O PRAZO DE DECADÊNCIA PARA PEDIR REVISÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Por Francisco Alves dos Santos Jr. 

Na sentença que segue, debate-se a incidência da decadência no direito previdenciário do Brasil, especificamente para pedir revisão da renda mensal inicial de benefício de aposentadoria de Segurado já falecido, pedido esse formulado por sua viúva, beneficiária da respectiva pensão. 

Mencionada sentença foi pesquisada e minutara pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

Boa Leitura.

PROCESSO Nº: 0801333-79.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTORA: Q G S DE A
ADVOGADO: L A M L De A
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.

 -Os Tribunais Superiores (STJ e STF) pacificaram o entendimento de que o prazo decadencial decenal, estabelecido pelo art. 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 1.523/97, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, aplica-se aos benefícios concedidos antes da vigência da referida MP.

-O recálculo da Renda Mensal Inicial do Benefício, com a retroação do período básico de cálculo, equivale a pedido de revisão do ato de concessão do benefício.

-A aposentadoria especial do instituidor da pensão por morte da parte autora foi concedida em 09/05/1991 e esta ação foi ajuizada em 05/03/2015, quando já transcorrido o prazo de decadência previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91.

Vistos etc.

1 - Relatório

Q G S DE A ajuizou esta ação em face do do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, almejando a declaração de existência do direito de receber o melhor benefício previdenciário possível, dentre aqueles devidos desde o implemento das condições mínimas para sua fruição. E, ainda, a condenação do INSS a conceder o benefício do instituidor da pensão percebida pela autora, de forma a respeitar o direito ao cálculo previsto em 03/01/1991 (nova DIB), quando já teria preenchido os requisitos para a aposentadoria, nos moldes do RE nº 630501-RS, sem prejuízo da aplicação do art. 144 da Lei nº 8213/91, quando a data utilizada para o cálculo da renda mensal inicial for anterior a esse normativo, bem como observar a readequação aos tetos constitucionais estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, na evolução da renda mensal do benefício concedido até a data atual. Sustentou que não haveria decadência no caso, haja vista que o seu pedido consistiria na retroação da DIB, e não a revisão do ato de concessão do benefício do instituidor. Aduziu que a retroação da DIB para 03/01/1991 tornará mais vantajoso o valor da RMI do benefício, fazendo também incidir o direito ao reajuste do teto das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03. Alega que  o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 630.501/RS, garantiu o direito adquirido ao melhor benefício previdenciário, e afastado a tese de decadência da revisão do ato que concedeu o benefício previdenciário. Pugnou, ademais, pelo pagamento das diferenças vencidas desde a data da concessão do seu benefício previdenciário. Requereu o benefício da assistência judiciária gratuita. Juntou instrumento de procuração e documentos.

R. despacho deferindo o benefício da assistência judiciária gratuita e determinando a citação do INSS.

Citado, o INSS apresentou contestação arguindo exceções de decadência e de prescrição quinquenal das parcelas eventualmente devidas há mais de cinco anos do ajuizamento desta ação e, no mérito, requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial.

A parte autora apresentou réplica, refutando os argumentos da defesa do INSS, pugnando pela procedência do pedido.

Em atenção ao r. despacho que determinou que a autora justificasse o valor atribuído à causa na petição inicial, a parte autora atribuiu novo valor à causa, desta feita na cifra de R$184.441,75 (cento e oitenta mil, quatrocentos e quarenta e um reais e setenta e cinco centavos).

2 - Fundamentação

2.1- Tendo em vista o valor atribuído à causa na petição de ID, fixo a competência deste Juízo.

2.2- A exceção de decadência, legislação e precedentes jurisprudenciais

A parte autora requer a revisão da Renda Mensal Inicial - RMI do benefício que percebe (pensão por morte), mediante a retroação da DIB do benefício originário (aposentadoria especial do já falecido Instituidor), sob o fundamento de que teria direito à percepção de um benefício previdenciário mais vantajoso. E, ainda, em decorrência da procedência do pedido anterior, requer a denominada "revisão do teto", com a consequente aplicação da readequação advinda pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03.

