ICMS: EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. ICMS DIRETO, PRESUMIDO E POR SUBSTITUIÇÃO. TUTELA DE EVIDÊNCIA PARCIAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue decisão relativa à pretendida exclusão do valor do ICMS direto, presumido e por substituição tributária das bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. 

Concedeu-se tutela de evidência apenas com relação ao ICMS de operações internas, lançado e recolhido diretamente  pela Empresa Autora, pelas razões consignadas na decisão.  

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0800034-92.2019.4.05.8311 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: M J DE A LTDA

ADVOGADO: L. J De F
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

EMENTA: - ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS.

À luz do julgado do Plenário do STF exclui-se das bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS apenas o ICMS lançados e recolhidos diretamente pela Empresa Contribuinte, não abrangido o ICMS presumido, tampouco o ICMS submetido a substituição tributária.

Deferimento em parte da tutela de evidência.

1. Breve Relatório

M J DE A LTDA., qualificado na Inicial, ajuizou a presente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com Pedido de Tutela Antecipada em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pugnando pela concessão de tutela antecipada de evidência, determinando que a Ré se abstenha de exigir do Autor a inclusão dos valores atinentes ao ICMS (próprio, presumido e ST) na base de cálculo da COFINS e do PIS. No mérito, pugnou pela confirmação da liminar concedida, com a suspensão da questionada cobrança. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Distribuídos os autos para a 30ª Vara Federal, sobreveio a decisão de identificador 4058311.9710170, na qual restou determinada a intimação da Parte Autora para se manifestar sobre possível incompetência daquele juízo.

Nas petições de identificador 4058311.9725536 e 4058311.9873347, a Autora corrigiu o valor da causa e requereu a redistribuição dos autos para uma das Varas Federais.

Na decisão de identificador 4058311.9969787 declarou-se a incompetência daquele juízo e determinou-se a remessa dos autos para uma das Varas Cíveis da Seção Judiciária de Recife, quando então o feito  foi distribuído para esta 2a Vara Federal.

Vieram os autos conclusos.

É o que importa relatar.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inicialmente, firmo a competência desta Vara para processar o presente feito.

Passo à análise da tutela de evidência.

2.1 - Da Tutela de Evidência

2.1.1. Consoante o Código de Processo Civil, a tutela provisória demanda elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300), dispensando-se o periculum in mora nas hipóteses de tutela de evidência (art. 311).

Pugna a Parte Autora pelo deferimento de tutela de evidência, a fim de que seja reconhecido o seu direito de recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base de cálculo o valor do ICMS (próprio, presumido e ST), sob a justificativa, dentre outros aspectos, da existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos.

2.1.2. Como se sabe, o Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) são custeados por contribuição social de natureza tributária, devida pelas pessoas jurídicas, com objetivo de financiar o pagamento do seguro-desemprego, dentre outros.

Antigamente tínhamos duas contribuições, uma para o PIS, outra para o PASEP. Em meados da década de setenta, do século passado, os dois fundos foram unificados em um só, pela Lei Complementar 26, de 11.09.1975.

Então a sigla correta, data venia, é COPIS-PASEP - Contribuição para o Fundo PIS-PASEP, assim como a COFINS é a sigla da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. 

2.1.3 - Importante registrar que não se trata da Contribuição PIS/COFINS importação, mas sim da Contribuição PIS/COFINS de operações internas.

Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).

2.1.4 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240.785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que, na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional(art. 195, I, "b", Constituição da República), a partir da EC 20, de 1998, que dela trata, permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a receita bruta ou o faturamento.

O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total(Lei 12.973, de 2014, art. 52)

Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP, autorizada pelo art. 230 da vigente  Constituição da República, é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS, mas  hoje com fixação na invocada Lei nº 12.973, de 2014, art. 52).

E o que vem a ser receita bruta?

Eis a sua definição legal, consignada no 12 e respectivos §§ 4º e 5º da atual redação do Decreto-lei nº 1.598, de 26.12.1977, já com inúmeras alterações:

"Art. 12.  A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

(...)

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5º  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o,"..

