parcialmente  a segurança, torno aquela decisão definitiva, no sentido de que a DD Autoridade coatora também torne definitiva a nomeação e posse da Impetrante ao cargo de Analista de Gestão (ANG - Administrador), em decorrência do concurso noticiado nos autos, e o faça para todos os fins de direito, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Custas ex lege.

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Finalmente, por Ofício, dirigido ao Exmo. Sr. Desembargador Federal, relator do Agravo de Instrumento noticiado nos autos, remeta-se copia desta Sentença, paa os fins  legais.

Registre-se. Intimem-se.
Recife, 21.06.2019
Francisco Alves dos Santos Júnior
 Juiz Federal, 2a Vara Federal/PE.

DIREITO ECONÔMICO-BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos  Júnior

O Supremo Tribunal Federal considerou constitucional Medidas Provisórias do início deste século XXI, pelas quais autorizou-se capitalização de juros para contratos com prazo inferior a um ano. E o Superior Tribunal de Justiça já baixou várias súmulas sobre quando pode ser cobrada a Comissão de Permanência. Na sentença que segue, esses entendimentos desses Tribunais de cúpula são aplicados. 

Boa Leitura. 

Obs.: sentença pesquisada pelo Assessor 

Marcos Eduardo França Rocha

PROCESSO Nº: 0801557-46.2017.4.05.8300 - EMBARGOS À EXECUÇÃO
EMBARGANTE: J. M. C DE A E - ME e outros
ADVOGADO: L B De O e outro
EMBARGADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CAIXA
ADVOGADO: R L  e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL)

 

Sentença registrada eletronicamente

Sentença tipo A

EMENTA: DIREITO ECONÔMICO. CONTRATO DE MÚTUO.

-A capitalização de juros, nos contratos com prazo de reajuste inferior a um ano, iguais ao debatido neste feito, passou a ser legal em data anterior a sua firmação.

-O STF consagrou a constitucionalidade das Medidas Provisórias que autorizaram essa capitalização.

-A comissão de permanência não pode ser cobrada de forma cumulada com juros de mora.

-Suspensão da execução, para as adaptações a este título judicial.

-Procedência parcial. 

Vistos etc..

1. Relatório

J. M. C DE A E - ME, neste ato representado por seu(s) sócio(s) e avalista(s)/fiador(es), S C C e G V DE O C, opuseram embargos à execução de título extrajudicial nº 0807310-18.2016.4.05.8300 em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA. Requereram, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita. Alegaram, em síntese, que: a) a cobrança de encargos abusivos e a capitalização de juros (anatocismo) na formação do saldo devedor; b) a CLÁUSULA OITAVA estipularia os encargos que incidiriam na hipótese de mora; c) haveria cumulação da Comissão de Permanência com taxa de rentabilidade estipulada pelo banco. Ao final pugnou pela declaração da ilegalidade da cláusula contratual que infringe normas de ordem pública; a impossibilidade de cobrança cumulativa e capitalizada de juros legais, moratórios, comissão de permanência e multa contratual. Deu valor à causa. Protestou o de estilo. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

R. despacho (ID. 4058300.2862209) no qual foi concedido o prazo de 15 (quinze) dias para a parte embargante juntar aos Instrumento de Procuração com cláusula específica outorgando poderes ao seu I. Patrono(a) para "assinar declaração de hipossuficiência econômica" ou então que assine esse tipo de declaração e providencie sua juntada aos autos.

A parte embargante requereu a juntada da declaração de hipossuficiência (ID. 4058300.2975735).

Decisão (ID. 4058300.3346341) na qual foi concedido o benefício da justiça gratuita, os embargos foram recebidos apenas no efeito devolutivo e foi determinada a intimação da embargada para apresentar impugnação.

Certificado o decurso de prazo sem manifestação da CAIXA (ID. 4058300.3579268).

A CAIXA apresentou "impugnação" (ID. 4058300.3599231). No mérito defendeu a não limitação dos juros e a inexistência de abusividade; que inexistiria cumulação da comissão de permanência com outros encargos financeiros; defendeu, ainda, a constitucionalidade da MP 2.170-36 e a legalidade da capitalização de juros, bem como a legalidade da atualização dos encargos pela Tabela Price. Teceu outros comentários. Apontou a desnecessidade de realização de perícia contábil. Ao final pugnou pela total improcedência dos pedidos formulados nos embargos.

Ato ordinatório (ID. 4058300.3764980) no qual a parte embargante foi intimada para falar acerca da impugnação apresentada pela CAIXA.

A parte embargante apresentou réplica (ID. 4058300.3891021). Oportunidade na qual reiterou os argumentos apresentados em sua petição inicial.

Despacho (ID. 4058300.4205970) no qual foi determinada a remessa dos autos à Contadoria Judicial.

