AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue interessante acórdão relativo à alegada e inexistente prescrição intercorrente da pretensão executiva de Autarquia Corporativa, com cuidadoso estudo do caso, da legislação aplicável e da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 

Boa leitura. 

Observação: acórdão pesquisado e minutado pela Assessora Ana Carolina de Freitas Souza.

 

 

PROCESSO Nº: 0000656-55.2008.8.17.0380 - APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DE PERNAMBUCO

ADVOGADO: Bergson Jose Nogueira Do Nascimento

APELADO: A C C B

ADVOGADO: J L G De A

RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco Alves dos Santos Júnior - 5ª Turma

JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal

 

RELATÓRIO

1- Trata-se de recurso de apelação interposto pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DE PERNAMBUCO contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Cabrobó/PE, no exercício de competência federal, pela qual se julgou extinta a execução fiscal nº 0000656-55.2008.8.17-0380 e, consequentemente, o crédito tributário, ante o reconhecimento da prescrição intercorrente (id. 8170380.35931431).

2 - Em suas razões recursais (id. 8170380.35931430), o Apelante sustentou que, considerando sua natureza jurídica de autarquia, seus representantes possuem a prerrogativa da intimação pessoal em execução fiscal, conforme entendimento fixado pelo STJ quando do julgamento do REsp repetitivo nº 1.330.473/SP, a qual não foi observada, razão pela qual estaria afastada a inércia necessária à decretação da prescrição intercorrente. O Apelante ressaltou que a demora na intimação da Fazenda Pública não poderia gerar responsabilização, conforme entendimento externado no REsp repetitivo nº 1.340.553-RS.

3 - Em vista disso, o Apelante requereu "o conhecimento e o provimento do presente recurso de apelação, a fim de reformar a sentença, haja vista o error in judicando, haja vista o cerceamento do contraditório e devido processo legal, pois a mora do Poder Judiciário para intimar a Fazenda Pública e em atender os requerimentos tempestivos há de ser submetida à mesma lógica que ensejou a publicação da Súmula nº 106/STJ, conforme os Repetitivos do REsp. nº 1.340.553-RS".

4 - Não foram apresentadas contrarrazões (id. 8170380.35931426).

5 - Certidão de regularidade do preparo em id. 4050000.35983804.

6 - Em seguida, os autos vieram-me conclusos.

É o relatório.

VOTO

O Desembargador Federal Francisco Alves dos Santos Junior (relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto, a tempo e modo, pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DE PERNAMBUCO, devidamente preparado.

O mérito recursal cinge-se à ocorrência ou não da prescrição intercorrente em execução fiscal movida pelo Conselho Regional de Farmácia do Estado de Pernambuco - CRF/PE contra Firma A C C B - Filial para cobrança de crédito não tributário consubstanciado na CDA nº 0547/08, referente à multa administrativa por infração ao art. 24 da Lei nº 3.820/1960, no valor originário de R$1.944,26 (um mil e novecentos e quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos.

A prescrição intercorrente nas execuções fiscais regula-se pelo art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (LEF - Lei nº 6.830/1980), segundo o qual o juiz deve suspender o curso da execução quando o devedor não é localizado ou não são encontrados bens para penhora, sendo que, durante esse interregno, não correrá o prazo prescricional (art. 40, caput, da LEF).

Decorrido o prazo máximo de um ano sem alteração da situação fática, os autos devem ser arquivados.

A partir de então volta, automaticamente, a fluir o prazo prescricional quinquenal[1], cuja fluência até então estava suspensa e, uma vez transcorrido, o magistrado deve, depois de ouvida a Fazenda Pública, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (art. 40, §4º, da LEF).                   

Anote-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade das regras que disciplinam a prescrição intercorrente ocorrida no curso de processos de execução fiscal por meio de decisão unânime do Plenário no julgamento do RE 633.562, com repercussão geral (Tema 390 - "É constitucional o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais - LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos.").

Com o fito de perquirir sobre os marcos da fluência e de eventual interrupção do prazo da prescrição intercorrente é imprescindível recapitular as movimentações processuais desde a distribuição da execução fiscal.