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

"Art. 13 (...).

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro", diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, tenho que, prima facie, não se aplica mais o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Autora, no sentido de excluir da base de cálculo de ambos(da receita bruta)o valor do ICMS.

2.1.4 Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria, findou por autorizar a exclusão do valor do ICMS  das bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes.

E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:

"RE 574706 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017

Parte(s)

RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Ementa 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Decisão

Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Nota 2

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário  574.706 / PR - PARANÁ. Relatora Ministra Cármen Lúcia. Julgamento em 15.03.2017. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 223, de 02.10.2017.

Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p

Acesso em 31.01.2018.

Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.".

Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.

Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto, incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

2.1.5 - Mas, como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito liminar da Autora, via tutela de evidência,   merece ser deferido parcialmente apenas quanto ao  ICMS que é lançado e recolhido diretamente pela Autora. 

E assim há de ser,  porque a Suprema Corte não tratou, no julgado acima transcrito, do ICMS presumido, tampouco do ICMS objeto de Substituição Tributária, quer quando a Autora  figura como Substituída, quer quando figura como Substituta[1].

Nesse sentido, d. julgado do TRF4, confira-se o precedente que se segue:

"Veja-se que o contribuinte substituto (fabricante/fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, recolhe, de maneira antecipada, o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído compete então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS-Substituição (ICMS-ST). Por tal motivo, o referido valor não representa custo de aquisição, mas encargo que irá incidir no momento da revenda da mercadoria ao consumidor final. Ademais, o ICMS-ST é tributo recuperável, porquanto vai ser embutido no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da revenda do produto ao consumidor final. No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a questão se encontra pacificada no sentido da impossibilidade de aproveitamento dos créditos referentes ao PIS e à COFINS, sobre o valor do ICMS-ST recolhido pelo contribuinte substituto. Vejamos nesse sentido o posicionamento adotado pela Primeira Turma do TRF da 4ª Região: (...). Na mesma linha, segue o posicionamento da Segunda Turma do TRF da 4ª Região: (...). Além disso, caso fosse a intenção do legislador adotar, para fins de aproveitamento de créditos relativamente aos bens adquiridos para revenda, o valor do ICMS-ST, bastaria incluí-lo na legislação de regência, hipótese também não verificada. A interpretação extensiva pretendida pela Impetrante mostra-se contrária, inclusive, à própria descrição contida no art. 3º dos diplomas legais em testilha, nos quais são elencadas as hipóteses em que o crédito é passível de aproveitamento. Se a intenção da norma fosse garantir, indistintamente, a apropriação de créditos decorrentes de todos os valores despendidos pela pessoa jurídica decorrentes da compra e revenda da mercadoria (assim considerado em sentido amplo), não haveria necessidade de se elencar, nos incisos do aludido art. 3º, situações específicas para o aproveitamento do tencionado crédito. (...). Assim sendo, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, não tem o substituído tributário direito ao creditamento dos valores que pagou ao contribuinte substituído a título de reembolso do recolhimento antecipado do ICMS-ST, de modo que a ordem deve ser denegada. Pois bem. A impetrante apura as contribuições ao PIS/COFINS pelo sistema não cumulativo, previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. O ICMS incidente na venda das mercadorias para a impetrante é exigido do vendedor, na condição de substituto tributário. O vendedor (substituto) tem o direito de excluir da sua receita bruta o valor correspondente ao ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o artigo 12, § 4º, do DL nº 1.598/77, por força do artigo 1º, § 1º, das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. Ao revender as mercadorias adquiridas, a impetrante não recolhe o ICMS porque o imposto já foi antecipadamente pago pelo substituto tributário. Logo, não havendo o destaque do ICMS nas notas fiscais de venda, não cabe a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/COFINS. Alfim, cabe mencionar que, à primeira vista, o precedente do STF no RE nº 574.706 não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que a situação levada a julgamento perante o Pretório Excelso referia-se à apuração cumulativa do PIS/COFINS, não tendo havido o exame da questão da substituição tributária do ICMS. Nesses termos, ao menos neste momento processual, não se pode afirmar que há probabilidade de provimento do recurso de apelação interposto pela requerente, ainda em tramitação na origem. Alfim, ainda que se considere relevante a fundamentação trazida pela requerente/apelante, a sentença de primeiro grau, no ponto em que denegou a segurança, não representa risco de dano grave ou de difícil reparação. Cabe destacar que o prejuízo econômico, quando existente, não configura, por si só, perigo de dano que justifique o deferimento de antecipação de tutela recursal/a concessão de efeito suspensivo ao recurso. (...)