A Contadoria Judicial informou que de acordo com a Cláusula de inadimplência do contrato "o débito ficará sujeito à comissão de permanência composta de taxa CDI, acrescida de taxa de rentabilidade, todavia, a CEF ao invés de aplicar taxa CDI, conforme estabelece o Contrato, incidiu juros remuneratórios capitalizados, de forma unilateral."(ID. 4058300.4564176).

Ato ordinatório (ID. 4058300.4798535) no qual as partes foram intimadas para falar acerca da informação apresentada pela Contadoria Judicial.

A CAIXA prestou esclarecimentos e informou que:

"Tendo em vista a necessidade de ajustes na cobrança dos encargos por atraso para atendimento às súmulas do STJ 30, 294, 296 e 472 e no intuito de se evitar mais prejuízos à CAIXA, informamos que a partir de 15/06/2015, a CAIXA passou a adotar os seguintes parâmetros de atualização nos processos de execução, descritos no CR 294 item 3.2.5.3:

Sobre o CA informado incide:

- Juros remuneratórios à mesma taxa contratual (equivalem à taxa do contrato)

- Juros moratórios de 1% ao mês ou fração

- 2% de multa"

A CAIXA requereu a inclusão do nome do advogado M C M C, OAB/MG56526, OAB/RJ167734 e OAB/PE1930A (ID. 4058300.6216063) e juntou Substabelecimento (ID. 4058300.6216069).

A CAIXA requereu a inclusão do nome do advogado R L G, OAB/MG77167 e OAB/PE1931A (ID. 4058300.103057873).

Vieram os autos conclusos.

É o breve relatório.

Decido.

2. Fundamentação

2.1. Da inaplicabilidade do CDC

A parte embargante instruiu sua petição inicial com Parecer Contábil (ID. 4058300.2855438) no qual o Código de Defesa do Consumidor é utilizado para apontar suposta abusividade adotada pelo banco exequente.

O Código de Defesa do Consumidor não incide nas relações firmadas entre pessoas jurídicas em que o produto ou serviço contratado é utilizado na implementação da atividade econômica. Vale dizer, não é aplicada apenas no seu material de consumo.

Nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. CONEXÃO COM RESP. 1.190.525/SP. ART. 535 DO CPC/1973. NÃO VIOLADO. RELAÇÃO DE CONSUMO E RELAÇÃO DE INSUMO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. NATUREZA DE INSUMO. UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA. DESNECESSIDADE. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO CESSIONÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.

1. Recurso especial conexo ao REsp n. 1.190.525/SP.

2. (...)

3. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, como destinatário final, produto ou serviço oriundo de um fornecedor. Por sua vez, destinatário final, segundo a teoria subjetiva ou finalista, adotada pela Segunda Seção desta Corte Superior, é aquele que ultima a atividade econômica, ou seja, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria, não havendo, portanto, a reutilização ou o reingresso dele no processo produtivo.

Logo, a relação de consumo (consumidor final) não pode ser confundida com relação de insumo (consumidor intermediário).

Inaplicabilidade das regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor."

4. Em caso de empréstimo bancário feito por empresário ou pessoa jurídica com a finalidade de financiar ações e estratégias empresariais, o empréstimo possui natureza de insumo, não sendo destinatário final e, portanto, não se configurando a relação de consumo.

5. (...)"[1]

Então, resta afastada a aplicação do CDC a este caso.

2.2. Capitalização dos Juros em Contratos com Prazo de Reajuste Inferior a Um Ano

A Embargada não nega que haja capitalização, mas sustenta que, como o contrato foi firmado em 29.01.2015, mencionada capitalização já se encontrava autorizada para contratos com Instituições Financeiras, por ato legislativo constitucional, de forma que a legislação invocada pelos Embargantes estaria derrogada e mencionada Súmula 121 do STF superada para o tipo de contrato em debate.

Realmente, quanto à capitalização de juros, como se sabe, o art. 192 da Constituição foi mutilado pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003, que praticamente o revogou. Então, depois dessa Emenda, o assunto juros passou a poder ser regido por Lei Ordinária e/ou por Medida Provisória.

A Medida Provisória nº 2.170-36, de 23.08.2001, que ratificou a Medida Provisória nº 1.993 e foi perenizada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001, constitucionalizou-se com o advento da mencionada Emenda Constitucional nº 40, de 2003, porque, quando esta veio à luz, continuavam em vigor por força da referida Emenda Constitucional nº 32, de 2001.

Logo, quando o contrato em questão (ID. 4058300.2368951 até ID. 4058300.2368970 dos autos principais 0807310-18.2018.4.05.8300) foi firmado, em 29.01.2015, como demonstrado, havia legislação ordinária autorizando a capitalização de juros, para esse tipo de contrato, ainda que com periodicidade inferior a um ano^[2].

E o Plenário da mencionada Suprema Corte, apreciando mencionada Medida Provisória, decidiu:  

"Ementa: CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência.

2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país.

