Por Francisco Alves dos Santos Júnior
PODER JUDICIÁRIO
Recife, 10/05/2013
D E C I S Ã O
Como bem demonstrado na petição inicial, a súmula 688 do C.
Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência, no sentido de ser
legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do
13º(décimo terceiro)salário.
Segue decisão que adota a nova tese do Supremo Tribunal Federal sobre a prescrição tributária de tributos submetidos a lançamento por homologação e também adota a nova tese da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores do décimo terceiro salário, pagos pelas Empresas aos seus Empregados, nova tese essa que não segue a orientação da Súmula 688 do Supremo Tribunal Federal.
Demonstra-se também que o próprio Supremo Tribunal Federal está para reexaminar essa Súmula, uma vez que submeteu à repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 593.068, onde esse assunto voltou a ser discutida sob nova visão.
Demonstra-se também que o próprio Supremo Tribunal Federal está para reexaminar essa Súmula, uma vez que submeteu à repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 593.068, onde esse assunto voltou a ser discutida sob nova visão.
A decisão também aborda a problema da incidência ou da não incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio transporte(vale transporte)pago pelo Empregador aos seus Empregados em dinheiro. Adotou-se a tese da não incidência.
Boa leitura!
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0004436-98.2013.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: C. C. E C, LTDA e OUTRO
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o)
M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Encarregado(a) do Setor
Relatório.
C.
C. E C. LTDA. e I. M. E. LTDA. impetraram, em
08/05/2013, este "MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARS", contra ato qualificado como coator que teria sido
praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil – DRF – em Recife/PE.
Aduziram as Impetrantes, em síntese: que no exercício de suas atividades
encontram-se sujeitas a grande quantidade de tributos, dentre os quais a
contribuição social previdenciária patronal; que a autoridade Impetrada lhes
exige o recolhimento da contribuição em tela sobre valores pagos a título de décimo-terceiro (13º) salário
(gratificação natalina), bem como sobre o vale-transporte fornecido em dinheiro; que sem olvidar a
súmula 688 do STF, tal exigência é inconstitucional e ilegal; que têm o direito
líquido e certo de não mais ser compelidas ao recolhimento da contribuição
social previdenciária pretensamente incidente, bem como de efetuar a
compensação das respectivas quantias indevidamente pagas; que têm justo e
fundado receio de exercer o direito em tela posto que sofrerão violação por parte da Impetrada; que não lhes restou
outra alternativa a não ser buscar o amparo jurisdicional. Fundamentaram
seu pleito na súmula 688 do STF e em alguns precedentes que a embasaram; na
súmula 213 do STJ; na CF/88, na Lei 8.213/91; na Lei 8.212/91; na Lei 7.418/85;
no Decreto 95.247/87; na Lei 8.383/91; na Lei 9.430/96; na Lei 11.457; na Lei Complementar
118/05; em diversos princípios constitucionais e na Lei 11.941/09, dentre
outros. Teceram outros comentários. Transcreveram algumas decisões judiciais. Requereram
concessão da medida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito
tributário referente às verbas em comento, pois dizem encontrar-se cerceadas de
exercer seu direito líquido e certo diante das iminentes penalidades e multas
indevidas que acreditam que sofrerão. Requereram, ainda, a notificação da
autoridade coatora para apresentar suas informações; a ciência ao órgão de
representação judicial da pessoa jurídica interessada (União); a intimação do
MPF; a concessão definitiva da segurança para assegurar o direito das
Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento da contribuição social
previdenciária patronal pretensamente incidente sobre as verbas indenizatórias
objeto desta ação; o direito de efetuar compensação dos valores recolhidos
indevidamente a tais títulos, observando-se os parâmetros de nº “b1”, “b2”,
“b3”, “b4” e “b5” de fls. 25-26 e a determinação de abstenção por parte da
Impetrada do exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer
meio, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em
debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de
expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou
inscrições em órgãos de controle. Requereram, finalmente, a juntada dos
documentos que instruem a inicial (instrumento procuratório, substabelecimento,
cópia de documentos e comprovante de recolhimento de custas). Atribuiram valor à causa.