Nota 3

Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2ª Turma. Processo nº 5021496-21.2018.4.04.0000. Relator Desembargador  Federal Alcides Vettorazzi.

Disponível em https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtPalavraGerada=UDmm&hdnRefId=85e4f3e89c205597079db003bea48f5d&selForma=NU&txtValor=5021496-21.2018.4.04.0000&chkMostrarBaixados=&todasfases=&todosvalores=&todaspartes=&txtDataFase=&selOrigem=TRF&sistema=&codigoparte=&txtChave=&paginaSubmeteuPesquisa=letras

Acesso  em 14.03.2019

Sendo assim, a concessão parcial do pleito é medida que se impõe. 

3. Conclusão

Posto isso:

3.1 - Defiro em parte a tutela de evidência e autorizo a Autora a excluir das bases de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor  do ICMS das operações nas quais lança e recolhe diretamente esse imposto, fazendo crédito desse imposto nas entradas no seu estabelecimento e débito nas saídas, não abrangendo, essa tutela ora deferida, as operações decorrentes de aquisições de mercadorias/produtos sob o regime de substituição tributária, tampouco do ICMS presumido, e determino que a UNIÃO, ora Requerida, abstenha-se de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas da Lei.

3.2 - Cite-sea UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, ora Requerida, na forma e para  os fins legais e a intime para o efetivo cumprimento do acima decidido, sob as penas da Lei.

3.3 - Deixo de designar audiência de conciliação, pois os interesses em tela não são susceptíveis de harmonização (art. 334, §4º, II, CPC).

Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 14.03.2019

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2a Vara Federal-PE

Recife,  14.03.2019.

Francisco Alves dos Santos Jr

 Juiz Federal, 2a Vara-PE

EX-COMBATENTE FALECIDO. DIREITO À PENSÃO DAS FILHAS: UM CASO DE IMPROCEDÊNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Quando as filhas de um Ex-Combatente, já falecido, que não recebeu a respectiva Pensão Especial em vida, querem receber a respectiva Pensão, na qualidade de dele dependentes, têm que provar, primeiro, a qualidade de ex-combatente do Falecido, e também que eram dele filhas, suas dependentes e que continuam solteiras e sem emprego, ou seja, que são social, econômica e financeiramente, carentes. 

No caso, analisado e decidido na sentença que segue, as Autoras não fizeram tais provas. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0810004-57.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: M V DA S e outros
ADVOGADO: R V De S
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 

SENTENÇA TIPO A

EMENTA: - PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ACOLHIDA. LEI DA DATA DA SUA MORTE. IMPROCEDÊNCIA.

- A pensão especial de ex-combatente pode ser requerida a qualquer tempo, sem prejuízo da prescrição quinquenal das parcelas do período anterior à data do requerimento administrativo, se houver, ou, se não houver, da data da propositura da ação.

- A Lei de regência, vigente na data do falecimento do ex-militar em questão, estabelecia requisitos para a concessão da referida pensão, os quais não foram comprovados como preenchidos pelas Autoras.

- Improcedência.

Vistos, etc.

1. Relatório

M V DA S N, M V DA S F e R L A, qualificadas na petição inicial, ajuizaram a presente Ação Ordinária de Concessão de Pensão de Ex-Combatente em face da UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. Inicialmente, requereram a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Alegaram, em síntese, que: a) seriam filhas do Sr. Romão Vieira da Silva (CTPS N.39682 SÉRIE 225),  ex-militar do Exército Brasileiro, que teria servido à Pátria no período que abarcou a Segunda Guerra Mundial, o qual foi a óbito em 31/01/1984; b) não teriam conseguido a Certidão de Tempo de Serviço de Ex-Combatente do seu genitor junto ao Exército; c) teriam direito ao recebimento de pensão especial de ex-combatente decorrente do óbito do seu pai. Teceram outros comentários e requereram a procedência dos pedidos. Deram valor à causa. Instruíram a inicial com documentos.

