quinta-feira, 28 de junho de 2018

GUARDA/VIGIA/VIGILANTE, A APOSENTADORIA ESPECIAL, O DIREITO POSITIVO, AS PROVAS, E O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS. UM CASO DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE UM VIGILANTE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, consta um acurado estudo sobre a aposentadoria especial, com foco para a atividade de guarda/vigia/vigilante, com um completo exame da legislação previdenciária brasileira e do atual entendimento dos Tribunais do Brasil, especialmente do Superior Tribunal de  Justiça - STJ. 
Boa leitura!


Obs.: a sentença foi pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.




PROCESSO Nº: 0806786-55.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: A J DA S
ADVOGADO: D R F Da C
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


Sentença tipo A registrada eletronicamente.
EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGIA E VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL POR ANALOGIA À ATIVIDADE DE GUARDA (Decreto nº 53.831, item 2.5.7) ATÉ 28/04/1995, E POR EXPOSIÇÃO A AGENTE PERIGOSO. DOCUMENTOS INIDÔNEOS PARA COMPROVAR O USO DE ARMA DE FOGO. 
-Os documentos apresentados não são idôneos a comprovar que o Autor exercera a atividade de vigilante / vigia com o uso de arma de foto. 
-Improcedência.  

Vistos etc.
1-    Relatório
1.1 - A J DA S, qualificado na petição inicial, propôs em 01/10/2015, esta ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão da Aposentadoria Especial sob o fundamento de que exerceria suas funções em ambiente nocivo a sua saúde.
Requereu, inicialmente, o benefício da gratuidade da justiça e alegou que teria trabalhado a maior parte de sua vida na função de vigilante, e ainda exerceria tal função. Teria trabalhado na função de vigilante nos seguintes períodos/empregadores: 1)  24.09.1984 a 24.05.1987/Marajó Matadouro e Frigorífico Industrial Ltda., 2)08.08.1987 A 27.10.1987/Dom Vital Transporte Ultra Rápido Ind. e Com, 3) 28.10.1987 A 29.09.1990/Marajó Matadouro e Frigorífico Industrial Ltda., 4)01.10.1990 A 22.09.1992/Frigorifico Catolé Ltda., 5) 01.11.1993 a 30.11.2000/Norforte Segurança Ltda., 6) 01.12.2000 a 31.08.2004/Multiforte Segurança Ltda. e 7) 10.09.2004 até a presente data/E&S Segurança Ltda. Acrescentou que: seria de 25 (vinte e cinco) anos o tempo mínimo exigido para a concessão do benefício de Aposentadoria Especial; teria laborado na atividade de vigilante em diversos postos de trabalho, nos quais teria realizado a segurança do patrimônio de terceiros, portando arma de fogo calibre 38, consoante comprovaria a prova anexada aos autos; seria possível converter o tempo comum para especial até 1995, eis que tal possibilidade apenas teria sido afastada pela Lei nº 9.032/95; não seria o caso de aplicação do Fator Previdenciário ao presente caso; estaria superado o entendimento sobre a limitação temporal imposta ao reconhecimento da atividade de vigilante como especial após 1997, consoante ementas de decisão judiciais que transcreveu. Discorreu sobre o direito subsidiário à Aposentadoria por Tempo de Contribuição. Teceu outros comentários, e requereu: "A procedência da ação a fim de a Autarquia-Ré ser condenada a implantar a aposentadoria especial do Autor, com o índice de 100% (cem por cento) do valor, sem a aplicação do fator previdenciário, pagando ao Autor as parcelas vencidas e vincendas, com os acréscimos legais, correção monetária e juros de mora. A observância da prescrição quinquenal da data do ajuizamento das parcelas vencidas desta ação prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910, DE 6 DE JANEIRO DE 1932. A conversão do tempo computado como comum em especial com a aplicação do coeficiente de conversão 1,4. A conversão do tempo de serviço laborado como VIGIA/VIGILANTE com a aplicação do coeficiente de conversão 1,4." Requereu, ainda, a citação do INSS; a condenação da Autarquia em honorários advocatícios,  custas e despesas processuais. Requereu, subsidiariamente: "Caso Vossa Excelência entenda pela não concessão do benefício de aposentadoria especial que subsidiariamente conceda ao AUTOR a aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais ou proporcionais, uma vez preenchidos os requisitos." E, ainda, que "seja condenado o INSS a preencher todas as lacunas de contribuições não vertidas ao INSS constante no Extrato Previdenciário do segurado com as respectivas contribuições condizentes a época e a função desempenhada pelo Autor." Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou documentos.
1.2 - Despacho no qual foi concedido o benefício da gratuidade da justiça e determinada a citação do INSS.
1.3 - O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS apresentou Contestação. Arguiu prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação. No mérito, discorreu sobre os requisitos para a comprovação da atividade especial; não seria considerada especial a atividade anterior a 04/09/1960; para a caracterização de tempo especial por categoria profissional as atividades deveriam estar incluídas nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, ou haver laudo técnico contemporâneo comprovando a submissão efetiva e habitual aos agentes agressivos; para o período de 29/04/1995 até 05/03/1997 haveria necessidade de necessidade de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos pelos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030, embora inexigível laudo técnico, que apenas teria passado a ser exigido para o período de 05/03/97 a 28/05/98; a atividade de vigilante só poderia ser reconhecida até 05/03/1997; mesmo que comprovado o porte de arma, a atividade do vigilante seria perigosa e não insalubre, o que impediria o reconhecimento da especialidade previdenciária; no caso do agente "perigo" não haveria condições que prejudicasse a saúde e a integridade física; não haveria qualquer prova de exposição a agentes nocivos dos períodos posteriores a 05/03/1997; não teria havido habitualidade e permanência no que pertine aos demais períodos; o PPP/LTCAT não possuiriam elementos suficientes à comprovação da efetiva exposição ao alegado agente nocivo; os documentos apresentados pelo Autor não seriam idôneos para o fim de comprovar a atividade especial alegada; não haveria possibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28/05/98; não haveria como afastar o fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição. Teceu outros comentários. Transcreveu ementas de decisões judiciais e requereu, ao final:  a improcedência dos pedidos; a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência; juros e correção monetária fixados de acordo com o art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; sejam os honorários advocatícios arbitrados em respeito ao § 4º, art. 20 do CPC, com a observância, em qualquer caso, do quanto estabelecido na Súmula n° 111, do STJ. Protestou o de estilo.
1.4 - Apresentada Réplica à Contestação, rebatendo os argumentos desta e renovando os da petição inicial.
1.5 - Exarada Decisão na qual foi rejeitada a prejudicial de prescrição; determinado ao Autor que comprovasse que, para o desempenho da atividade de vigilante, possuía porte de arma ou autorização equivalente; comprovasse a participação em curso de formação/reciclagem de vigilantes; e, ainda, foi determinada a expedição de ofício às Empresas que teriam emitido os PPPs e os LTCATs para que fosse conferida a autenticidade dos documentos.
1.6 - A parte autora juntou documentos que seriam os certificados dos cursos de formação de vigilantes e de reciclagem.