A redação original da Lei nº 8.213/91 não trouxe regra de decadência para o requerimento de prestações previdenciárias e/ou para a revisão do cálculo da renda mensal inicial dos benefícios; apenas estabeleceu prazo de prescrição, nos seguintes termos: "sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes".

Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/97, foi dada nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/91, ficando estabelecido que "é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".

 O prazo de dez anos foi reduzido para cinco anos pela Lei nº 9.711/1998 e posteriormente restabelecido em dez anos pela Lei nº 10.839/2004.

No que se refere aos benefícios previdenciários concedidos antes da aludida MP nº 1.523/97, o E. STJ decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que o termo inicial da contagem do prazo decadencial é a data em que a MP nº 1.523/97 entrou em vigor, em 28/06/1997, verbis:

" PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELO SEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE INTERVENÇÃO COMO "AMICUS CURIAE" E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. AGRAVO REGIMENTAL DA CFOAB

1. - 11. Omissis.

12. O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, e não é possível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.

13. Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o segurado alterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direito exercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.

14. Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito a aplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigência desta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antes da instituição do prazo decadencial. RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA  

15. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).

16. No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência da Corte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antes da mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ 14/2011, firmou o entendimento, com relação ao direito de revisão dos benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterou o caput do art. 103 da Lei de Benefícios, de que "o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)" (RESP 1.303.988/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012). CASO CONCRETO  17. Concedido, no caso específico, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de revisão de ato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por força do art. 269, IV, do CPC. 18. Agravos Regimentais não providos e Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ."

Nota 1 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1309529/PR. Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012, DJe 04/06/2013

 Em seguida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, em julgado sob repercussão geral,  também decidiu pela aplicabilidade do prazo decadencial aos benefícios concedidos antes da MP n 1.523/97. Todavia, diferentemente do entendimento delineado pelo STJ, estabeleceu o termo inicial da decadência como sendo o dia 1º/08/1997, "por força de disposição nela expressamente prevista", verbis:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.

1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.

2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.

3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.

4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.

5. Recurso extraordinário conhecido e provido."

 Nota 2 - Brasil. Supremo Tribunal Federal - STF. Plenário. Recurso Extraordinário - RE nº 626489, Relator  Ministro. Roberto Barroso, julgado em 16/10/2013, publicado no Diário da Justiça Eletrônica - DJe de  23-09-2014[acórdão eletrônico, repercussão geral, mérito, Diário da Justiça Eletrônico - DJe nº 184, divulgado em 22-09-2014].

 Ademais, contrariamente ao alegado pela parte autora, o Plenário dessa Suprema Corte, ao apreciar a "tese do direito adquirido ao melhor benefício", no Recurso Extraordinário - RE nº 630.501, julgado em 21/02/2013, sob a sistemática do art. 543-B do CPC/1973, ressalvou, expressamente, a necessidade de respeito aos prazos de decadência e de prescrição,  verbis:

 "Atribuo os efeitos de repercussão geral ao acolhimento da tese de direito adquirido ao melhor benefício assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam a maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior desde quando possível aposentadoria proporcional com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data da entrada do requerimento, respeitados a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto as prestações vencidas. Aplica-se ao recursos sobrestados o regime do art. 543-B do CPC". (Negritei)

2.1.2- Caso concreto

 No caso, embora a Parte Autora sustente que a decadência prevista nas leis previdenciárias não se aplica ao feito, pois estaria pretendendo a concessão de um benefício mais vantajoso, na verdade,  está pretendendo alterar a Renda Mensal Inicial - RMI da aposentadoria do instituidor da pensão por morte por ela recebida, com a retroação a momento concessivo anterior que, segundo afirma, seria mais benéfico, o que equivaleria à revisão do ato de concessão do benefício previdenciário do Instituidor da Pensão, o falecido aposentado.

É dizer, a parte autora pretende, indubitavelmente, a revisão da Renda Mensal Inicial da aposentadoria especial então percebida por seu falecido cônjuge, com a modificação da DIB - Data Inicial do Benefício e do respectivo PBC - Período Básico de Cálculo.

