Por Francisco Alves dos Santos Jr.
A base de cálculo, no lucro presumido e no lucro por estimativa, do IRPJ e da CSLL das Empresas do setor médico-hospitalar, corresponde a 8%(oito por cento)da sua receita bruta, desde que observem exigências da Lei nº 9.249, de 1995. A Receita Federal do Brasil, por instruções normativas, aumentou tais exigências. Se isso é ou não possível é debatido e resolvido na decisão judicial que segue.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0802086-02.2016.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: SINDICATO H C C S LB P A C EST PE
ADVOGADO: J A S R
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
D E C I S Ã O
1- Relatório
O SINDHOSPE, qualificado na
petição inicial, impetrou este "MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM
URGENTE PEDIDO DE LIMINAR INALDITA ALTERA PARS" em face de ato
denominado coator que poderia vir a ser praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO
DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE, calcado nas
regras da Instrução Normativa RFB de nº 1556/2015, que se chocaria com
as regras do art. 15 da Lei nº 9.429, de 1995; que esta Lei estabelecera
que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL corresponderia a 8% do
"faturamento"(sic), e não a 32%, como resta estabelecido na mencionada
Instrução Normativa para algumas atividades médicas, como "os serviços
prestados com utilização de ambiente de terceiro" e "à pessoa jurídica
prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização
de exames complementares e serviços médicos prestados em residência,
sejam eles coletivos ou particulares(home care)". Argumenta que, a
prevalecer essa regra administrativa, que seria contrária à referida
Lei, haveria uma quadruplicação dos mencionados tributos ara a maioria
das Empresas que prestam serviços médicos e que fazem parte da categoria
econômica que representa, as quais sempre calcularam tais tributos
tomando por base de cálculo os 8% da receita bruta, como fixado na Lei
acima referida e na Instrução Normativa nº 1.515, de 2014, que foi
modificada, sem modificação da Lei, pela ora combatida Instrução
Normativa nº 1.556, de 2015; fez considerações a respeito dos
Estabelecimentos Médicos do Estado do Espírito Santo(e aqui acho que
houve engano do I. Advogado que assina a petição inicial, o qual deve
ter se pautado em alguma petição inicial do Sindicato daquele Estado e
esqueceu-se que substituir o nome do Estado para Estado de Pernambuco);
esclareceu que o art. 15, §1º, III, "a", da Lei 9.249/95 foi alterado
pela Lei 11.727/08, que passou a estabelecer os seguintes requisitos
para que as empresas prestadoras de serviços hospitalares fizessem jus à
possibilidade de aplicar o percentual de 8% sobre a receita bruta para
fins de encontrar a base de cálculo para apurar o IRPJ e CSLL: 1- A
prestadora de serviços esteja organizada sob forma de sociedade
empresária, e; 2- Atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária - ANVISA; a IN 1556 por sua vez, alterando a IN 1515, trouxe
três exigências para que as sociedades possam fazer jus ao percentual
de 8%: 1- Pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade simples;
2- Serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro, e; 3-
Pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos
para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em
residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care);
portanto, quando se tratar de sociedade simples, que preste os serviços
em ambientes de terceiros ou pessoa jurídica que presta serviço de home
care, deverão passar a recolher o IRPJ e a CSLL os 32% sobre a renda
bruta, previsão essa não constante da mencionada Lei. Transcreveu
ementas de decisões judiciais. Invocou o disposto no art. 150, I da
CRFB/88, e requereu a declaração da ilegalidade da IN 1556 RFB, eis que
violaria o art. 150, I, da CRFB/88 e o artigo 97, IV e §1º do CTN,
declarando o direito das empresas à aplicação do percentual de 8% à
renda bruta para mensurar a base de cálculo do IRPJ e CSLL. Requereu, ao
final: "a) A concessão da medida in limine no sentido de
garantir a aplicação do percentual de 8%, conforme Lei 9.249/95, sobre a
renda bruta a fim de encontrar a base de cálculo para recolhimento do
IRPJ e CSLL, declarando a ilegalidade e inconstitucionalidade da
alteração proposta pela IN 1556 da RFB em seu artigo 4º, § 10º,
revigorando a redação para esse dispositivo pela na IN 1515 da RFB; b) A
CONCESSÃO INTEGRAL DA SEGURANÇA para fins de declarar ilegal e
inconstitucional a alteração proposta pelo IMPETRADO na redação do
artigo 4º, § 10º da IN 1556 RFB pelas razões ante narradas, garantindo,
outrossim, o direito de aplicar o percentual 8% sobre a receita bruta a
fim de encontrar a base de cálculo para recolhimento do IRPJ e CSLL,
conforme Lei 9.249/95 e 11.727/08, revigorando a redação para esse
dispositivo pela IN 1515 da RFB". E, ainda, a notificação da autoridade
apontada coatora para prestar informações; a oitiva do MPF; que seja
dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da União; que
todas as intimações sejam veiculadas, sob pena de nulidade, em nome dos
Dr. João André Sales Rodrigues. Atribuiu valor à causa e juntou
instrumento de procuração, documentos e comprovante de pagamento das
custas processuais.