• Em 21/05/2008, a ação foi distribuída e foi proferido o "cite-se".
• Em 07/07/2008, o executado apresentou exceção de pré-executividade.
•  Em 28/07/2019, os autos foram conclusos para despacho.
• Em 04/10/2016, o Juízo da Vara Única da Comarca de Cabrobó proferiu despacho, determinando a remessa dos autos à Central de Agilização Processual.
• Em 13/12/2016, os autos foram recebidos na Central de Agilização Processual e na mesma data foi proferido o seguinte despacho: "Intime-se a parte exequente remetendo-se os presentes autos para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de extinção: 1. Informar se ainda possui interesse no feito. 2. Caso ainda tenha interesse no feito a. Se manifestar sobre a exceção de pré-executividade; b. Requerer as demais diligências que entender de direito. Após o prazo assinalado, com ou sem manifestação do exequente, retornem os autos conclusos".
• Em 26/01/2017, os autos foram devolvidos à Vara Única da Comarca de Cabrobó.
• Em 08/09/2017, os autos foram redistribuídos à Segunda Vara da Comarca de Cabrobó.
• Em 12/09/2017, os autos foram recebidos na Segunda Vara da Comarca de Cabrobó.
• Em 06/12/2018, os autos foram remetidos Pa Procuradoria do Conselho Regional de Farmácia do Estado de Pernambuco - CRF/PE.
• Em 23/01/2018, foi protocolizada petição do exequente, requerendo a penhora de bens via antigo BACENJUD e RENAJUD.
• Em 25/01/2018, a petição supra referida foi juntada.
• Em 30/01/2019, os autos foram conclusos.
• Em 17/03/2020, foi registrada e publicada a sentença extintiva.

 Contata-se do histórico de tramitação processual que, desde o protocolo da exceção de pré-executividade (07/07/2008) até a data em que determinada providências a cargo do exequente pelo magistrado a quo (12/12/2016), a demora na marcha do processo se deu por trâmites burocráticos e cartorários internos da máquina judiciária.

Desde a distribuição, o Exequente (ora Apelante) somente teve acesso aos autos em 06/12/2018, quando os autos foram remetidos à Procuradoria, de modo que só a partir dessa data poderia se manifestar sobre a exceção de pré-executividade e requerer providências, tendo em vista que, em execução fiscal ajuizada por conselho de fiscalização profissional, seu representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado, conforme tese fixada no Tema 580 do STJ.

A manifestação do exequente sobreveio logo após sua intimação pessoal, porém seus requerimentos não foram, sequer, analisados pelo juiz sentenciante, que já reconheceu, de plano,  a prescrição, fulminando, portanto, a pretensão executória.

Ou seja, aproximadamente, dez anos se passaram sem que a demora na satisfação do crédito pudesse ser atribuída à inércia do interessado.

Com efeito, a demora na tramitação do processo por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, é inteiramente imputável ao Poder Judiciário e atrai a incidência da Súmula 106 do STJ[2].

Nesse sentido, colaciono precedente deste E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região elucidativo da matéria:

"EMENTA: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DA CDA NÃO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. IMPROVIMENTO.

1. Agravo de instrumento interposto por CERÂMICA TIBIRI LTDA ME contra decisão proferida pelo magistrado estadual, investido de jurisdição federal, da Vara única da Comarca de Parelhas - RN que, no Processo nº 0000065-41.2007.8.20.0123 (Ação de Execução Fiscal), indeferiu pedido de reconhecimento de prescrição intercorrente.

2. Primeiramente, quanto à alegação de prescrição da pretensão executória, esta não merece acolhimento. Consoante documento anexado à petição inicial da execução fiscal, trata-se de dívida constituída mediante auto de infração pelo IBAMA, com data de vencimento em 06/09/2004. Tratando-se de multa administrativa, aplica-se ao caso o disposto no art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999, de modo que a Fazenda Pública dispõe do prazo de cinco anos para promover a execução fiscal. O feito executório foi ajuizado pelo IBAMA em 2006, razão pela qual se afasta a tese de prescrição da execução.

3. A prescrição intercorrente corresponde à hipótese de extinção da pretensão executiva que se configura em decorrência da inércia endoprocessual. Ou seja, ajuizada a execução fiscal, o advento da prescrição intercorrente pressupõe a ausência de citação do devedor por qualquer meio válido e/ou a não localização de bens sobre os quais possa recair a penhora, seguida da desídia do autor em promover medidas executivas potencialmente capazes de realizar o propósito de satisfação do crédito inadimplido no quinquênio legal.

4. No que concerne ao início da contagem do prazo extintivo, o STJ, em sede de julgamento de Recurso Especial Repetitivo - Resp nº 1.340.553/RS - afirmou que ela se dá de forma automática, após o fim do prazo de suspensão do processo, fixando a seguinte tese: "O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, parágrafos 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução (...)".

5. Conforme se observa, o início do prazo da prescrição intercorrente (cinco anos) se dá após o transcurso do lapso temporal de 01 (um) ano de suspensão do processo. Dessa forma, para se afirmar a ocorrência da prescrição intercorrente é necessário o cômputo final de 06 (seis) anos, sendo 01 (um) ano de suspensão e 05 (cinco) anos desde o arquivamento dos autos sem baixa.