O despacho de identificador 4058300.2727961 concedeu às Autoras os benefícios da justiça gratuita e determinou a citação da Ré.

Devidamente citada, a União apresentou contestação. Em prejudicial de mérito, suscitou a ocorrência da exceção de prescrição do fundo de direito e da prescrição quinquenal. No mérito propriamente dito, aduziu, em síntese, que: a qualidade de ex-combatente do Genitor das Autoras não teria sido demonstrada, e, mesmo que tivesse sido demonstrada e comprovada, elas não teriam direito à pensão pleiteada, por não preencherem os requisitos para o seu recebimento. Discorreu sobre marco inicial e juros de mora e, ao final, requereu a improcedência dos pedidos (Id. 4058300.2971380).

Em réplica, as Autoras rebateram as alegações da União e requereram o provimento dos pedidos (Id. 4058300.3253841).

Intimadas para manifestar interesse na produção de provas, a União manifestou seu desinteresse (Id. 4058300.4433499), ao passo em que as Autoras requereram a inclusão, no polo ativo, da Sra. M V DA S F, irmã das Autoras (Id. 4058300.4742493).

A União discordou do pedido das Autoras (Id. 4058300.4834576), tendo-se, na decisão de identificador 4058300.5278768,  indeferido o pleito.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Do Mérito

2.1.1 -  Da Exceção de Prescrição

A União suscitou ocorrência da exceção de prescrição do fundo de direito e das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação.

No que concerne à exceção de prescrição do fundo do direito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a pensão especial de ex-combatente pode ser requerida a qualquer tempo, resguardado o direito à percepção das prestações mensais à prescrição de 5 anos, exceto se houver negativa expressa da Administração Pública do direito reclamado.

Nesse sentido:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. EX-COMBATENTE. VIÚVA. MAIORIDADE DO FILHO. PEDIDO DE REVERSÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO AFASTADA. PRECEDENTES DO STJ.

1. A instância ordinária decidiu a questão em consonância com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, firme no sentido de que a pensão de ex-combatente pode ser requerida a qualquer tempo, não incidindo à espécie a prescrição do fundo de direito.

Assim, o termo inicial para o pagamento do benefício deve recair na data do requerimento administrativo ou, na falta deste, na data da citação, uma vez que é a partir de um desses eventos que se forma o vínculo entre a administração e o interessado. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.".[1]

Compulsando os autos, verifico que não houve requerimento na via administrativa, com negativa expressa da Administração quanto ao pedido de pensão, haja vista que o documento de identificador 4058300.2715469 refere-se, tão somente, ao requerimento de 2ª Via do Certificado de Reservista do genitor das Autoras.

Assim, deve ser rejeitada a exceção de prescrição do fundo de direito, mas

Noutro vértice, por se tratar de benefício de prestação continuada em que o prazo prescricional se renova a cada mês pela omissão do pagamento, incide a prescrição apenas das parcelas relativas ao quinquênio que antecedeu a eventual requerimento administrativo ou, na sua ausência, a propositura da ação, in verbis:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."(Súmula nº 85/STJ)

Assim, considerando que não houve requerimento administrativo e considerando a data do ajuizamento desta ação (15/12/2016), tem-se que se encontram prescritas as parcelas que antecederam o quinquênio da propositura desta ação, ou seja, anteriores a 15/12/2011.

Então, deve ser rejeitada a exceção de prescrição do fundo do direito, mas acolhida a exceção de prescrição quinquenal, com resolução do respectivo mérito.

2.1.2. Da Questão

Cinge-se a controvérsia em saber se as Autoras teriam direito à concessão da pensão especial de ex-combatente decorrente do óbito do seu genitor.