Assim, considerando que o benefício de aposentadoria especial do falecido cônjuge da Parte Autora foi concedido em 09/05/1991, e deixou-se para requerer a concessão de aposentadoria mais vantajosa mais de vinte anos depois, com retroação da DIB para 03/01/1991, tenho que incidiu a decadência.

Nesse sentido é iterativa a jurisprudência do E. STJ, representada pelos seguintes precedentes, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ARTIGO 535 DO CPC. DECADÊNCIA. ARTIGO 103 DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523-9/1997. PRAZO DECENAL.

1. Não configura negativa de prestação jurisdicional hipótese em que a matéria tão somente foi decidida de forma diversa da pretendida pelo ora recorrente, inexistindo no aresto impugnado omissão, contradição ou obscuridade indicadoras de ofensa ao art. 535, II, do CPC. 

2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.326.114/SC, processado sob o rito do artigo 543-C do CPC, firmou entendimento de que o direito à revisão dos benefícios previdenciários concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 decai em 10 (dez anos), contados a partir de 28 de junho de 1997. 

3. Os elementos existentes nos autos noticiam que o benefício foi concedido em 19 de setembro de 1984 e a ação revisional ajuizada somente em 24 de outubro de 2007, ou seja, quando já transcorrido o prazo decadencial. 

4. Recurso especial do INSS parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para declarar-se a decadência do direito do autor. 

5. Recurso do autor prejudicado."

Nota 3 - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Recurso Especial - REsp nº 1.257.062/RS. Relator Ministro Jorge Mussl, julgado em 16/10/2014, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 29/10/2014.

No mesmo sentido, do mesmo Tribunal, 2a Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1571098/PR, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 10/03/2016, Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 17/03/2016.

2.1.2.1- A Parte Autora também requer, em decorrência da eventual procedência do pedido anterior, a denominada "revisão do teto", a fim de ser procedida a readequação advinda pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03 e fundamenta  o seu pleito no seguinte argumento:

"Como demonstrado acima, a RMI do benefício da parte autora com a retroação da DIB atingiria o montante de Cr$ 164.904,83. Porém o teto constitucional vigente à época dessa concessão era de Cr$ 92.168,11, demonstrando que, caso tivesse sido concedida a aposentadoria nos moldes pleiteados na presente ação, o benefício do instituidor da pensão teria sido limitado ao teto constitucional, e atualmente deveria ser objeto da nominada 'revisão do teto' - tipo de ação recorrente no judiciário - que corresponde, na verdade, a uma readequação dos benefícios limitados ao teto constitucional na data de sua concessão aos novos tetos constitucionais estabelecidos por emendas constitucionais posteriores."

 Pois bem, diante da configuração da decadência com relação ao pedido de retroação da DIB, resta prejudicada análise do pedido em tela, que pressupõe a limitação do benefício previdenciário ao teto do regime geral da Previdência, o que, segundo informado pela parte autora ocorreria caso houvesse a retroação do PBC para a 04/87 e a DIB a 01/04/1991.

3. Conclusão

Posto ISSO, acolho a exceção de decadência arguida pelo INSS, pronuncio a decadência do direito de pedir a revisão do valor da Renda Mensal Inicial do benefício aposentadoria do falecido Cônjuge da Autora, dou por prejudicado o pedido de adequação do valor do benefício às EC 20, de 1998, e 41, de 2003,  e extingo o processo com resolução do mérito (CPC, art. Art. 487-II).

Outrossim, condeno a Autora ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizada a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, na forma preconizada no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, mas, como a Parte Autora está em gozo da gratuidade da justiça, a cobrança dessa verba fica submetida à condição suspensiva e temporária do §3º do art. 98 do CPC.

R.I.

Recife, 23 de março de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal, 2a Vara-PE

(r.m.c.)

RENÚNCIA FISCAL DA UNIÃO. PROTERRA E PIN X FUNDO DE PARTICIPÇÃO DOS ESTADOS – FPE. A ACO 758/SE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal e Mestre em Direito Público.

1. Introdução

Publiquei, neste blog, no dia 10.12.2016, trabalho sob o título de “Renúncias Fiscais da UNIÃO no campo do IRPJ e IPI. Reflexos no Cálculo do Repasse para o Fundo de Participação dos Municípios – FPM. STF. Repercussão Geral”, onde transcrevi notícia do site da Suprema Corte, relativa ao RE nº 705.423/SE, segundo a qual o seu Plenário, modificando entendimento que imperava nas suas duas Turmas, firmou o entendimento, por maioria, em grau de repercussão geral, sob a Relatoria do Ministro Edson Fachin, que os valores relativos a incentivos fiscais de quaisquer espécies, no campo do Imposto de Renda - IR e do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI,  não necessitariam ser excluídos da base de cálculo do montante a ser repassado para o Fundo de Participação dos Municípios – FPM.

Nota 1 - Vejo no Portal do site do Supremo Tribunal Federal – STF, (http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado), acessado em 03.03.2017, que essa Corte apenas decidiu enviar o mencionado RE 705.423/SE para repercussão geral. Ainda não consta nesse Portal do site do STF o resultado oficial do julgamento dessa repercussão geral.

Mas, conforme consta da nota de rodapé 6 do trabalho acima  referido, aqui publicado em 10.12.2016, houve o julgamento de tal repercussão geral, por maioria, e de forma favorável à UNIÃO, ou seja, ali se concluiu que esta poderia calcular o valor para repasse ao FPM depois de abater do valor do IRPJ e do IPI arrecadado ou a arrecadar as parcelas relativas ao PROTERRA e ao PIN e a quaisquer outros incentivos fiscais concedidos ao setor privado, na área de tais impostos.

Aqui, vamos analisar outro julgado do mesmo Plenário da mesma Suprema Corte, no qual a solução foi exatamente em sentido contrário e extrair a conclusão que segue.

1.           Fundamentação

No julgamento da Ação Civil Ordinária – ACO nº 758,  proposta pelo Estado de Sergipe, o mesmo Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF decidiu, quanto ao PROTERRA e PIN, incentivos tributário-financeiros dados pela UNIÃO, que os valores desses incentivos não podem ser deduzidos do total do IRPJ arrecadado, antes do cálculo do repasse do Fundo de Participação dos Estados – FPE.

Ou seja, os valores de tais incentivos não podem gerar reflexos no cálculo do Fundo de Participação dos Estados – FPE.

A respeito, v. a notícia colhida em Portal do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=332563&caixaBusca=N), acessado em 03.03.2017, dando ganho de causa para mencionado Estado de Sergipe.

Eis a notícia:

“Notícias STF

Segunda-feira, 19 de dezembro de 2016

STF julga procedente ação de Sergipe contra repasse do FPE com deduções

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Civil Originária (ACO) 758, por meio da qual o Estado de Sergipe contestava repasse do FPE (Fundo de Participação dos Estados e do DF) com deduções feitas pela União no valor arrecadado a título de Imposto de Renda. O julgamento, que já contava com seis votos pela procedência, seguindo o relator, ministro Marco Aurélio, foi concluído na sessão desta segunda-feira (19) com os votos dos ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin, que acompanharam a  divergência.

O governo sergipano alegou ter sido prejudicado no rateio das verbas do FPE com as deduções feitas pela União no valor arrecadado a título de Imposto de Renda (IR) em virtude de dois programas de incentivo fiscal, o Proterra (Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste) e o PIN (Programa de Integração Nacional). A União, por sua vez, alegava que a dedução era feita porque a destinação de recursos aos programas ocorria no momento do pagamento do Imposto de Renda e porque o contribuinte optava pela aplicação de determinada parcela do tributo nos referidos incentivos fiscais.

O repasse de receitas tributárias para o FPE é determinado na Constituição, na alínea “a” do inciso I do artigo 159. O dispositivo prevê que a União deve destinar ao FPE 21,05% do produto da arrecadação do IR e dos impostos sobre produtos industrializados.

No início do julgamento, em abril de 2009, o relator, Ministro Marco Aurélio  votou pela procedência da ação, por entender que a regra da Constituição disciplina de forma clara o cálculo do FPE e, que os programas PIN e PROTERRA, criados por meio de normas infraconstitucionais, teriam afetado a regra constitucional. Em outras palavras, somente por meio de emenda constitucional é que a União poderia alterar o cálculo do FPE. Caso contrário, alertou,  naquela ocasião, referido Ministro, “ficará aberta a porta, aqui, ao sabor de certa política governamental”, podendo a União esvaziar o conteúdo de regras constitucionais que versem sobre a partilha da arrecadação de tributos.

Acompanharam o relator as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto (aposentado) e Teori Zavascki.

Divergência

Abrindo a divergência, o ministro Menezes Direito (falecido) afirmou, na linha do parecer do Ministério Público Federal (MPF), que a receita do PIN e do Proterra seria dedutível da arrecadação do imposto de renda porque o estado optou em participar dos programas de incentivo fiscal. O ministro Eros Grau (aposentado) se juntou à divergência, ao argumento de que a Constituição é clara ao determinar que ao FPE será entregue uma parcela do produto da arrecadação, no caso, do Imposto de Renda e dos impostos sobre produtos industrializados.

Na sessão desta segunda, em voto-vista, o ministro Gilmar Mendes se juntou à divergência, por entender que os estados têm direito apenas ao produto da arrecadação. Mesmo entendendo que estados (e municípios) necessitam de medidas compensatórias, no caso de deduções, o ministro frisou que a Constituição não assegura aos entes federados, automaticamente, nenhuma compensação.

“Do ponto de vista estritamente constitucional, entender que apenas a União deva suportar a repercussão econômica da instituição de benefícios fiscais de tributos de sua competência, ainda que o produto de sua arrecadação seja partilhado, parece tolher sua competência constitucionalmente prevista e inverter o modelo de federalismo de cooperação”. Não é isso que determina a regra constitucional, disse o ministro. Para ele, pertence aos estados apenas o produto da arrecadação, na forma do artigo 159, sendo a União livre para exercer a sua competência tributária, inclusive promovendo medidas de incentivo fiscal, sem prejuízo da adoção de medidas compensatórias.

Ao acompanhar também a divergência, o ministro Edson Fachin lembrou do seu voto no Recurso Extraordinário (RE) 705423, quando ele se manifestou pelo desprovimento do pedido que buscava a exclusão, do repasse das cotas do Fundo de Participação dos Município (FPM), de desonerações em impostos concedidas pelo governo federal. De acordo com o ministro, a matéria em discussão nesse dois  

Visível a divergência entre o entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 705.423/SE, sob repercussão geral, debatido no trabalho que publicamos no dia 10.12.2016 neste blog(v. introdução supra) e o entendimento adotado no julgamento, pelo mesmo Plenário dessa Suprema Corte, da ACO 758/SE, ora sob exame.

Como consta daquele trabalho de 12.10.2016, no RE 705.423/SE, tratou-se do reflexo de todos os incentivos fiscais da UNIÃO na área do IR e do IPI no cálculo da verba a ser repassada para o Fundo de Participação dos Municípios - FPM;  aqui, trata-se dos reflexos dos incentivos fiscais denominados PROTERRA e PIN no cálculo da verba a ser repassada para o Fundo de Participação dos Estados - FPE.

Diante desse quadro, temos que o Plenário do Supremo Tribunal Federal ainda não trouxe à luz uma definição a respeito da matéria, pois  o Fundo de Participação dos Municípios – FPM e o Fundo de Participação dos Estados – FPE têm uma mesma base de cálculo constitucional, qual seja, os valores da arrecadação do IR e do IPI(art. 159, I e II, da Constituição da República).

Naquele trabalho de 10.12.2016, sustentei a tese de que incentivos tributários de cunho financeiro, como o PROTERRA, PIN e Outros semelhantes só podem ser abatidos do valor do IR arrecadado pela UNIÃO depois que esta fizer os cálculos dos valores que serão repassados para os FPM e FPE, ou seja, que não podem gerar reflexos no cálculo dos valores dos repasses para esses FUNDOS, porque esses incentivos fiscais ocorrem após o fato gerador do IR, qual seja, no momento em que os Contribuintes calculam esse IR e decide indicar uma parcela para o PROTERRA e/ou para o PIN e/ou para Outro incentivo fiscal semelhante. O Contribuinte também poderá optar pela não indicação de parcela do IR a recolher para qualquer das finalidades desses incentivos ficais, quando então recolherá para os cofres da UNIÃO a totalidade do IR. Vale dizer, mencionados incentivos ficais têm cunho claramente financeiro e são extraídos do valor do IR devido à UNIÃO, que esta, por mera liberalidade legal(a iniciativa da respectiva Lei partiu, com exclusividade, do ou da Presidente da República, por força do § 2º do art. 165 da Constituição da República), autoriza o Contribuinte a aplicar em um ou em mais de um daqueles incentivos fiscais. Daria no mesmo, se o Contribuinte fosse obrigado a arrecadar o total do IR, finalisticamente pertencente à UNIÃO, e esta, posteriormente, repassasse o valor para o PROTERRA, PIN e Outros semelhantes.   

Ali também sustentei que os incentivos fiscais de natureza eminentemente tributários, como isenções do IR ou do IPI e reduções de base de cálculo, estes sim podem gerar reflexos no cálculo daqueles FUNDOS, ou seja, que a UNIÃO pode considerá-los no valor da arrecadação daqueles tributos para calcular as parcelas desses FUNDOS, pois tais incentivos implicam em redução do valor da arrecadação de tais tributos, redução essa que se concretiza no momento do fato gerador, de forma que quando o Contribuinte calcula o valor a recolher de cada um desses impostos automaticamente levará em consideração a parcela do valor da isenção, total ou parcial, ou da redução da base de cálculo. Então o valor a arrecadar será exatamente esse, sem possibilidade de alteração.

2.     Conclusão

Espera-se, pois, que, quando a Suprema Corte vier a dar uma definição para a matéria, e o princípio da segurança jurídica indica que isso deve ocorrer o mais brevemente possível,  leve em consideração os aspectos discutidos nos últimos dois parágrafos do tópico anterior, estabelecendo que, quanto aos incentivos fiscais da modalidade isenção e/ou redução da base de cálculo daqueles impostos, poderá calcular o valor do repasse para os referidos FUNDOS sobre o valor líquido da arrecadação de tais Impostos, vale dizer, permitir que os valores de tais incentivos fiscais gerem reflexos no cálculo dos valores para aqueles FUNDOS; todavia, quando o incentivo fiscal for da modalidade do PROTERRA, PIN e assemelhados, a UNIÃO terá que calcular o valor dos repasses para tais FUNDOS sobre o valor total do IR e do IPI, antes de abater os valores desses incentivos fiscais, ou seja, não permitir que os valores de tais incentivos fiscais gerem qualquer reflexo na base de cálculo dos valores para repasses dos mencionados FUNDOS.  

Recife, 03.03.2017.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO PARA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE. UNIVERSITÁRIO. CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DA PRETENSÃO DO IMPETRANTE. PRECEDENTE, COM EFEITO REPETITIVO, DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença que trata de assunto bastante interessante: filho de falecido Servidor continua com direito de receber pensão até completar os 24(vinte e quatro) anos de idade, quando ainda universitário? 

Na sentença indica-se a legislação que trata do assunto, importantes precedentes de Tribunais Regionais Federais e acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com efeito repetitivo que trataram do assunto. 

Boa leitura. 

Observação: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

PROCESSO Nº: 0801686-51.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S DA S S F
ADVOGADO: H C Da S
IMPETRADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença registrada eletronicamente.

Sentença tipo A.

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR  MORTE.  ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO MAIOR DE 21 ANOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI Nº 8.213/91 PARA O RECEBIMENTO DA PENSÃO POR MORTE, APÓS O FILHO DO SEGURADO ATINGIR 21 ANOS DE IDADE, SALVO SE DEFICIENTE OU INVÁLIDO. RECURSO ESPECIAL DE EFEITO REPETITIVO CONTRÁRIO À TESE DO IMPETRANTE (REsp. 1369832/SP). IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO E DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR AUSÊNCIA DE AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. A Lei nº 8.213/91, art. 16, inciso I, é expressa  ao definir que a pensão por morte do segurado do INSS somente é devida até os 21 (vinte e um) anos  de idade.2- Filho de falecida segurada do INSS, e que percebe o benefício previdenciário de pensão por morte, ao alcançar a idade  de  21  (vinte  e um), anos perde o direito à pensão, salvo se deficiente ou inválido, o que não é o caso do Impetrante.3. A ausência de previsão normativa leva à ausência de direito líquido  e  certo  a  amparar  a  pretensão  do Impetrante, estudante universitário, de estender a concessão do benefício até o término dos seus estudos.4- A existência de recurso especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp. nº 1369832/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/08/2013), em sentido contrário à pretensão do Impetrante, conduz à improcedência liminar do pedido  e, por consequência, à denegação da segurança (CPC, arts. 927 e 332, I).

Vistos etc.

1 - Relatório

S da S S F, qualificado na petição inicial, ajuizou este Mandado de Segurança Preventivo em face de ato na iminência de ser praticado pelo Ilmº Diretor Geral Instituto Nacional do Seguro Social. Requereu, inicialmente, o benefício da gratuidade da justiça. Discorreu sobre a impetração preventiva do mandado de segurança, e alegou, em síntese, que: o justo receio que justificaria o ajuizamento desta ação estaria configurado, porque a autoridade apontada coatora já teria se manifestado no sentido do indeferimento da pensão por morte do Impetrante, após ele alcançar 21 anos de idade, o que estaria prestes a acontecer; todavia, o Impetrante seria estudante universitário e necessitaria do benefício previdenciário para manter seus estudos; seria filho da Srª Edilane Carvalho de Melo, falecida em 19 de abril de 2015 e, em decorrência do óbito da segurada, teria se tornado titular do benefício n. 1763377625 por ela instituído, no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais); teria prestado vestibular para a Universidade Maurício de Nassau, tendo sido aprovado em 28 de dezembro de 2016; o pagamento do curso superior seria feito com o auxílio do citado benefício, porque o Impetrante não disporia de outros recursos para a própria mantença; todavia, em "afronta ao ordenamento jurídico vigente" (Sic.), o Impetrado cancelará o benefício do Impetrante, sob a alegação de que, em 23/03/2017, o Impetrado completará 21 anos de idade, sendo esta a data limite para extinção do benefício, por limite de idade; que estaria havendo interpretação descabida dos textos legais. Discorreu sobre o direito à educação e acerca da natureza previdenciária da pensão por morte, que possuiria finalidade alimentar, e ressaltou que teria direito à prorrogação do benefício. Transcreveu ementas de decisões judiciais e requereu: em caráter liminar, o restabelecimento do benefício em questão, até decisão final transitada em julgado a qual certamente determinar o pagamento da pensão até que o Impetrante conclua o curso em questão; o benefício da justiça gratuita; a "citação do Requerido"; a procedência do pedido ante a "inconstitucionalidade na forma que restringir o direito do REQUERENTE ao recebimento de pensão por morte somente até 21(vinte e um) anos transformando em definitivo os efeitos da tutela antecipada determinando-se que o REQUERIDO se abstenha de suspender o pagamento ao AUTOR do benefício nº1763377625, até que o REQUERENTE conclua seu curso universitário, quando terá condições de bem se colocar no mercado de trabalho e se manter com os frutos de seu trabalho, garantindo-se assim o caráter alimentar de referido benefício e integral cumprimento ao disposto do inciso V do artigo 201 c/c artigo 205 da Constituição Federal;" a condenação do réu nas verbas de sucumbência. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

2 - Fundamentação

2.1- Do benefício da assistência judiciária gratuita

Merece ser concedido ao Impetrante o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que, se mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no §5º do art. 5º da Lei nº 1.060/50, pois estas são exclusivas do defensor público ou de que ocupe cargo equivalente.