6. Compulsando os autos, observa-se que: a) trata-se de execução fiscal movida pelo IBAMA em face de Cerâmica Tibiri Ltda., ajuizada em 14/12/2006, objetivando a cobrança de crédito concernente à multa administrativa; b) o representante legal da executada foi citado em 24/01/2007; c) em 31/01/2007, foi certificado pelo Oficial de Justiça que deixou de proceder à penhora de bens por desconhecer a existência de bens da executada que ainda não tivessem sido penhorados; d) o IBAMA foi intimado da certidão acima em 15/06/2007 e, em 27/07/2007, requereu a penhora de tijolos da executada; e) em 18/06/2008, foi certificado por Oficial de Justiça a frustração da medida judicial (penhora dos tijolos), considerando que a empresa estaria inativa há mais de quatro anos; f) o IBAMA, em 08/08/2008, pleiteou a penhora via Bacenjud, bem como o redirecionamento em face do corresponsável; g) em 26/05/2009, foi proferido despacho, deferindo a penhora; h) o IBAMA, tendo sido intimado em 14/11/2012, acostou nova petição, requerendo o redirecionamento do feito; i) o pedido foi indeferido, conforme decisão proferida em 21/02/2013; j) o IBAMA foi intimado em 11/10/2013, tendo requerido nova busca de bens via Renajud; k) a busca via Renajud ocorreu em dezembro de 2014, após tentativa frustrada de conciliação entre as partes, realizada em audiência ocorrida no dia 06/12/2013; l) em 08 de março de 2016, foi determinada a intimação da Fazenda Pública, para indicar bens à penhora, sendo os autos remetidos ao IBAMA em 17/05/2017; m) o IBAMA acostou novo pedido de redirecionamento, em 12/06/2017; n) em 07/07/2017, o IBAMA pleiteou a avaliação e penhora de imóvel em nome do particular corresponsável; o) em 20/11/2019, foi lavrado termo de penhora de imóvel de propriedade do sócio da sociedade executada.

5. Observando-se os marcos processuais acima, há que se afastar a prescrição intercorrente, uma vez que a hipótese dos autos atrai a aplicação da Súmula 106 do STJ ("Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência").

6. In casu, só se pode afirmar que o IBAMA teve ciência da não localização de bens do devedor quando intimado da frustração do pedido de penhora de tijolos, o que ocorreu em junho de 2008, conforme certidão de vistas ao representante do IBAMA. Neste momento, restou certificado pelo Oficial de Justiça, inclusive, a inatividade da pessoa jurídica executada.

7. Ocorre que, entre o pedido de redirecionamento do feito ao corresponsável (realizado em 08/08/2008) e a nova intimação do exequente (14/11/2012), passaram-se mais de 03 anos sem que sequer o pedido tenha sido efetivamente apreciado, uma vez que o magistrado deferiu tão somente a penhora via Bacenjud. Novamente, o IBAMA formulou pleito de redirecionamento da execução fiscal (formulado em 26/11/2012), cuja análise apenas ocorreu 21/02/2013, tendo o IBAMA sido intimado cerca de 08 meses depois da decisão. Ainda, entre o pedido de busca de bens via Renajud e a realização da medida transcorreu lapso temporal superior a 01 ano. Desta medida judicial, por sua vez, a Fazenda Pública apenas foi intimada em 17/05/2017, ou seja, cerca de 02 anos e 05 meses após sua realização.

8. Tais intervalos de tempo não podem ser imputados ao IBAMA, afastando-se a sua desídia na hipótese. Na realidade, o transcurso do tempo sem realização de medidas efetivas é atribuído aos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, não havendo que se falar em inércia da Fazenda Pública.

9. Registra-se que, embora a efetivação da penhora do imóvel tenha ocorrido em 20/11/2019, a interrupção da prescrição retroage à data em que formulado o pedido pelo IBAMA, o que ocorreu em 07/07/2017. Nesses termos, tem-se por afastada a tese de prescrição intercorrente.

10. Quanto à nulidade da CDA, cabe consignar que não se tratou de matéria ventilada nos autos originários, uma vez que o pedido da parte ora agravante se limitou ao reconhecimento de prescrição intercorrente. Não obstante, tratando-se de matéria de ordem pública, passível de alegação e conhecimento em qualquer grau de jurisdição, é possível sua análise no presente recurso. Todavia, deve ser rechaçada a tese de nulidade. Isto porque as alegações suscitadas pela agravante são demasiado genéricas e não tem o condão de elidir a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA (art. 204 do CTN), o que exige prova inequívoca. Assim, a mera alegação de dúvida quanto à data de ocorrência do fato gerador não é prova robusta para afastar os atributos inerentes ao título exequendo.

11. Agravo de instrumento improvido."

(Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Terceira Turma. PROCESSO: 08058274520214050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, JULGAMENTO: 01/12/2022, grifos nossos).

Logo, não foram implementados quaisquer dos requisitos de que dependem o reconhecimento da prescrição intercorrente, a saber: não localização do executado ou de bens penhoráveis, suspensão automática do processo pelo prazo de um ano, desídia do exequente em promover medidas executivas tendentes à satisfação do crédito e transcurso do prazo de cinco anos após o término do prazo de um ano.

 Ademais, o magistrado sentenciante furtou-se ao dever de, ao reconhecer a prescrição intercorrente, fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo.