De acordo com consagrado entendimento doutrinário e jurisprudencial, a pretensão das Autoras deve ser apreciada à luz da legislação vigente na data do óbito do ex-combatente. Trata-se da aplicação da teoria do tempus regit actum, conforme decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurança nº 21.207-DF.

In casu, verifica-se que o óbito do ex-combatente instituidor da pensão ocorreu em 31/01/1984 (Certidão de óbito do instituidor - Id. 4058300.2715480).

Então, a legislação vigente à época do óbito do instituidor do benefício e que regularia a concessão da pensão especial estava corporificada nas Leis n° 3.765/1960 e 4.242/1963, que devem ser consideradas.

Percebe-se que a Lei 4.242/1963 apresenta, em seu art. 30, os requisitos para a concessão da referida pensão:

"Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960.".

Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (grifo nosso).

Inicialmente, constato, no presente caso, que as Autoras não comprovaram a qualidade de ex-combatente do seu falecido Genitor, pois não juntaram aos autos qualquer documento nesse sentido.

E mesmo que mencionada prova tivesse sido feita, verifica-se que, para a concessão da referida pensão teriam que ser preenchidos os seguintes requisitos: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber qualquer importância dos cofres públicos.

Ora, diante do caráter assistencial do benefício, bem como da logicidade do sistema, os requisitos de incapacidade e impossibilidade de prover o próprio sustento e de não perceber nenhuma importância dos cofres públicos, que seriam exigidos do ex-Combatente, se vivo fosse,  também teriam que ser exigidos, no caso de sua morte,  dos seus dependentes que viessem a requerer a concessão de pensão.

E como as Autoras não fizeram essa prova, também por essa vertente o feito não procederia.

Conclui-se, então, que as Autoras não se desencarregaram de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos em que impõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Acerca do tema, colaciona-se recente jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REVERSÃO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS E CAPAZ. LEIS N. 3.765/1960 E N. 4.242/1963. INCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE DA BENEFICIÁRIA DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO E DA NÃO PERCEPÇÃO DE QUALQUER IMPORTÂNCIA DOS COFRES PÚBLICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO INDEFERIDO. PRECEDENTES DO STJ.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.350.052/PE (sessão de 14/8/2014), de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, "[...] assentou o entendimento de que, quando o óbito do instituidor da pensão tiver ocorrido antes da Constituição da República de 1988, como no caso dos autos, devem ser observadas as disposições das Leis n. 4.242/1963 e n. 3.765/1960, as quais estabelecem, em linhas gerais, que a pensão será equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluídas as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem o não recebimento de qualquer importância dos cofres públicos, bem como a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio (art. 30 da Lei n. 4.242/63)" (AgInt no REsp 1.539.755/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 31/3/2017).

2. Esta Corte Superior consolidou a orientação jurisprudencial de que, diante do caráter assistencial do citado benefício, os requisitos de incapacidade e impossibilidade de prover o próprio sustento e de não perceber nenhuma importância dos cofres públicos, previstos no art. 30 da Lei n. 4.242/1963, devem ser preenchidos pelos herdeiros do ex-combatente para que possam habilitar-se ao recebimento da pensão. Nesse sentido: (AgInt no AREsp 1.073.891/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017) e (REsp 1.683.103/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017).

3. No caso, concluiu a Corte de origem que "não há provas nos autos de que a autora seja incapacitada, sem poder prover seus próprios meios de subsistência, tampouco que não recebe qualquer importância dos cofres públicos", circunstância que resultou no indeferimento do pedido de concessão da pensão especial, nos termos da jurisprudência dominante no STJ acerca do tema.

4. Agravo interno a que se nega provimento.".[2].

Constata-se, então, que os pleitos ainda não prescritos também não prosperam.

3. Conclusão

Ante o exposto:

3.1. Rejeito a exceção de prescrição do fundo do direito,  acolho a exceção de prescrição quinquenal e pronuncio a prescrição das parcelas e diferenças anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento desta ação, ou seja, das parcelas e diferenças anteriores ao dia 15/12/2011, dando, com relação a tais parcelas, o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, II, CPC);

3.2. Com relação ao restante da pretensão, julgo improcedentes os pedidos desta ação e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC;

3.3. Condeno as Autoras ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas em face da gratuidade de justiça deferida(§ 3º do art. 98 do CPC).