1.7 - Certidão da Oficiala de Justiça na qual foi atestada a inexistência no local do cumprimento da diligência, da Empresa Multiforte Segurança; em seguida, certificou que a Empresa Marajó Matadouro e Frigorífico Industrial não mais existe no local da diligência; e, nova certidão da Oficiala de Justiça atestando que a Empresa NORFORTE não foi encontrada no local da diligência.

Certidão da Oficiala de Justiça na qual foi atestada a notificação da Empresa E & S Segurança para que fornecesse a este Juízo informações do PPP e/ou LTCAT pertinentes ao Autor, bem como cópia da ficha de trabalho quanto ao seu trabalho de vigilante.

1.8 - Intimado acerca dos documentos apresentados pelo Autor, o INSS afirmou que não alterariam o panorama fático-jurídico da controvérsia, e pugnou pela improcedência dos pedidos.

1.9 - A parte autora ingressou com pedido incidental de tutela de urgência provisória; em seguida, juntou Aviso Prévio dado ao Autor pela Empresa E&S Segurança Ltda.

1.9 - Decisão na qual foi deferido o pedido de concessão incidental de tutela provisória de urgência antecipada, para que fosse concedida ao Autor a Aposentadoria Especial; aplicada multa de 20%(vinte por cento) do valor da causa à Empresa E & S Segurança Ltda. por não ter atendido a notificação deste Juízo, o que caracterizou ato atentatório ao exercício da jurisdição; e que fosse dada ciência dos fatos ao MPF para exame e, se fosse o caso, para tomar as medidas legais pertinentes.

1.10 - O INSS impugnou a autenticidade da documentação apresentada pela parte autora em relação às empresas MULTIFORTE SEGURANÇA,  MARAJÓ MATADOURO E FRIGORÍFICO INDUSTRIAL, NORFORTE e E & S Segurança; ratificou as diligência probatórias no sentido de ser checada a autenticidade dos PPPs e LTCATs; e ressaltou que, diante das certidões da Oficiala de Justiça, estaria comprovado que os PPPs e LCATs não seriam autênticos; que, diante da certidão da Oficiala de Justiça, teria cessado a fé do documento particular enquanto não for comprovada a sua veracidade, nos termos dos arts. 426 e 427, do CPC. Requereu, pois: "a) a revogação da a revogação da liminar deferida nos autos; b) a intimação do MPF para ciência das certidões do oficial de justiça constante nos autos e, em sendo o caso, se manifestar nos autos, tendo em vista a competência do mesmo em relação à matéria penal, visando adotar as providências que entender cabíveis; c) malgrado não seja necessário, o INSS ratifica as diligências probatórias determinadas pelo Magistrado, por força do princípio da segurança jurídica, de checar a autenticidade do(s) (s) PPP(s) e o LTCAT(s) na(s) Empresa(s); d) protesta pela realização de inspeção nas empresas, a fim de esclarecer a data de funcionamento e de encerramento de cada empresa, o período no qual o autor teria laborado nas mesmas, a alegada exposição a agente nocivo e a autencidade dos PPPs e LCATs constantes nos autos; e) protesta pela realização de perícia judicial a fim de aferir os vínculos laborais supra impugnados e a exposição a agentes nocivos acima dos limites de tolerância, em atenção ao contraditório, a ampla defesa e ao devido processo legal e f) Julgar a ação improcedente, nos termos da certidão do oficial de justiça constante nos autos, documente este dotado de fé pública, nos termos do art. 405, do CPC."

1.11 - Em seguida, o INSS peticionou juntando documentos que comprovariam o cumprimento da medida liminar; e, após, informou a interposição do recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão que deferiu a tutela provisória de urgência, e requereu fosse exercido o juízo de retratação e reconsiderada a Decisão.

1.12 - Proferida Decisão que, em juízo de retratação, suspendeu os efeitos da decisão que concedeu a tutela provisória de urgência; autorizou o INSS a cancelar o benefício; determinou a remessa de cópia da referida Decisão para o noticiado Agravo de Instrumento, para os fins legais; designou audiência de instrução; e determinou a remessa dos autos ao MPF para intervir, conforme requerido pelo INSS.

O Autor informou a interposição do recurso de Agravo de Instrumento em face da Decisão acima aludida.

1.13 - Certidão da Oficiala de Justiça de intimação do Autor para comparecer à audiência; certidão negativa de intimação da empresa E & S Segurança Ltda. para comparecer à audiência, pois a referida empresa não mais funcionava no local da diligência.

1.14 - Expedido ofício para os autos do AGTR Nº 0803460-87.2017.4.05.0000 comunicando a prolação de "Sentença" nestes autos. Constou do ofício, como anexo da comunicação, a cópia da "Decisão" deste Juízo que revogou a decisão anterior que havia concedido a tutela de urgência em prol do Autor.

1.15 E. TRF-5ª Região anexou aos autos r. Decisão exarada no Agravo de Instrumento que deferiu o pedido de tutela liminar de efeito suspensivo em favor do Autor.

O Ministério Público Federal pugnou por nova vista dos autos após a audiência, a fim de ser manifestar sobre a autenticidade dos documentos.

1.16 - Importante: Certidão cartorária juntando o Link[1] de acesso à audiência que foi gravada.

1.17 - Expedido ofício para o AGTR Nº 0803460-87.2017.4.05.0000, em cumprimento ao decidido na audiência de instrução, solicitando a desconsideração da informação contida no ofício anterior, pois fora informada a prolação de Sentença, quando o correto seria a prolação de Decisão.

1.18 - Decisão que determinou o cumprimento do decidido pelo E. TRF-5º Região nos autos do Agravo de Instrumento 0803460-87.2017.4.05.0000 (anexos da comunicação ID nº 4050000.8396279 e comunicações ID nº 4050000.8396278), para que fosse reimplantado o benefício previdenciário do Autor. Na mesma Decisão foi deferido o pedido do MPF que pugnou por nova intimação após a realização da audiência de instrução, com a finalidade de, após a colheita das provas, manifestar-se acerca da autenticidade dos documentos, restando esclarecido, na mencionada Decisão, que os indícios de ilicitudes, quanto aos vínculos trabalhistas do Autor, foram afastados, e que as indicações do Engenheiro que assina os Laudos, de que o Autor trabalhara no SERPRO e no Hospital Osvaldo Cruz dizem respeito a serviços terceirizados, prestados pelas Empresas que figuram na sua CTPS como Empregadoras, com as quais realmente teve vínculos empregatícios.

1.19 - O INSS ingressou com petição juntando documentos comprovando o cumprimento da r. Decisão que deferiu a tutela.

1.20 - O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer no sentido de que não vislumbra justificativa para intervir no feito, salientando que este Juízo destacara, após a instrução, que foram afastados os indícios de ilicitudes quanto aos vínculos trabalhistas do Autor; este Juízo já reconhecera, em decisão de ID 4058300.2547255, estar comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados; portanto, não vislumbra motivos para modificar este entendimento após a apresentação das razões finais pelas Partes; afastada a hipótese de crime, porquanto reconhecida a autenticidade da documentação apresentada pelo Autor que, "ao que tudo indica, manterá o benefício de aposentadoria objeto da presente ação e, ainda, considerando que se trata de interesse patrimonial da parte requerente que é capaz e encontra-se tecnicamente assistida, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não vislumbra justificativa para intervir no feito." (Id. 4058300.4299486).

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir. 

2- Fundamentação

2.1- Inicialmente, anoto que a exceção de prescrição quinquenal levantada pelo INSS foi analisada e rejeitada pela Decisão exarada no Id. 4058300.1971836, em relação a qual não houve impugnação pelas Partes, restando preclusa a oportunidade recursal.

2.2 - O Autor pleiteia a concessão de Aposentadoria Especial, pois alega haver trabalhado em condições especiais por mais de 25 (vinte e cinco) anos. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, proporcional ou integral.

Saliento que, com relação ao enquadramento da atividade como especial, uma vez prestado o serviço sob a égide da legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida.

Dessa forma, pela norma aplicável, é reconhecido o trabalho especial quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que, em concreto, a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.

A respeito da aposentadoria especial e da prestação do serviço em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, convém reproduzir os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, em sua atual redação:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no 'caput'.

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

Observe-se que, a teor do artigo 57, § 5o, é permitida a conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais para tempo de serviço comum, com o acréscimo pertinente, quando vier o segurado a exercer atividade não considerada prejudicial à saúde ou à integridade física.

Registre-se, neste tocante, que, a despeito da vigência, durante determinado período, de norma obstativa da conversão, é esta atualmente permitida, como se extrai da letra expressa do artigo 1o do Decreto nº 4.827, de 3.9.2003, a seguir reproduzido:

"Art. 1º O art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período'."


MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS 2,00 2,33
DE 20 ANOS 1,50 1,75
DE 25 ANOS 1,20 1,40

§ 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço."

Resta verificar, portanto, se o período referido pelo Autor pode ser tido como prestado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Caso se tenha como positiva a resposta a tal indagação, seguir-se-á a sua conversão, através dos multiplicadores susomencionados.

A contagem do tempo de serviço é disciplinada pela lei vigente à época do serviço prestado, portanto, se novas exigências são impostas ou novas proibições são criadas após o período trabalhado, não se poderá, com isso, prejudicar o trabalhador.

Relevante destacar que a obtenção de uma Aposentadoria Especial demandaria ter o Autor desempenhado todo o seu tempo de serviço sob condições insalubres. Não sendo este o caso, poder-se-á cogitar, tão-somente, de conversão dos períodos alegadamente especiais.

No que concerne às atividades de vigia e vigilante, cabíveis algumas considerações.

Até a edição da Lei nº 9.032, de 29/4/1995, era possível o reconhecimento do exercício de atividade especial com base apenas na categoria profissional do trabalhador, observada a classificação constante nos anexos dos decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 (Anexos I e II), cujo rol não é taxativo, não sendo necessário fazer prova efetiva da exposição às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

A partir de 29/04/95, com a edição da Lei n.º 9.032/95, que alterou a Lei n.º 8.213/91, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição aos agentes agressivos, mediante a apresentação de documentos conhecidos como SB 40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030.

Com o advento da Medida Provisória nº. 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº. 9.528/97 (DOU 11/12/1997), a redação do art. 58 da Lei nº. 8.213/91 foi modificada, passando-se a exigir a elaboração de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento no sentido de que essa exigência só é possível a partir da edição daquele diploma legal de 1997, e não da data da Medida Provisória mencionada.

A atividade de vigilante e/ou vigia não estava expressamente elencada nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, porém, conforme entendimento pacífico dos Tribunais, é possível equiparar tal atividade à de guarda (código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64). Isso porque, consoante acentuado, o rol de atividades constantes nos referidos decretos não é taxativo

Assim, a atividade de guarda exercida até 28/4/1995 e, por analogia, a de vigilante/vigia, era considerada perigosa por enquadramento em categoria profissional; a partir de 29/04/1995, por força de Lei, não mais se mostrou possível o enquadramento por categoria profissional.

Passou-se a exigir do Segurado a comprovação não só do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, como também da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, isoladamente ou associados.

Além disso, com o advento do Decreto nº 2.172/97 (DOU de 05/03/1977), deixaram de vigorar os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais previam diversas ocupações que ensejavam a contagem majorada do tempo de serviço.
Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador, classificados como químicos, físicos ou biológicos.
Não há no Decreto nº 2.172/97 indicativo de periculosidade.


Entretanto, a supressão pelo Decreto nº 2.172/1997 dos agentes periculosos do rol de agentes nocivos não inviabiliza o reconhecimento do tempo especial a partir do advento desse Decreto regulamentar. 

Foi o que decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, com relação ao agente eletricidade. Confira-se a ementa do aludido recurso:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(RESP 201200357988, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:07/03/2013[2].)