A respeito, eis a orientação da jurisprudência do STJ, firmada por ocasião do julgamento do RESp 1.340.553 - RS pela sistemática dos recursos repetitivos, in verbis:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o  qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)".

(Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifos nossos).

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para anular a sentença recorrida e, em consequência, afastar a prescrição intercorrente, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal.

Sem honorários advocatícios, ante a ausência de condenação em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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[1] Art. 1-A da Lei nº 9.873/1999: Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.

[2] Súmula 106 do STJ: Intentada a ação no prazo de lei, a demora na citação, quando por motivo atribuível ao funcionamento da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de decadência. Em casos dessa ordem, a demora não pode ser imputada ao autor.

 

EMENTA

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, §4º, DA LEF. INOCORRÊNCIA. DEMORA PROCESSUAL INERENTE AO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL QUE GOZA DA PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. TEMA 580 DO STJ.

1 - O mérito recursal cinge-se à ocorrência ou não da prescrição intercorrente em execução fiscal movida pelo Conselho Regional de Farmácia do Estado de Pernambuco - CRF/PE contra Firma A C Crateu Brandão - Filial para cobrança de crédito não tributário consubstanciado na CDA nº 0547/08, referente à multa administrativa por infração ao art. 24 da Lei nº 3.820/1960, no valor originário de R$1.944,26 (um mil e novecentos e quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos.

2 - A prescrição intercorrente nas execuções fiscais regula-se pelo art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (LEF - Lei nº 6.830/1980), segundo o qual o juiz deve suspender o curso da execução quando o devedor não é localizado ou não são encontrados bens para penhora, sendo que, durante esse interregno, não correrá o prazo prescricional (art. 40, caput, da LEF). Decorrido o prazo máximo de um ano sem alteração da situação fática, os autos devem ser arquivados. A partir de então começa automaticamente a fluir o prazo prescricional quinquenal[1] e, uma vez transcorrido, o magistrado deve, depois de ouvida a Fazenda Pública, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (art. 40, §4º, da LEF). 

3 - O Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a constitucionalidade das regras que disciplinam a prescrição intercorrente ocorrida no curso de processos de execução fiscal por meio de decisão unânime do Plenário no julgamento do RE 633.562, com repercussão geral (Tema 390).

4 - Com o fito de perquirir sobre os marcos da fluência e de eventual interrupção do prazo da prescrição intercorrente é imprescindível recapitular as movimentações processuais desde a distribuição da execução fiscal. Em 21/05/2008, a ação foi distribuída e foi proferido o "cite-se". Em 07/07/2008, o executado apresentou exceção de pré-executividade. Em 28/07/2019, os autos foram conclusos para despacho. Em 04/10/2016, o Juízo da Vara Única da Comarca de Cabrobó proferiu despacho, determinando a remessa dos autos à Central de Agilização Processual. Em 13/12/2016, os autos foram recebidos na Central de Agilização Processual e na mesma data foi proferido o seguinte despacho: "Intime-se a parte exequente remetendo-se os presentes autos para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de extinção: 1. Informar se ainda possui interesse no feito. 2. Caso ainda tenha interesse no feito a. Se manifestar sobre a exceção de pré-executividade; b. Requerer as demais diligências que entender de direito. Após o prazo assinalado, com ou sem manifestação do exequente, retornem os autos conclusos". Em 26/01/2017, os autos foram devolvidos à Vara Única da Comarca de Cabrobó. Em 08/09/2017, os autos foram redistribuídos à Segunda Vara da Comarca de Cabrobó. Em 12/09/2017, os autos foram recebidos na Segunda Vara da Comarca de Cabrobó. Em 06/12/2018, os autos foram remetidos Pa Procuradoria do Conselho Regional de Farmácia do Estado de Pernambuco - CRF/PE. Em 23/01/2018, foi protocolizada petição do exequente, requerendo a penhora de bens via antigo BACENJUD e RENAJUD. Em 25/01/2018, a petição supra referida foi juntada. Em 30/01/2019, os autos foram conclusos. Em 17/03/2020, foi registrada e publicada a sentença extintiva.

5 - Contata-se do histórico de tramitação processual que, desde o protocolo da exceção de pré-executividade (07/07/2008) até a data em que determinada providências a cargo do exequente pelo magistrado a quo (12/12/2016), a demora na marcha do processo se deu por trâmites burocráticos e cartorários internos da máquina judiciária.

6 - Desde a distribuição, o Exequente (ora Apelante) somente teve acesso aos autos em 06/12/2018, quando os autos foram remetidos à Procuradoria, de modo que só a partir dessa data poderia se manifestar sobre a exceção de pré-executividade e requerer providências, tendo em vista que, em execução fiscal ajuizada por conselho de fiscalização profissional, seu representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado, conforme tese fixada no Tema 580 do STJ.

7 - A manifestação do exequente sobreveio logo após sua intimação pessoal, porém seus requerimentos sequer foram analisados pelo juiz sentenciante, que já decretou de plano a prescrição, fulminando, portanto, a pretensão executória.