Despacho
do Juiz Federal da 22ª Vara Federal de PE, Tarcísio Barros Borges (acumulando
as funções de Plantonista e Distribuidor), à fl. 165, indicando existência de
outros 3(três) processos que o Sistema Tebas acusou como tendo prevenção com o
presente feito, nos quais, no entanto, já houve prolação de sentença e por tal
motivo determinando a livre distribuição deste feito.
Certidão
de conferência de custas, à fl. 166.
Vieram-me
conclusos.
Fundamentação.
1.
Sobre a prescrição
Examinemos
o problema da prescrição, quer porque levantado na petição inicial, quer pelo
fato de que este magistrado teria que apreciá-lo, antecipadamente, em face do §
5º do art. 219 do Código de Processo Civil, até mesmo de ofício.
A 2ª
Turma do C. Supremo Tribunal Federal, bem antes do advento da Lei Complementar
nº 118, de 2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos, na repetição
de indébito de tributo submetido ao lançamento por homologação, contava-se a
partir da data do pagamento indevido e não da homologação, expressa ou tácita,
do lançamento.[1]
Esse
entendimento da nossa C. Corte sempre foi olimpicamente ignorado pela doutrina
tributária brasileira, certamente porque liderada por grandes advogados de
poderosos conglomerados econômicos. [2]
E
estranhamente não conheço nenhum julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que
se refira a esse v. julgado da nossa Corte Maior.
Não
obstante o referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, firmou-se no E.
Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, quanto aos tributos
submetidos a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos para
repetição/compensação só começaria após a finalização do prazo para homologação
tácita do lançamento, concedendo-se assim aos contribuintes mais 5(cinco) anos
para tal providência.
Mas, o
Poder Executivo apresentou projeto de Lei Complementar, que se transformou na
Lei Complementar nº 118, de 2005, pela qual a prescrição, para essa situação,
seria de cinco anos, contados do pagamento indevido(arts. 3º e 4º)Lei essa que
entrou em vigor em 09.06.2005, como estabelecido naquele antigo julgado do
C.Supremo Tribunal Federal .
A
respeito desses dispositivos legais, o E. Superior Tribunal de Justiça findou
por firmar o entendimento de que o art.
3º só poderia ser aplicado a fatos geradores ocorridos a partir da data da
entrada em vigor dessa Lei Complementar(nesse sentido, REsp 714397/SP, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 12.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 236).
No
entanto, esse entendimento não foi seguido pelo Plenário do C. Supremo Tribunal
Federal, que, no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 566.621, concluiu que o prazo prescricional para pleitear
restituição de tributo indevidamente pago, submetido a lançamento por
homologação, passou a ser, depois da referida Lei Complementar, de cinco anos,
relativamente a ações judiciais propostas depois da sua entrada em vigor e,
para as ações propostas antes da vigência dessa Lei Complementar, na forma
então sacramentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça(cinco anos + cinco
anos).
No
presente caso, como esta ação foi proposta no dia 08.05.2013, tem-se que se aplica a prescrição
quinquenal, tendo-se, pois, por prescritas todas as parcelas que se pretende
compensar, sob alegação de pagamento indevido, anteriores a 08.05.2008.
2. No
mérito
A
Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, além de
ser considerada pelo Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um
forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela
é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado
número de contribuições, um determinado benefício.
Esse
característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a
solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é
destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito
tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e
considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha
Calmon Navarro Coelho, verbis:
Assim,
se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem
e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço
efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não
pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio (§ 5º do
art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).
O fato
gerador da contribuição independe do elemento ‘trabalho efetivo’, mas sim do vínculo delineado
na Lei e do pagamento da respectiva remuneração.
2.2. Sobre o décimo-terceiro (13º) salário (gratificação
natalina)
Mas, também como bem demonstrado em tal peça, nos julgados dessa
C. Corte, que deram origem a essa Súmula, os respectivos Senhores Ministros não
levaram em consideração o consignado no final do § 11 do art. 201 da
Constituição da República, o qual estabelece que “os ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”[4].