2.2- Da Quaestio

A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, consoante prevê o art. 74 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Acerca dos dependentes dos beneficiários da Previdência Social, assim dispunha o art. 16 da Lei nº 8.213/91, na redação vigente à data do óbito da segurada[1], ocorrido em 19 de abril de 2015, verbis:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

(...)."

O Impetrante, que completará 21 (vinte e um) anos de idade no próximo dia 23/03/2017, sustenta que, por ser estudante universitário, ainda seria dependente da falecida segurada do INSS, e, diante desta condição, faria jus ao restabelecimento do benefício de pensão por morte, assim como ao recebimento do benefício até a conclusão do curso de ensino superior (universitário).

Da análise da legislação previdenciária, tenho que não assiste razão ao Impetrante, porque a Lei nº 8.213/91, que trata do Regime Geral de Previdência Social, não traz qualquer ressalva em tal sentido, sendo expressa quanto ao limite de 21 (vinte e um anos) de idade para a cessação da qualidade de dependente do (a) filho (a) do (a) segurado (a).

Portanto, não é possível, em face da ausência de previsão legal, a prorrogação do recebimento do benefício de pensão por morte para além dos 21 anos de idade e até a conclusão do curso universitário. Até mesmo porque há uma presunção de que, ao atingir 21 anos de idade, a pessoa  é capaz de sustentar a si próprio, salvo impedido por incapacidade ou invalidez.

Neste sentido é o entendimento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, cristalizado no enunciado nº 37, verbis:

"A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário."

O E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região também tem jurisprudência pacífica neste sentido, consoante o enunciado nº 74,  verbis:

"SÚMULA 74 - Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge 21 anos, ainda que estudante de curso superior."

Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça analisou a questão, sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C), decidindo de modo desfavorável à pretensão do Impetrante, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO FATO GERADOR. OBSERVÂNCIA. SÚMULA 340/STJ. MANUTENÇÃO A FILHO MAIOR DE 21 ANOS E NÃO INVÁLIDO. VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

1. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09).

2. A concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Inteligência da Súmula 340/STJ, segundo a qual "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

3. Caso em que o óbito dos instituidores da pensão ocorreu, respectivamente, em 23/12/94 e 5/10/01, durante a vigência do inc. I do art. 16 da Lei 8.213/91, o qual, desde a sua redação original, admite, como dependentes, além do cônjuge ou companheiro (a), os filhos menores de 21 anos, os inválidos ou aqueles que tenham deficiência mental ou intelectual.

4. Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo. Precedentes.

5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 -C do Código de Processo Civil." (Negritei).

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial - REsp nº 1369832/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/06/2013, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 07/08/2013.

Pois bem, considerando que a pretensão do Impetrante é frontalmente contrária à Lei, à jurisprudência e agora ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, manifestado no REsp 1369832/SP, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, de observância obrigatória pelos juízes e tribunais (CPC/2015, art. 927[2]), é de ser julgado liminarmente improcedente o pedido formulado na Petição Inicial, à luz do art. 332, II[3] do CPC/2015, e denegada a segurança por não observar no ato do Impetrado ameaça de lesão a direito liquido e certo do Impetrante.

3 - Conclusão

Posto isso:

3.1 -    Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita, com as ressalvas da legislação pertinente;

3.2 - com fundamento no inciso II do art. 332 do CPC/2015, julgo liminarmente improcedente o pedido do Impetrante, extingo o processo com fundamento no inciso I do art. 487 do CPC, e denego a segurança por ausência de direito líquido e certo do Impetrante.

3.3 -    Oportunamente cumpra a Secretaria o disposto no § 2º do art. 332 do CPC/2015.

3.4 -   Sem custas e sem honorários, ex lege.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se

Recife, 24 de fevereiro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

        Juiz Federal, 2ª Vara/PE