8 - A demora na tramitação do processo por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, é inteiramente imputável ao Poder Judiciário e atrai a incidência da Súmula 106 do STJ. Precedente deste E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região: PROCESSO: 08058274520214050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2022.

9 - Não foram implementados quaisquer dos requisitos de que dependem o reconhecimento da prescrição intercorrente, a saber: não localização do executado ou de bens penhoráveis, suspensão automática do processo pelo prazo de um ano, desídia do exequente em promover medidas executivas tendentes à satisfação do crédito e transcurso do prazo de cinco anos após o término do prazo de um ano.

10 - O magistrado sentenciante furtou-se ao dever de, ao reconhecer a prescrição intercorrente, fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, consoante orienta a jurisprudência do STJ, firmada por ocasião do julgamento do RESp 1.340.553 - RS pela sistemática dos recursos repetitivos.

11 - Recurso conhecido e provido para anular a sentença recorrida, afastar a prescrição intercorrente e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

12 - Sem honorários advocatícios, ante a ausência de condenação em primeiro grau de jurisdição.

ACÓRDÃO

Vistos, relatado e discutido o que constou destes autos, em que são partes as acima mencionadas, acordam os Desembargadores Federais da Quinta Turma do TRF da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, por unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

 Recife, 05.06.2023.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Desembargador Federal Relator

CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL, PESSOA FÍSICA. CASO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NÃO PERMITIDO?

 

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue uma decisão com abordagem geral da atual jurisprudência da Primeira Seção e da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em debate.

Boa leitura.

 

 

PROCESSO Nº: 0810033-34.2021.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: J. I.
ADVOGADO: M. M. B. F.
ADVOGADO: R V C M
ADVOGADO: M F C J
RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

 

DECISÃO

1. Relatório 

J. I., qualificado na Inicial, ajuizou esta "AÇÃO DECLARATÓRIA C/C AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DA LIDE INAUDITA ALTERA PARTE" em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL). Alegou, em síntese, que: estaria enquadrado na condição de produtor rural pessoa física e que exerceria a atividade de produção de aves e ovos, conforme extrato fornecido pelo SINTEGRA; na qualidade de empregador, seria obrigado a se enquadrar no FPAS 604, o que faria com que venha sendo obrigado a proceder com o recolhimento da Contribuição para o Salário-Educação, calculado mediante a aplicação da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) incidente sobre a folha de salários, nos termos do art. 212, §5º da Constituição Federal de 1988, atualmente, regulamentada pelo art. 15 da Lei n.º 9.424, de 24.12.1996 e o art. 1º, §3º da Lei n.º 9.766, de 18.12.1998, conforme demonstrativos das GFIPS e das GPS's; ao analisar os citados dispositivos normativos, teria constatado que o Réu viria exigindo a Contribuição para o Salário-Educação de forma ilegítima; a Contribuição para o Salário-Educação só poderia ser exigida das empresas, condição esta que não enquadrariam os produtores rurais pessoas físicas; os produtores rurais pessoas físicas que não tenham registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ não seriam equiparados, para fins tributários, a empresas; no art. 12, inciso V, alínea "a" da Lei n.º 8.212/91, o legislador definiria que o produtor rural pessoa física seria enquadrado como contribuinte individual e não como empresa; a lei tributária determinaria os pré-requisitos a serem observados para que uma pessoa seja enquadrada como contribuinte da Contribuição para o Salário-Educação; além de não recolher a Contribuição para o Salário-Educação, entenderia o Autor que tem o direito de obter a restituição dos valores pagos indevidamente a partir do 5º (quinto) ano anterior ao ajuizamento desta ação, atualizados pela Taxa SELIC, valores estes que deveriam ser apurados quando da liquidação de sentença. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela provisória de urgência antecipada, inaudita altera parte: "...para que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade da Contribuição para o Salário-Educação, nos termos do art. 151, inciso V do Código Tributário Nacional - CTN, abstendo o(s) Réu(s) de adotar(em) quaisquer atos coativos contra o seu patrimônio até o julgamento de mérito da presente ação". Inicial instruída com procuração e documentos.

Despacho exarado em 20/05/2021 (id. 4058300.18839341), no qual se deixou para apreciar o pedido de tutela provisória de urgência após ouvida da Parte Ré; bem como foi determinada sua citação.