Precedente do E. TRF-5ª Região específico para a atividade de vigilante:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA especial. LEI Nº 8.213/91. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM 13/06/2007. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REFORMAR TAL ENTENDIMENTO. POSSIBILIDADE DE PLEITEAR NOVAMENTE O BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE DE NOVO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO RESISTIDA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO. ATIVIDADE DE VIGIA NÃO RECONHECIDA COMO ESPECIAL. NÃO COMPROVADO O USO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO DE ALGUNS PERÍODOS EM QUE DEMONSTRADA A EXPOSIÇÃO A POEIRAS. PARA OS DEMAIS PERÍODOS, ATESTADO O USO DE EPI EFICAZ. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

1.-3 Omissis.

4. Nos termos do art. 57, da Lei nº 8.213/91, é devida aposentadoria especial ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, estabelecendo a necessidade do contato do trabalhador com os agentes nocivos e a possibilidade de conversão de tempo trabalhado em condições especiais em tempo comum para concessão de qualquer benefício.

5. Até o advento da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

6. Esta Casa já formou jurisprudência no sentido de que, ainda que a atividade de vigilante/vigia não conste expressamente nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, pode ser considerada especial, por equiparação à função de guarda, desde que comprovada a periculosidade pelo uso de arma de fogo.

7. No presente caso, as atividades exercidas pelo demandante, na função de vigia, nos períodos de 15/01/1976 a 26/05/1976 e de 09/09/1976 a 25/01/1977, conforme anotações na sua CTPS, sem qualquer documento que comprove a utilização de arma de fogo, não podem ser consideradas especiais. Entendimento consolidado na TNU e neste Tribunal.

8. O promovente trouxe aos autos para comprovar sua exposição a agentes nocivos, em períodos anteriores ao advento da Lei 9.032/95, de 24/01/1980 a 20/05/1980, de 14/08/1980 a 14/02/1981, de 05/02/1983 a 05/07/1983, de 25/09/1984 a 01/10/1985, de 30/10/1989 a 30/05/1993 e de 19/07/1993 a 28/01/1994, a CTPS e PPP's - Perfis Profissiográficos Previdenciários, que comprovam que laborou como carpinteiro e arrumador, exposto a ruído, calor e poeiras. Com relação ao agente ruído exige-se medição técnica, porém, como o demandante esteve exposto também a poeiras de cimento, inserido na classificação insalubre, no item 1.2.10 dos anexos II e I dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, consideram-se especiais os períodos.

9. Para comprovar sua exposição a agentes nocivos em períodos posteriores à 28/04/1995, de 10/09/2001 a 19/06/2003, quando trabalhou como carpinteiro, o demandante trouxe aos autos a sua CTPS e PPP, que comprovam a exposição aos agentes ruído, calor e poeiras. Não havendo informação sobre a intensidade/concentração em que estava exposto ao agente ruído não há como se considerar a especialidade do período, posto que, apesar de também estar exposto a poeiras, há informação no PPP do uso de EPI eficaz (item 15.7). Ademais, não consta que a exposição aos fatores de risco se desse de forma habitual e permanente.

10. No que concerne à utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Corte Suprema, no julgamento proferido no ARE 664335-SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, firmou entendimento no sentido de que se o EPI for realmente eficaz não haverá respaldo à concessão de aposentadoria especial.

11. Quanto aos demais períodos considerados no juízo de origem como tempo de serviço especial, sem haver comprovação por formulários ou laudos, conforme disposto no art. 58 da Lei 8.213/91, não há como se considerar a especialidade apenas com base em depoimentos testemunhais, de modo a não fazer jus à contagem diferenciada dos referidos tempos de serviço, com redução para 25 (vinte e cinco) anos o tempo para aposentação.

12. Parcial provimento à apelação do INSS para declarar a prescrição da pretensão de reformar o ato administrativo que indeferiu o pleito de concessão do benefício pretendido e excluir da condenação o reconhecimento dos demais períodos constantes da tabela inserida na sentença, que perfazia 29 anos 2 meses e treze dias de atividade sob condições especiais, reconhecendo como laborados em condições especiais apenas os períodos de 24/01/1980 a 20/05/1980, de 14/08/1980 a 14/02/1981, de 05/02/1983 a 05/07/1983, de 25/09/1984 a 01/10/1985, de 30/10/1989 a 30/05/1993 e de 19/07/1993 a 28/01/1994.
(PROCESSO: 08002134620164058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 30/06/2017, PUBLICAÇÃO:[3])

Diante do pedido subsidiário de concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (integral ou proporcional), cabível tecer algumas considerações.

A Aposentadoria por Tempo de Serviço de forma integral era devida ao segurado que completasse 30 anos de serviço, se mulher, e 35 anos, se homem; e de forma proporcional ao segurado que completasse 30 anos de serviço e à segurada que contasse com 25 anos de serviço, sendo a renda calculada nos termos do artigo 53 da Lei nº. 8.213/91.

A Emenda Constitucional nº 20/98, ao adotar o critério de tempo de contribuição para as concessões de aposentadorias, extinguiu a Aposentadoria por Tempo de Serviço, e, junto com ela, a possibilidade de aposentação com proventos proporcionais.

A referida norma, contudo, estabeleceu regras de transição para aqueles que já estavam vinculados ao regime previdenciário. Assim, as pessoas que não completaram tempo suficiente para a aposentação antes de 16.12.1998 estão sujeitas às normas do artigo 9º da EC nº. 20/98, ou seja, precisam trabalhar um tempo adicional correspondente a 40% (se homem) ou 20% (se mulher) do que faltava àquela data para a aquisição do direito à aposentadoria proporcional ou integral, respectivamente, bem como possuir a idade de 53 anos, se homem e 48 anos, se mulher. Além disso, nos casos de benefícios concedidos com proventos proporcionais, o cálculo da renda mensal deve observar o disposto no inciso II daquele parágrafo.

No entanto, quem perfez o referido tempo de trabalho antes de 16.12.1998, data da EC nº. 20/98, adquiriu o direito à aposentadoria, independentemente da idade. 

A Aposentadoria por Tempo de Contribuição instituída pela Emenda Constitucional nº. 20/1998 (art. 9º, II, a) é devida aos segurados que contava 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher.

Feitas essas observações iniciais, analiso o caso concreto.

2.2.1 - Caso concreto

Ressalto, inicialmente, que a Decisão deste Juízo na qual foi deferida a tutela provisória de urgência antecipada, que foi posteriormente cassada por este mesmo Juízo, e em seguida restabelecida pelo E. TRF-5ª Região em sede de Agravo de Instrumento manejado pelo Autor, deixou consignado que seria dada continuidade à instrução "para a apuração de fatos relativos aos PPPs e LTCATs". (Id. 4058300.2547255).

A necessidade de confirmação da autenticidade e da veracidade dos documentos apresentados pelo Autor também foi ressaltada pelo E. TRF-5ª Região, na r. Decisão exarada nos autos do Agravo de Instrumento 0803460.87.2017.4.05.0000, que deferiu o pedido de tutela liminar de efeito substitutivo, verbis:

"(...) b) o aresto deste Tribunal é claro, em relação à presença dos pressupostos da tutela antecipatória, de modo que, se a cognição exauriente não confirmar a autenticidade e a veracidade dos documentos apresentados pelo autor, a importar na prolação de sentença de improcedência, a matéria poderá, por óbvio, ser revista em sede de apelação. Com essas considerações, DEFIRO o pedido de tutela liminar de efeito suspensivo. Oficie-se ao juízo de origem para ciência e cumprimento. Intime-se para resposta. Expedientes necessários." (Id. 4050000.8396279".

Com a finalidade de conferir a autenticidade dos PPPs e LTCATs foram expedidos ofícios para as empresas/empregadoras do Autor, entretanto, as empresas ou estavam fechadas; ou não funcionavam mais no local da diligência; ou então, como no caso da Empresa E&S SEGURANÇA LTDA., não atendeu à determinação deste Juízo.
Frise-se que, em razão de tal omissão, a referida empresa foi multada, com base em regra legal, em face da caracterização de ato atentatório ao exercício da jurisdição.

Pois bem, dando-se prosseguimento à instrução probatória, foi realizada audiência de instrução, com a oitiva do Autor e do Engenheiro responsável pela elaboração dos Laudos Periciais trazidos aos autos.

Na audiência, o Autor prestou esclarecimentos satisfatórios acerca dos vínculos laborais, que foram reputados autênticos por este Juízo no referido ato e também em Despacho seguinte (Id. 4058300.3389719), no qual foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, com a seguinte observação:

"2- Defiro o pedido formulado pelo Ministério Público Federal na Cota nº 2017, anexada aos autos no dia de hoje (1º/06/2017), na qual pugna por nova intimação após a realização da audiência de instrução, com a finalidade de, após colhidas as provas, manifestar-se acerca da autenticidade dos documentos, esclarecendo-lhe que os indícios de ilicitudes, quanto aos vínculos trabalhistas do Autor, foram afastados, sendo que as indicações do Engenheiro que assina os Laudos de que o Autor trabalhara no SERPRO e no Hospital Osvaldo Cruz dizem respeito a serviços terceirizados, prestados pelas Empresas que figuram na sua CTPS como Empregadoras, com as quais realmente teve vínculos empregatícios.(...)" (Id. 4058300.3389719).
Assim, constatada a veracidade dos vínculos laborais, cumpre verificar se os documentos "PPP" e Laudos Técnicos Periciais que a eles se referem, são aptos a comprovar a natureza do labor especial do Autor prestado nos interstícios ali consignados.