Mencionados Senhores Ministros ignoraram por completo a forma pela
qual a matéria foi tratada nas Leis próprias, à luz dessa regra constitucional
e, data maxima venia, findaram por ferir esse finalzinho desse
dispositivo da Constituição da República .
Outrossim, data maxima
venia, ignoraram por completo o caráter comutativo dessa contribuição, comutatividade
essa que se encontra ínsita nesse § 11 do art. 201, e claramente estabelecida
no § 5º do seu art. 195, que tem a seguinte redação: “§ 5º - Nenhum benefício
ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a
correspondente fonte de custeio total”.
Então, se o valor pago ao Empregado não gerará repercussão no
valor do futuro benefício previdenciário, não fará parte da base de cálculo da
respectiva contribuição, vale dizer, do chamado “salário-de-contribuição”.
Ora, como bem demonstram as Impetrantes, o art. 28 da Lei nº
8.213, de 1991, Lei essa que trata dos benefícios da previdência social,
estabelece que “o valor do benefício de prestação continuada, (...), exceto o
salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no
salário-de-benefício” e o § 3º do seu art. 29 que o valor
do décimo terceiro salário não fará parte do salário-de-contribuição, que é a
base de cálculo da contribuição em debate.
Tem-se, então, que não encontra respaldo na Constituição da
República, que imprime comutatividade a essa contribuição, a regra da primeira
parte do § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, que trata das fontes de custeio
da previdência social, pela qual o valor do décimo terceiro salário compõe o
denominado “salário-de-contribuição” e, logo em seguida, estabelece, “exceto para o cálculo do benefício,
...”.
Ora, ora, não se pode cobrar contribuição previdenciária, relativamente
a Empregado que está na ativa, que não seja para custear o futuro benefício,
sob pena de transformar essa contribuição em imposto sobre renda, não
autorizado na Constituição da República, tampouco no Código Tributário
Nacional.
Portanto, visivelmente inconstitucional esse § 7º desse art. 28
dessa Lei nº 8.212, de 1991, na sua primeira parte em que estabelece a
incidência da contribuição em debate sobre o valor do décimo terceiro salário
Há, pois, fortes indícios de que o C. Supremo Tribunal Federal, na
sua composição plenária, diante do caso que levou à repercussão geral(RE
593.068), irá cancelar essa sua Súmula 688, porque insustentável a tese de que
se incide contribuição previdenciária sobre décimo terceiro salário, se o valor
deste não compõe o valor do benefício do Empregado, quando este se aposenta.
Diante da
fundamentação supra, tenho pela não incidência da contribuição em debate sobre
o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
2.3. Com relação ao vale-transporte fornecido em dinheiro
A Lei nº 7.418, de 16.12.1985, já
com várias alterações, estabeleceu no seu art. 2º:
“Art. 2º - O Vale-Transporte,
concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à
contribuição do empregador: (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de
30.9.1987)
a) não tem natureza salarial, nem
se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência
de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento
tributável do trabalhador.”
E a Lei nº 8.212, de
1991, estabeleceu na alínea “f” do § 9º do seu art. 28 que não integra o
salário-de-contribuição “a parcela recebida a título de
vale-transporte, na forma da legislação própria”.
As “condições e limites” dessa Lei não envolvem o fato de poder essa
verba só ser paga via ‘vale-transporte’ e não em dinheiro.
Sem sentido, pois, as
ilegais regras do respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 95.247, de
1987, especialmente as regras do seu art. 5º e respectivo Parágrafo Único, que
veda o pagamento desse auxílio transporte em dinheiro, apenas com algumas
exceções.
O que importa saber,
para fins previdenciários e à luz da característica da comutatividade, intuída
na Constituição da República, é se o respectivo valor integra-se ou não ao
futuro benefício previdenciário do Empregado.
Ora,
se não faz parte do salário-de-contribuição, não gerará nenhum efeito no valor
do benefício, conforme se deflui dos arts. 28 e 29 da Lei nº 8.213, de 1991.
O C. Supremo
Tribunal Federal, pelo menos por uma vez, já apreciou essa questão:
“EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO
FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de
que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso
não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse
benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a
relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do
conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas.