Citada, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apresentou contestação (id. 4058300.19102209). Preliminarmente, suscitou sua ilegitimidade passiva ad causam. Como questão prejudicial, levantou a ocorrência da exceção de prescrição quinquenal. No mérito, alegou, em síntese, que: o STF teria assentado o entendimento de que a contribuição do salário-educação fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988, nos termos do Decreto-lei nº 1.422/75 e do Decreto nº 87.043/82, com a alíquota de 2,5%; a norma constitucional seria complementada pela Lei nº 9.424, de 24/12/1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério; tal entendimento estaria sedimentado na Súmula nº 732 do STF; o exercício da atividade rural na condição de empregador rural vinculado a pessoa jurídica com inscrição no CNPJ teria o condão de equipará-lo à empresa sujeita ao financiamento do ensino básico público; o STJ viria reiteradamente decidindo que o produtor rural pessoa física com registro no CNPJ se enquadra no conceito de empresa (firma individual ou sociedade), para fins de incidência da contribuição para o salário educação (vide: REsp 1.242.636-SC, REsp 711.166/PR, REsp 842.781/RS); atenta aos precedentes dos Tribunais Superiores, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN teria editado orientação interna que dispensa os seus membros de contestar e recorrer em demandas que tenham por objeto a declaração de inexigibilidade do salário-educação, quando o contribuinte for produtor rural pessoa física sem inscrição no CNPJ; a dispensa de contestar e recorrer não se aplicaria aos casos em que existam indícios de fraude, tampouco quando o produtor rural pessoa física estiver, a qualquer título, inscrito no CNPJ (ressalvadas eventuais inscrições relativas a outras atividades, desprovidas de qualquer relação com a atividade de produtor rural); o Autor seria produtor rural pessoa física vinculada a três inscrições no CNPJ, situação que impediria a declaração de inexigibilidade tributária pleiteada; o Autor exerceria suas atividades com o auxílio de empregados, sendo certamente equiparado à empresa para fins de aplicação das contribuições destinadas à seguridade social, inclusive o salário-educação, ainda mais diante da existência de vínculos com sociedade empresária dedicada ao mesmo ramo de atividade; teriam sido localizados três vínculos do Autor com a atividade empresarial de produção gênero alimentício (sociedade empresária inscritas no CNPJ). O primeiro deles é INDUSTRIA PROCESSADORA DE OVOS DE PERNAMBUCO - INPROVOS LTDA (22.463.416/0001-89), aparecendo o autor como sócio administrador; de acordo com o autor, na inicial, sua atividade seria essencialmente a produção de ovos; tal atividade se enquadraria exatamente naquela descrita da pessoa jurídica antes mencionada, que é "fabricação de produtos agrícolas"; existiriam outros dois vínculos, com o mesmo ramo de atividade, e em que o autor participaria não apenas como sócio, mas como administrador, a saber DACODORNA INDUSTRIA DE CONSERVA LTDA (27.357.670/0001-16) e DACODORNA PRODUCAO DE OVOS E CONSERVAS LTDA (09.313.399/0001-35), mas que estariam na situação baixada e inapta, respectivamente, perante os cadastros da Receita Federal; na situação dos autos, o Autor tem exercido sua atividade rural por meio da participação em pessoa jurídica e não como mero empregador pessoa física; comprovado documentalmente que a parte oponente possuiria registro no CNPJ, a incidência do salário-educação seria inquestionável; o contexto acima narrado denunciaria uma provável prática abusiva, consubstanciada no cadastro dos empregados em nome da pessoa física, de modo a reduzir a folha de salários da pessoa jurídica, com a consequente evasão do pagamento de tributos, dentre eles a própria contribuição do salário-educação; as próprias Guias da Previdência Social - GPS's juntadas aos autos pelo Autor (e por ele mesmo preenchidas para fins de recolhimento, id. 4058300.18834411), apresentariam como código de pagamento o de nº "2208", referente a "empresas em geral com CEI"; os elementos acima destacados sugeririam a prática de planejamento tributário abusivo pela parte adversa, hipótese em que deveria ser reconhecida a existência de relação jurídico-tributária apta a legitimar a cobrança do salário-educação. Pugnou, ao final: "1) a extinção do feito sem resolução de mérito, a teor do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, haja vista sua ilegitimidade passiva ad causam; 2) a improcedência do pedido deduzido na petição inicial (e, por evidente ausência de probabilidade do direito, reconhecendo-se o Autor como sujeito passivo do salário-educação, na condição de produtor rural pessoa física vinculado a cadastro(s) no CNPJ; 3) a condenação autoral a arcar com os ônus da sucumbência; 4) acaso provido o pedido da parte adversa, o que não se espera, a observância do prazo prescricional quinquenal para os valores a serem restituídos". Protestou o de estilo.

A Parte Autora apresentou réplica (id. 4058300.19257871).

Vieram os autos conclusos. Decido.

2. Fundamentação

2.1 - Da prevenção indicada pelo sistema PJe

Não existe a prevenção acusada pelo sistema PJe com os processos ali indicados, tampouco litispendência.

Nessa situação, a Secretaria deste Juízo deve retirar a anotação de prevenção.

2.2 - Da ilegitimidade passiva ad causam da UNIÃO

A UNIÃO-FAZENDA NACIONAL suscitou, em preliminar de contestação, sua ilegitimidade ad causam para figurar no polo passivo da presente ação, sob o argumento de que a parte legítima a ser demandada seria o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais destinadas a terceiros, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, FNDE, a teor de expressa previsão contida no art. 3º da citada lei, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade da contribuição em questão.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.