Registrada, intimem-se.


Recife, 04.02.2019.

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

_______________________

Notas de Rodapé

[1]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. AgInt no REsp 1622111/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 19/06/2018, in DJe 26/06/2018.

[2] ______________________________. 2ª Turma. AgInt no AREsp nº 725.148/ES, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018) (grifo nosso).

PROFESSOR DO ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. STF. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

O texto que segue foi extraído do site  do Supremo Tribunal Federal e faz uma  análise do atual entendimento da Suprema  Corte sobre a Aposentadoria Especial dos Professores do Ensino Infantil, Fundamental e Médio. Resolve a questão quanto a atividades que são exercidas  fora da sala de aula: quando se integram ou não ao respectivo tempo necessário para obtenção da aposentadoria  especial. 

Boa Leitura.  

Segunda-feira, 16 de outubro de 2017.

STF reafirma jurisprudência sobre critérios para aposentadoria especial de professor

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que o tempo de serviço prestado por professor fora da sala de aula, em funções relacionadas ao magistério, deve ser computado para a concessão da aposentadoria especial (artigo 40, parágrafo 5º, da Constituição Federal). O tema foi abordado no Recurso Extraordinário (RE) 1039644, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, que teve repercussão geral reconhecida e julgamento de mérito no Plenário Virtual, com reafirmação de jurisprudência.

No caso dos autos, uma professora da rede pública de ensino do Estado de Santa Catarina pediu aposentadoria especial após ter exercido, entre 1985 e 2012, as funções de professora regente de classe, auxiliar de direção, responsável por secretaria de escola, assessora de direção e responsável por turno. O requerimento foi indeferido pela administração pública ao argumento de que nem todas as atividades se enquadravam no rol previsto em ato normativo da Procuradoria-Geral do Estado, definindo quais são as funções de magistério passíveis de serem utilizadas em cálculo para fins de aposentadoria especial.

Decisão de primeira instância da Justiça estadual, contudo, determinou a concessão da aposentadoria a partir de janeiro de 2013. Ao julgar recurso de apelação do estado, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) excluiu do cômputo da aposentadoria especial o período em que a professora trabalhou como responsável por secretaria de escola.

No recurso ao STF, ela buscou a reforma do acórdão do TJ-SC sob o argumento de que a Lei 11.301/2006, ao modificar a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), dispõe como funções de magistério, para fins de aposentadoria especial, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Sustentou que não apenas a regência de classe, mas todas as demais atividades-fim nas unidades escolares, vinculadas ao atendimento pedagógico, estariam abrangidas como de magistério. Argumentou também que a decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3772 autoriza o cômputo, como tempo especial, de todas as atividades que desempenhou ao longo de sua carreira.

Manifestação

Ao se manifestar no Plenário Virtual, o relator observou que, em diversos precedentes, o STF entende que atividades meramente administrativas não podem ser consideradas como magistério, sob pena de ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI 3772. Na ocasião, foi dada interpretação conforme a Constituição a dispositivo da LDB para assentar que, além da docência, atividades de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis, contam para efeito de aposentadoria especial.

Nesse sentido, o relator julgou acertado o acórdão do TJ-SC ao não considerar, para fins da aposentadoria especial, o tempo de exercício na função de responsável por secretaria de escola. Segundo destacou o ministro, o ato da Procuradoria-Geral do Estado que baliza a administração sobre a matéria elencou, em seu Anexo I, as atividades que se abrigam no conceito de magistério.

A manifestação do relator quanto ao reconhecimento da repercussão geral foi seguida por unanimidade. No mérito, seu entendimento pela reafirmação da jurisprudência e pelo desprovimento do RE foi seguido por maioria, vencido neste ponto o ministro Marco Aurélio.

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio”.[1]

PR/AD

Processos relacionados
RE 1039644

[1] Negritei.

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=359762

Acesso em 27.01.2019.