Decisão, determinando a intimação do representante judicial da União para se
pronunciar sobre o pedido de liminar, em 72 horas, nos termos do art.
22, § 2º da Lei 12.016/2009.
A
UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) apresentou manifestação acerca do pedido de
liminar, alegando que não estariam presentes os requisitos para o
deferimento da liminar. Arguiu a ilegitimidade ativa e a ausência de
documentos essenciais à propositura da ação. Afirmou que o C. Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 573.232/SC, teria assentado que
a CF/88 conferiu às associações e aos sindicatos a prerrogativa de
representar seus associados, desde que expressamente autorizadas para
tanto; todavia, no caso sob análise, não teria sido juntada aos autos a
ata de Assembleia na qual tivesse sido aprovada eventual deliberação
sobre a propositura da presente demanda coletiva; tampouco fora juntado
aos autos cópia do seu estatuto, impedindo a conferência da legitimidade
da impetração. Requereu, pois, o indeferimento da petição inicial. No
mérito, alegou, em síntese, que a IN RFB 1556/15 não teria desbordado os
limites da Lei nº 9249/95, apenas teria melhor explicitado o conteúdo
da norma regulamentada; que as exigências formuladas pelo art. 4º, § 10,
incisos II e III, da IN RFB 1515/14, incluídos pela IN RFB nº 1556/15,
não estariam relacionadas à discussão sobre a natureza do serviço
hospitalar e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica,
imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e
análises e patologias clínicas, mas estariam vinculadas aos demais
requisitos do art. 4º, § 10, da Lei nº 9.249/95, qual seja, a de que a
prestadora de serviço fosse organizada sob a forma de sociedade
empresária e atendesse às normas de vigilância sanitária; que a IN RFB
1556/15 teria sido editada em observância ao decidido no RESP
1.116.399/BA, de que modo que não buscaria restaurar a discussão em
torno da expressão "serviços hospitalares", mas teria em foco na
natureza empresária da prestadora de serviço e no estrito cumprimento
das normas da ANVISA; que a estrutura de "parque hospitalar", de que
supostamente se utilizariam as filiadas da impetrante não atenderia aos
fins do art. 15, § 1º, inciso III, alínea a, da Lei nº 9.249/95, tendo
em vista que, segundo narrativa da petição inicial, diversas prestadoras
de serviços (sociedades médicas), reunidas, se utilizariam do ambiente
de terceiro para prestação dos serviços hospitalares e afins, "forjando"
(Sic.) a caracterização de uma estrutura empresarial, que não atenderia
aos moldes exigidos pela legislação tributária; portanto, não haveria
como uma sociedade utilizar a alíquota prevista no art. 15, § 1º, inciso
III, alínea a, da Lei nº 9.249/95, se não prestar os serviços referidos
pela norma referida em estabelecimento próprio, sob sua subordinação
técnica e administrativa, sob pena de desvirtuamento da previsão da Lei
nº 9.249/95. Aduziu que, segundo o art. 30, parágrafo único, da IN RFB
nº 1234/2012, apenas os serviços pré-hospitalares de urgência realizados
por UTI móvel ambulância tipo "D" ou aeronave de suporte médico tipo
"E" e os serviços de emergência executadas em ambulâncias (tipos "A",
"B", "C" e "F"), que possuam médicos e equipamentos para oferecer ao
paciente suporte avançado de vida, realizados fora do estabelecimento
assistencial de saúde, estariam abrangidos pela alíquota de 8% do IRPJ e
da CSLL, não se incluindo, pois, aqueles serviços prestados em
residência (home care); portanto, tendo em vista que os incisos
II e III do § 10 do art. 4º da IN RFB nº 1515/14, com alteração da IN
RFB nº 1556/15, apenas melhor explicitaram as exigências do art. 15, §
1º, inciso III, alínea a, da Lei nº 9249/95, não haveria que se falar em
violação à legalidade tributária, tampouco aos arts. 150, inciso I, da
CF88, e 97, inciso IV, e § 1º, e 100, inciso I, do CTN; ademais, não
teria havido alteração da base de cálculo e/ou alíquota do IRPJ e CSSL,
mas apenas explicitação de requisitos legais para efeito de
enquadramento na exigência tributária com base em alíquota menor.