O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de
pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o
devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de
pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela
permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange
a débitos de caráter patrimonial. 4.
A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções
decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do
curso forçado. 5. A
exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que
respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso
forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua
instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do
poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor
pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus
empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa.
Recurso Extraordinário a que se dá provimento.(RE 478410/SP – São Paulo, Rel:
Min. Eros Grau, julg: 10/03/2010 – Tribunal Pleno, STF).
O E. Superior Tribunal de Justiça
seguiu esse entendimento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE
SUPERIOR. 1. Com
a decisão tomada pela Excelsa Corte, no RE 478.410⁄SP, Rel. Min. Eros
Grau, em que se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição
previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, houve revisão da
jurisprudência deste Tribunal Superior, a fim de se adequar ao precedente
citado. Assim, não merece acolhida a pretensão da recorrente, de
reconhecimento de que, "se pago em dinheiro o benefício do
vale-transporte ao empregado, deve este valor ser incluído na base de cálculo
das contribuições previdenciárias". 2. Precedentes da Primeira Seção:
EREsp 816.829⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira,
Primeira Seção, DJe 25.3.2011; e AR 3.394⁄RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22.9.2010. 3.
Recurso especial não provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.192 - SC (2011⁄0123295-2). SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça. RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. Brasília (DF), 04 de agosto de 2011.”
Então, prima facie, a contribuição em debate não incide sobre o valor do
‘vale-transporte’, pago em dinheiro, ou pago por outra forma.
Conclusão.
Posto
isso:
a) de
ofício(§ 5º do art. 219 do código de processo civil), reconheço a prescrição
quinquenal e pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 08.05.2008, uma vez que
este mandamus foi proposto em
08.05.2013, e, com relação a essas parcelas, dou o processo por extinto, com
resolução do mérito(art. 269-IV do código de processo civil);
b) incidenter tantum, declaro a
inconstitucionalidade do § 7º do art. 28 da Lei nº
8.212, de 1991, não parte em que estabelece a incidência da contribuição
previdenciária sobre o valor do décimo terceiro salário, e a ilegalidade das
regras do art. 5º e respectivo Parágrafo Único do Regulamento, aprovado pelo
Decreto nº 95.247, de 1987, na parte em que veda o pagamento do auxílio
transporte em dinheiro e concedo a medida liminar, suspendendo a exigibilidade do
crédito tributário relativo à contribuição previdenciária sobre as verbas
referentes ao 13º(décimo terceiro)salário e ao auxílio(vale) transporte(em
dinheiro ou não)pagas aos Empregados pelas ora Impetrantes, determinando à
Autoridade Impetrada que se abstenha de praticar qualquer ato tendente a realizar essa exigência, exceto
completar o lançamento, para evitar possível decadência, sob as penas do art.
26 da Lei nº 12.016, de 2009;
c) que seja a Autoridade apontada
como coatora notificada dessa decisão, para o seu efetivo cumprimento, bem como
para apresentar informações no prazo legal de dez dias e que se dê ciência ao
Órgão de Representação judicial da Entidade à qual essa Autoridade se encontra
vinculada, para os fins legais.
d) no
momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P.I.
Recife(PE),
13 de maio de 2013
Francisco Alves dos
Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
[1] AI N. 69.363(AgRg)/SP,
2ª Turma, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, julgado em 19.04.1977, RTJ 81/428-431,
conforme anotei na minha Dissertação de Mestrado, aprovada na Faculdade de
Direito do Recife(UFPE) em 24.08.2000 e publicada como o título de “Decadência
e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias
existentes e proposta para alteração da respectiva legislação”, Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 261-262.
[2] Ressalte-se
que o grande jurista e advogado Luciano Amaro da Silva, embora não fazendo
referência a esse julgado do C. Supremo Tribunal Federal, sustenta, no seu
excelente Curso de Direito Tributário, essa tese.
[3] COELHO,
Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito
Tributário Brasileiro. Ed. 6ª, Rio de
Janeiro : Forense, 2002, p. 405.
[4] Negritei.