3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados.

4. Recurso extraordinário provido."[3].

Logo, este pleito não merece acolhida.

2.2.1. Comissão de Permanência: Cobrança Cumulada com Juros de Mora e Correção Monetária

O Superior Tribunal de Justiça findou por cristalizar o seu entendimento a respeito dessa matéria em várias Súmulas, a saber.

"Súmula 30 - A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E A CORREÇÃO MONETÁRIA SÃO INACUMULÁVEIS.

"Súmula 294 - Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.".

"Súmula 296 - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado."

"Súmula 472 - A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual".

Na CLÁUSULA OITAVA do contrato em debate, há previsão da cobrança da comissão de permanência, no caso de inadimplência, com a respectiva fórmula e, no Parágrafo 1º dessa cláusula, há previsão de que será cobrada de forma cumulada com juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês.

Nessa cláusula também não se afasta, em virtude da cobrança de comissão de permanência, a correção monetária e os juros remuneratórios.

Assim, temos que mencionada cláusula e respectivo parágrafo primeiro findam por não observar o consignado nas Súmulas 30, 296 e 472 do STJ, acima transcritas, pelo que, neste particular, o pleito autoral merece acolhida, ou seja, há de se excluir a cobrança dessa comissão de permanência.

Do mesmo modo, também não é permitida a coexistência na composição da comissão de permanência de um índice de remuneração fixado pelo mercado (no caso CDI - Certificado de Depósito Interbancário) com taxa de rentabilidade estabelecida unilateralmente pelo credor.

E, nesse ponto, a CAIXA reconheceu, em sua petição (ID. 4058300.4908695), que os cálculos contidos na sua nota de débito juntada na petição inicial excluiu a comissão de permanência prevista em contrato e a substituiu por índices individualizados e não cumulados de atualização monetária, juros legais, juros de mora e multa por atraso, em consonância com as Súmulas 30, 294, 296 e 472 do STJ.

2.3. Da sucumbência

Constata-se, nos subitens supra desta fundamentação, relativos ao mérito desta ação, que os pleitos desta ação giraram em torno de 03 (três) temas, dos quais a parte Embargante foi vencedor em apenas um, logo temos que houve procedência de 1/3 e improcedência de 2/3 do total dos pedidos.

À luz do §14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, fixa-se a verba honorária sobre as respectivas sucumbências.

E deve ser estabelecido o percentual legal mínimo de 10% (dez por cento), conforme §2º do mencionado artigo legal, porque os temas não exigiram dos respectivos Advogados grande esforço, uma vez que as matérias já foram enfrentadas pelos Tribunais Superiores e pela Suprema Corte.

Assim, os Embargantes pagarão verba honorária aos Patronos da Embargada no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, após exclusão do valor da comissão de permanência.

E a parte Embargada pagará verba honorária aos Patronos dos Embargantes no mesmo percentual, sobre o valor da comissão de permanência.

Mencionados valores de base serão apurados nos autos principais, por onde se processa a execução.

Mas a execução dessa verba honorária ocorrerá nestes autos, desta ação de embargos à execução do julgado, para evitar tumulto nos autos principais.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1) preliminarmente, faça-se o cadastramento dos nomes dos advogados indicados pela CAIXA e, ainda preliminarmente,  concedo à parte embargante, definitivamente, os benefícios da justiça gratuita;

3.2) Quanto ao mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade do caput da CLÁUSULA OITIVA do contrato em debate, na qual se autorizou a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios e juros de mora, e condeno a Embargada a providenciar a exclusão do valor dessa comissão de permanência do total dos valores devidos pelos Embargantes nos autos principais, para o que suspendo a execução nos autos principais até que a Embargada faça a devida revisão, com mencionada exclusão, a ser submetida, naqueles autos, à homologação, para posterior retomada da execução.

3.3) no que diz respeito às verbas de sucumbência, condeno:

3.3.1) a parte embargante ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas processuais e de 10% (dez por cento) de verba honorária sobre o valor da execução, após a dedução do valor da comissão de permanência, a ser realizada na forma indicada na fundamentação supra, ficando, todavia, a respectiva cobrança submetida à condição suspensiva do §3º do art. 98 do Código de Processo Civil, pelo prazo de 05 (cinco) anos ali fixado, após o que, se a condição não for implementada, essa obrigação será automaticamente extinta;

3.3.2) a parte embargada em 1/3 (um terço) das custas judiciais e a pagar aos patronos da parte embargante 10% (dez por cento) de verba honorário sobre o valor da comissão de permanência, a ser apurado na forma indicada na fundamentação supra;

3.4) com urgência, traslade-se cópia desta sentença para os autos principais, cujo andamento deverá ser imediatamente suspenso, para os fins indicados no subitem 3.2 desta parte dispositiva desta sentença.

Registrada Intimem-se.

Recife, 09.05.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2a Vara-PE.