Acrescentou que não estaria demonstrado o perigo de dano invocado pela
interessada, dado que não teria havido a demonstração de que modo e em
que percentual a IN RFB 1556/15 repercutiria, de maneira onerosa, sobre
os contratos celebrados por suas filiadas; a IN RFB 1556/2015 teria sido
publicada desde 01/04/2015, sendo que, só agora, em 2016, a impetrante
pretende obstar a produção de efeitos da referida norma, com o que, ela
própria, descaracterizaria a urgência do provimento solicitado. Ao
final, requereu o indeferimento da liminar; e ressalvou sua intimação
na forma do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009, concedendo-lhe
prazo de 10 (dez) dias, oportunidade em que trará a este r. Juízo
elementos de defesa mais aprofundados.
Despacho,
determinando, por medida de economia processual, que o
Sindicato-Impetrante apresentasse o seu Estatuto Social, porque, embora
tivesse sido informada a juntada do mencionado documento na petição
inicial, não foi anexado aos autos.
O Impetrante, em cumprimento ao despacho acima aludido, requereu a juntada do Estatuto Social.
O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer deixando de se manifestar nos presentes autos, sem prejuízo de rever o seu entendimento em face de fato superveniente que torne necessária a sua intervenção.
2 - Fundamentação
2.1- Preliminar arguida pela União - Ilegitimidade ativa do Sindicato-Impetrante
A
União sustenta que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
nº 573.232/SC, teria assentado que a CF/88 conferiu às associações e aos
sindicatos a prerrogativa de representar seus associados, desde que
expressamente autorizadas para tanto; todavia, no caso sob análise, não
teria sido juntada aos autos a ata de Assembleia na qual tivesse sido
aprovada eventual deliberação sobre a propositura da presente demanda
coletiva, o que resulta na ilegitimidade ativa do Sindicato-Impetrante.
O
C. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 573.232, pela
sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, consolidou as seguintes
teses (Tema 082):
"I- A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal;
II- As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial."
Como se vê, referidas teses foram estabelecidas para as associações, e não para os sindicatos.
Realmente,
para as entidades associativas, a Constituição/88 exige autorização
expressa (art. 5º, XXI); o que não é exigido das entidades sindicais
(art. 8º, III).
Especificamente no caso da legitimação
para o mandado de segurança coletivo, está prevista no art. 5º, LXX da
CRFB/88, e prescinde da autorização dos substituídos ou assemblear, e
nesse sentido orienta a jurisprudência do C. STF, consolidada na Súmula
nº 629, e a Lei que disciplina o mandado de segurança coletivo e
individual, verbis:
Súmula 629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes."
Lei
nº 12.016/2009, art. 21: "Art. 21. O mandado de segurança coletivo
pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso
Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos
e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial."
Do exposto, esta preliminar não merece acolhida.
Do exposto, esta preliminar não merece acolhida.
2.2- Do Pedido de Concessão de Medida Liminar
A concessão da liminar em mandado de segurança reclama a concorrência dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris.
O fumus boni iuris encontra-se presente, pois, com efeito reza o art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, já com diversas alterações:
"Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.
§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.
§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)".