1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.

2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica.

3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção.

4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora.

5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica.

6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI."[1]

Portanto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.

2.3 - Da exceção de prescrição 

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em sua peça de defesa, defendeu a ocorrência de prescrição das retenções/recolhimentos há mais de 05 (cinco) anos do ajuizamento da presente ação. 

No campo da restituição/compensação de tributos lançados por homologação, como o é a contribuição em debate, o prazo prescricional para o Contribuinte pedir restituição ou compensação tem sede no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional, 05 (cinco) anos contados da data de extinção do crédito tributário, com a interpretação determinada pelos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118, de 2005[2], e a interpretação que o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu a essa Lei, no julgamento do RE 566.621/RS[3]: segundo o qual, o prazo prescricional será de cinco anos para as ações propostas depois da sua entrada em vigor, que é o caso destes autos.

Todavia, noto que a própria Parte Autora limitou o seu pedido, relativamente à compensação, aos últimos 5(cinco) anos.

Então, como esta ação foi proposta em 20/05/2021, as parcelas anteriores a 20/05/2016 não serão objeto de repetição de indébito, via restituição ou compensação, porque assim foi o pleito da própria Autora.

Então, esta exceção de prescrição, levantada pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, se encontra prejudicada.

2.4 - Do pedido de tutela provisória de urgência

Nos termos do art. 300 do novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória de urgência antecipada demanda elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, in verbis:

"Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1^o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2^o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3^o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Portanto, devem estar sempre presentes para a concessão da tutela de urgência antecipada: a probabilidade do direito alegado, que surge do confronto entre as alegações da Parte Autora e as provas constantes dos autos, baseada em uma cognição sumária; e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quando houver uma situação de urgência que não possa aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

No caso sob análise, pretende a Parte Autora, em sede de tutela provisória de urgência, obter provimento jurisdicional a fim de que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade da Contribuição do Salário-Educação, nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional - CTN, por desenvolver atividade de produtor rural pessoa física.

Eis o pedido de tutela de urgência, formulado na petição inicial:

"Diante do exposto, o Autor requer que V. Exa se digne de conceder-lhe a TUTELA ANTECIPADA DA, para que seja determinada a imediata suspensão LIDE INAUDITA ALTERA PARTE da exigibilidade da Contribuição para o Salário-Educação, nos termos do art. 151, inciso V do Código Tributário Nacional - CTN, abstendo o(s) Réu(s) de adotar(em) quaisquer atos coativos contra o seu patrimônio até o julgamento de mérito da presente ação."

Narra a Parte Autora, em síntese, que exerce a atividade de "produção de aves e ovos", estando enquadrado na condição de produtor rural pessoa física. E, como empregador, encontra-se obrigado ao recolhimento da Contribuição do Salário-Educação, calculado mediante a aplicação da alíquota de 2,5% incidente sobre a folha de salários. 

Aduz que tal exigência tributária é indevida, uma vez que essa contribuição somente poderi\ ser exigida de Empresas, Pessoas Jurídicas ou Coletivas, o que não seria o seu caso.

Pois bem.

Sobre a matéria, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido da inexigibilidade da contribuição do Salário-Educação do produtor rural pessoa física, desprovido de CNPJ, haja vista que não se subsome ao conceito de empresa, constante da hipótese de incidência do referido tributo.

Nesse sentido, a título ilustrativo, eis um precedente da 2ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ: 

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA INSCRITO NO CNPJ. SUJEIÇÃO PASSIVA À INCIDÊNCIA DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRECEDENTES.CONCEITO AMPLO DE EMPRESA.

1. Discute-se nos autos a sujeição do produtor rural pessoa física à incidência da contribuição ao Salário-Educação sobre a remuneração paga aos seus empregados.

2. O conceito amplo de empresa para fins de incidência do Salário-Educação é adotado por esta Corte desde o julgamento do REsp 711.166/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 16/5/2006 e do REsp 842.781/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10.12.2007, de modo que os produtores rurais pessoas físicas constituídos sob a forma de pessoa jurídica mediante registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ se enquadram na sujeição passiva da exação, tendo esta Corte excepcionado apenas os produtos rurais pessoas físicas sem CNPJ.

Nesse sentido também: AgInt no REsp 1.786.468/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/06/2019; AgInt no AREsp 883.529/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30/05/2019; REsp 1.743.901/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 03/06/2019; EDcl no AgInt no REsp 1.719.395/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22/04/2019; gInt nos EDcl no AREsp 824665/SP , Rel Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17/3/2020.

3. O acórdão recorrido aplicou na hipótese o conceito estritamente empresarial de empresa, contrariando a jurisprudência consolidada desta Corte a teor do REsp 1.162.307/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 2/10/2010, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, segundo a qual a legislação relativa ao Salário-Educação, respaldada pelo § 5º do art. 212 da Constituição Federal, adota um conceito amplo de empresa para fins de incidência da referida contribuição no qual estão compreendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006. Portanto, deve ser reformado o acórdão de segundo grau para reconhecer a sujeição passiva do empregador produtor rural pessoa física inscrito no CNPJ à incidência do Salário-Educação sobre a folha de salários de seus empregados.

4. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL provido.”.[4].

A própria UNIÃO - FAZENDA NACIONAL reconhece expressamente, em sua contestação, que há na PGFN "orientação interna que dispensa os seus membros de contestar e recorrer em demandas que tenham por objeto a declaração de inexigibilidade do salário-educação, quando o contribuinte for produtor rural pessoa física sem inscrição no CNPJ".

Todavia, no caso concreto, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL denuncia existir possível prática de planejamento tributário abusivo pelo ora Autor, sob o argumento de que, ainda que possua inscrição como empregador rural pessoa física, o Autor exerceria também sua atividade econômica por meio do CNPJ nº 22.463.416/0001-89, em que aparece como sócio administrador da mencionada pessoa jurídica (id. 4058300.19102209):

"Com efeito, conforme se extrai das informações constantes das consultas ora anexadas, foram localizados três vínculos do Autor com a atividade empresarial de produção gênero alimentício (sociedade empresária inscritas no CNPJ). O primeiro deles é INDUSTRIA PROCESSADORA DE OVOS DE PERNAMBUCO - INPROVOS LTDA (22.463.416/0001-89), aparecendo o autor como sócio administrador.

De acordo com o autor, na inicial, sua atividade é essencialmente a produção de ovos. Ora, tal atividade se enquadra exatamente naquela descrita da pessoa jurídica antes mencionada, que é ¨fabricação de produtos agrícolas¨, consoante se denota da consulta em anexo.

(...)

Logo, é fácil constatar que na situação dos autos, o Autor tem exercido sua atividade rural por meio da participação em pessoa jurídica e não como mero empregador pessoa física.

Ora, comprovado documentalmente que a parte oponente possui registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), a incidência do salário-educação é inquestionável.

O contexto acima narrado denuncia uma provável prática abusiva, consubstanciada no cadastro dos empregados em nome da pessoa física, de modo a reduzir a folha de salários da pessoa jurídica, com a consequente evasão do pagamento de tributos, dentre eles a própria contribuição do salário-educação.

(...)

A robustecer a argumentação acima expendida, é mister destacar, ainda, que as próprias Guias da Previdência Social - GPS's juntadas aos autos pelo Autor (e por ele mesmo preenchidas para fins de recolhimento, id. 4058300.18834411), apresentam como código de pagamento o de nº "2208", referente a "empresas em geral com CEI" ".

Logo, no caso sob exame, ante a alegada prática abusiva, denunciada pela Parte Ré, reputo ausente, neste momento, o requisito da probabilidade do direito alegado pelo Autor, devendo-se dar oportunidade às Partes, por cautela, o contraditório e a ampla dilação probatória.

Com essas considerações, prima facie, tenho por não preenchido o requisito do fumus boni juris.

Ausente o pressuposto supracitado, entendo desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista que a concessão do provimento demanda a concomitância dos pressupostos.

Dessa forma, por ora, não vislumbro o preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência vindicada, razão pela qual há de ser indeferido tal pleito.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Determino que a Secretaria cumpra o consignado no subitem 2.1 supra.

3.2 - Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.

3.3 - Dou por prejudicada a exceção de prescrição quinquenal, levantada pela UNIÃO - FAZENDA  NACIONAL, porque a própria Autora limitou o seu pedido de restituição aos últimos  5(cinco) anos.

3.4 - Indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.

3.5 - Outrossim, determino a intimação das partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, dizer se ainda pretendem produzir provas, esclarecendo de que forma essas provas poderão comprovar a matéria tratada nos autos.

Intimem-se.

Recife, 18.06.2022

Francisco Alves dos Santos Júnior

 Juiz Federal  da 2a Vara da JFPE

_________________________________________________

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, julgado em 10/04/2019, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 16/04/2019.

Disponível em 

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=88112847&num_registro=201602135966&data=20190416&tipo=51&formato=PDF

Acesso em 18.06.2022.

[2] Lei Complementar nº 118, de 09.02.2005:

"Art. 3^o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1^o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4^o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional."

[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário - RE nº 566;621/RS. Relatora Ministra Ellen Gracie. Julgamento em 04.08.211,  in Diário Judicial Eletrônico - DJ de 11.10.2011.

Disponível em

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=566621&sort=_score&sortBy=desc

Acesso em  18.06.2022

[4] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma, Recurso Especial - REsp nº  1.867.438/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,  julgado em 24/11/2020, in Diário Judicial Eletrônico - DJe de 04/12/2020.

Disponível em 

https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202000662573&dt_publicacao=04/12/2020

Acesso em 18.06.2022