Na Petição Inicial, a parte autora sustenta ter exercido as atividades de vigia e vigilante com o uso de arma de fogo, e, no desempenho de tais atividades estivera submetido ao agente nocivo "estresse habitual e permanente e risco de vida", razão pela qual afirma fazer jus à Aposentadoria Especial.

O Sr. Engenheiro Paulo Franco de Oliveira Neto que elaborou os Laudos Técnicos Periciais, e também foi o responsável pelos registros ambientais consignados no único "PPP" juntado aos autos, do empregado, ora Autor, Aguinaldo José da Silva, foi ouvido em audiência, e, inquirido acerca dos mencionados documentos, respondeu em síntese, que: o Engenheiro vai ao local do trabalho do empregado com a finalidade de elaborar o "SB" (leia-se: SB 40) e verificar os graus de risco para acusar no laudo; não chegou a conversar com o Autor no SERPRO; pega a "profissional" (leia-se: Carteira Profissional) do Autor e vai ao local de trabalho; a legislação do INSS diz que, se a empresa fechou, contrata (leia-se: o empregado contrata) o Engenheiro e  contrata o "SB" com ele, e paga a ele o "SB", que é acompanhado de um formulário do INSS; quando é pela empresa, ele faz o laudo e a empresa preenche e assina; quando o Autor/trabalhador faz com o perito direto, tem que ter o formulário; a lei diz que o perito faz o laudo e o trabalhador vai ao sindicato dele e ele solicita o formulário do INSS carimbado e assinado por presidente ou vice; afirmou que o Autor trabalhava internamente e externamente nos locais em que trabalhou; este Juiz observou que o Autor não disse que trabalhava na área externa.

Cumpre ressaltar, inicialmente, a incongruência entre as informações constantes dos Laudos Técnicos Periciais no item que descreve as "ATIVIDADES" do trabalhador, ora Autor, com as informações prestadas pelo próprio Autor em audiência.

Consta dos Laudos Técnicos Periciais que o "vigia" exerceu suas atividades na área externa e interna das instalações da Empresa/Empregadora; no entanto, o Autor, quando inquirido em audiência, afirmou desempenhar suas atividades na área interna da Empresa/Empregadora.

Tal incongruência, de plano, depõe contra a credibilidade dos referidos Laudos Técnicos Periciais.

Não bastasse isso, da análise mais detida dos documentos constantes dos autos, vê-se que os Laudos Técnicos Periciais, à exceção daquele elaborado para o período trabalhado na Empresa E&S SEGURANÇA LTDA., não estão acompanhados dos formulários mencionados em audiência pelo Engenheiro que os elaborou.

Em síntese, para os períodos em questão, à exceção do período laborado para a Empresa E&S Segurança Ltda., não constam os formulários de reconhecimento dos períodos laborados em condições especiais.

Percebe-se que, afora a CTPS, apenas foram juntados aos autos, com a finalidade de comprovar a atividade laboral exercida pelo Autor, Laudos Técnicos Periciais e um PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, este fornecido ao Autor pela empresa E&S SEGURANÇA LTDA.

Ademais, os Laudos Técnicos Periciais não atendem ao disposto na Instrução Normativa INSS/PRES Nº 45/2010 (art. 256, §1º, IV, a e c), sucedida pela IN INSS/PRES 77/2015 (atualizada em maio/2018), que se encontra em vigor, e que regulamenta o tema no âmbito administrativo.

Os Laudos Técnicos Periciais foram elaborados por responsável técnico (Engenheiro) não empregado das Empresas/Empregadoras do Autor, e confeccionados por solicitação do Segurado, ora Autor, ao referido Engenheiro. Portanto, deveriam estar acompanhados dos seguintes documentos: autorizações escritas para efetuar o levantamento dadas pela Empresa ao Engenheiro que elaborou os Laudo Técnicos Periciais; e com os nomes e a identificação do (s) acompanhante (s) da (s) empresa(s)/empregadora (s) do Autor.

Ocorre que não há nos autos as comprovantes das autorizações escritas das Empresas dadas ao Engenheiro que elaborou os Laudos; tampouco os nomes e a identificação do acompanhante do perito técnico nas Empresas.

Diante das apontadas irregularidades formais, os Laudos Técnicos Periciais não podem ser acolhidos como prova de trabalho periculoso do Autor.

Ante as inconsistências apuradas, afasta-se a idoneidade dos Laudos Técnicos Periciais para fins de prova de tempo especial nos seguintes períodos/Empresas: 29 de abril de 1995 a 30 de novembro de 2000/NORFORTE SEGURANÇA LTDA.; de 1º de dezembro de 2000 a 31 de agosto de 2004/MULTIFORTE SEGURANÇA LTDA.; e de 10 de setembro de 2004 a 09 de setembro de 2016/E&S SEGURANÇA LTDA.

E, pelos mesmos motivos, afasta-se a idoneidade dos Laudos Técnicos Periciais para fins de prova de tempo especial nos demais períodos/Empresas.

Acrescente-se que, com relação ao Laudo Técnico Pericial da Empresa Marajó Matadouro Frigorífico Industrial Ltda., dos períodos 24 de setembro de 1984 a 14 de maio de 1987, e de 28 de outubro de 1987 a 29 de setembro de 1990, há mais um motivo para ser considerado inidôneo: o  Laudo Técnico Pericial está datado de 10 de outubro de 1990, e foi confeccionado "Para  fins de instrução de Processo de Aposentadoria Especial" ajuizada em 1º de outubro de 2015!!!

Consoante observado, a atividade de vigilante/vigia é considerada especial por analogia à categoria profissional de "guarda" até 28/04/1995, no entanto, deve ser demonstrado o exercício da atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que não ocorreu no presente caso, haja vista que os Laudos Técnicos Periciais não se prestam para provar o alegado exercício da atividade de vigia e/ou vigilante com o uso de arma de fogo[4].

Portanto, à míngua de qualquer outro elemento de prova, não se reconhece os períodos como tempo especial, os quais serão computados como de atividade comum.

Análise do tempo de serviço/contribuição do Autor para fins de concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (integral ou proporcional), nos seguintes períodos/empresas:

Empresa Data inicial Data final Tempo em dias Meio de prova
Marajó Matadouro Frigorífico Industrial Ltda 27/09/1984 14/05/1987 960 CTPS e Laudo Técnico Pericial
DOM VITAL 08/08/1987 27/10/1987 81 CTPS
Marajó Matadouro Frigorífico Industrial Ltda 28/10/1987 29/09/1990 1068 CTPS e Laudo Técnico Pericial
Frigorífico Catolé 01/10/1990 22/09/1992 723 CTPS
NORFORTE SEGURANÇA LTDA 1º/11/1993 16/12/1998 1872 CTPS e Laudo Técnico Pericial
NORFORTE SEGURANÇA LTDA 17/12/1998 30/11/2000 715 CTPS
MULTIFORTE 1º/12/2000 31/08/2004 1370 CTPS
E & S 10/09/2004 09/09/2016 4383 CTPS

Tempo computado em dias até 16/12/1998: 4704

Tempo computado em anos até 16/12/1998: 12anos, 10meses e 17dias.

Em 16/12/1998, o Autor ainda não tinha tempo suficiente para Aposentadoria por Tempo de Serviço Proporcional, pois faltavam 17anos, 01mês e 13 dias, mais pedágio de 40%, equivalente a 06 anos, 10meses e 05dias, totalizando 23anos, 11meses e 18dias.

Total de tempo computado em dias até 09/09/2016 (data da extinção do seu último vínculo laboral): 11172

Total de tempo em anos, meses e dias: 30anos, 07meses e 02dias.

O Autor ainda não tem tempo suficiente para Aposentadoria por Tempo de Contribuição (integral), pois faltam 04anos e cinco meses.

3 - Dispositivo

Posto ISSO:

3.1- julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, e dou o processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC);

3.2- condeno o Autor nas custas e ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando, todavia, a cobrança dessas verbas sucumbenciais submetida à condição suspensiva e temporária do §3º do art. 98 do CPC, tendo em vista que o Autor está em gozo da gratuidade da justiça.

Diante da inidoneidade dos Laudos Técnicos Periciais anexados à Petição Inicial, nos termos da fundamentação desta Sentença, ao MPF para ciência e providências que entender pertinentes.
COM URGÊNCIA, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo d. Magistrado Relator.

R.I.
Recife, 28 de junho de 2018
Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2a Vara-PE.


(rmc)


[1] http://www.jfpe.jus.br/DRSWebJFPE/?NumeroProcesso=0806786-55.2015.4.05.8300&DataAudiencia=201706011315&DataAcesso=201706011543&Hash=b4ec510e23e884d120abcd32763c7aa8


[3] Disponível em: https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1. Acesso em: 15/06/2018.
[4] [4] -   o Superior Tribunal de Justiça - STJ tem julgados no sentido de que o uso da arma de fogo só é exigível, para caracterizar a atividade especial, a partir de 29/04/1995 ou 1997. Antes, o só fato de exercer a atividade vigia e vigilante já dava direito à Aposentadoria  Especial. Todavia, data maxima venia dos d. Magistrados desse E. Tribunal, o guarda/vigia/vigilante que trabalha sem arma de fogo fica mais vulnerável à periculosidade que aquele que trabalha com arma de fogo(esta funciona como um dos instrumentos dos Equipamentos de Proteção Individual - EPI). Então, tenho entendido que faz jus à aposentadoria especial o guarda/vigia/vigilante que trabalha com ou sem arma de fogo,  obviamente desde que os demais requisitos estejam comprovados, o que não ocorreu no presente caso.