Note-se
que a alínea "a" do inciso III ressalva as Empresas da área médica,
delas afastando a base de cálculo dos tributos em questão dos 32% da
receita bruta, mantendo para esse setor os 8% da receita bruta, fixados
no caput do art. 15 da Lei, estabelecendo apenas duas exigências: que sejam constituídas em forma "de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa;".
Com relação à CSLL, essa Lei estabeleceu:
"Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)"
Consta
no site da Receita Federal do
Brasil(http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=compilado&idAto=62754),
ao qual tivesse acesso no dia de hoje, que a Instrução Normativa RFB nº
1.556, de 2015, foi revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1.700, de
14.03.2017.
Essa
nova Instrução Normativa, encontrada no mesmo site, quando trata do
Lucro por Estimativa do IRPJ, cuja fórmula também se aplica ao Lucro
Presumido, estabelece na alínea do seu art. 33:
E o seu Parágrafo 4º tem a seguinte redação:"II - 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida:
a) na prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia, patologia clínica, imagenologia, radiologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, exames por métodos gráficos, procedimentos endoscópicos, radioterapia, quimioterapia, diálise e oxigenoterapia hiperbárica, desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância sanitária (Anvisa);".
"§ 4º O disposto na alínea "a" do inciso II do § 1º não se aplica:
I - à pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade simples;
II - aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro; e
III - à pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care)."
Com
relação à CSLL, essa Instrução Normativa, no seu art. 34, estabelece
que a base de cálculo será de 12%(doze por cento) sobre a receita bruta,
sendo de 32%(trinta e dois por cento)para as atividades que relaciona
no seu § 1º, entre as quais não estão os serviços médico-hospitalares.
Noto
que os incisos II e III do Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº
1.700, de 2017, manteve a mesma ilegalidade da Instrução Normativa nº
1.556, de 2015, combatida na petição inicial, relativamente ao IRPJ e à
CSLL.
O
sistema constitucional brasileiro não admite que Leis sejam modificadas
por atos normativos de qualquer dos Poderes, pois só podem ser
modificadas por outras Leis da mesma categoria.
Isso
decorre do princípio da legalidade, previsto genericamente, como uma
das garantias e direitos individuais, no inciso II do art. 5º da vigente
Constituição da República e especificamente, para os tributos, no
inciso I do seu art. 150.
Nessa
senda, como os mencionados incisos II e III do Parágrafo 4º da
Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, manteve a mesma ilegalidade da
Instrução Normativa nº 1.556, de 2015, combatida na petição inicial,
tenho por presente o fumus boni iuris.
O periculum in mora também
se encontra visível, porque as Empresas da categoria econômica
representada pelo Sindicato ora Impetrante, que estiverem observando a
Lei acima referida, mas que não estejam de acordo com as regras dos
incisos II e III do Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº 1.700, de
2017, que acrescem exigências não estabelecidas na mencionada Lei,
poderão ser autuadas pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do
Brasil, uma vez que estes são obrigados a aplicar os atos normativos em
vigor.
3. Conclusão
Posto isso:
3.1 - rejeito a preliminar, levantada na manifestação da UNIÃO, de ilegitimidade ativa ad causam do Sindicato Impetrante.
3.2
- defiro a pleiteada medida liminar e determino que a DD. Autoridade
apontada como coatora tome providências no sentido de que não sejam
autuadas as Empresas da categoria representada pelo Sindicato ora
Impetrante, sediadas no Estado de Pernambuco, ainda que exercendo as
suas atividades nas formas descritas nos mencionados incisos II e III do
Parágrafo 4º da Instrução Normativa nº 1.700, de 2017, mas que estejam
observando as exigências fixadas nos acima transcritos dispositivos da
Lei nº 9.249, de 1995, no que diz respeito ao IRPJ e CSLL, dos
exercícios de 2016 em diante, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016,
de 2009.
3.3
- notifique-se a DD Autoridade apontada como possível coatora para
prestar as informações pertinentes(até então foi notificada apenas para
falar sobre o pedido de medida liminar), bem como para dar efetivo
cumprimento à decisão supra, sob as penas já indicadas.
3.3 - Oportunamente, voltem os autos ao MPF para, querendo, ofertar o seu r. parecer legal.
Intimem-se. Com urgência.
Recife, 25.04.2017.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE