sexta-feira, 8 de maio de 2015

ENSINO INFANTIL. LIMITE DE IDADE. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 6/2010 DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Limite de idade para o ensino infantil. Discute-se, na sentença que segue, se é legal e constitucional Resolução do Conselho Nacional da Educação que limitou a quatro anos completos o início do ensino infantil. 
Há precedente da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, relativo a outra Resolução do mesmo Conselho, discutida em outra ação civil pública, que fixou limite para o início do ensino fundamental. Nesse precedente, referido Órgão Judicial Superior não só considerou a resolução legal e constitucional, como concluiu que o Judiciário não poderia entrar no seu mérito, da mesma forma que concluíra  o juiz de primeiro grau, autor da sentença que segue. 
Boa leitura.


PROCESSO Nº: 0806191-90.2014.4.05.8300 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉ: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

SENTENÇA - TIPO A

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. MÉRITO.
Ato administrativo, da área educacional, editado em consonância com a Lei de Diretrizes da Educação e com o art. 208, I, da Constituição da República, não pode ser suspensa pelo Poder Judiciário, que também não pode examinar o respectivo mérito.
Improcedência.

Vistos, etc.
1. Relatório

O Ministério Público Federal propôs a presente Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela em face da União Federal. Aduziu, em síntese, que: a demanda teria por escopo a condenação da União a promover a admissão no ensino infantil de crianças com idade de 4 (quatro) anos incompletos, revogando, com isso, as disposições contidas na Resolução n. 06 de 20/10/2010, da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação e demais atos posteriores; fora instaurado o Inquérito Civil n. 1.26.000.03182/2013-31, a partir do recebimento do Ofício Circular n. 16/2013/1º CCR/MPF, oriundo da 1ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, a fim de deflagrar apuração sobre possível irregularidade, ante a adoção das Resoluções nºs. 1 e 6/2010 do Conselho Nacional de Educação, órgão vinculado ao Ministério de Educação-MEC, consistente na fixação de critério estritamente etário para acesso aos ensinos infantil (dos dois aos cinco anos de idade) e fundamental (aos seis anos de idade); tendo em vista que já tramitaria perante a Seção Judiciária de Pernambuco a Ação Coletiva n. 0013466-31.2011.4.05.8300, ajuizada pelo MPF, com o objetivo de condenar a União à obrigação de fazer consistente em reavaliar os critérios de classificação/admissão dos alunos no primeiro ano do ensino fundamental, e que fora instaurado novo inquérito civil na PR/PE, desta feita, para apurar as condições de ingresso de alunos no ensino infantil; a referida ACP, relativa do ensino fundamental, fora julgada procedente, tendo sido a União condenada a suspende as referidas resoluções e outras com conteúdo semelhante, permitindo a matrícula regular no ensino fundamental de crianças menores de seis anos de idade em 31 de março do ano letivo a ser cursado; a decisão seria apenas referente à educação fundamental (crianças a partir de 6 anos)  estando, portanto, em vigor, as Resolução do CNE no que tange ao ensino infantil; fora autuado notícia de fato n. 1.26.000.003301/2014-37, apensa ao inquérito civil principal; a representante teria narrado que seus filhos gêmeos tiveram suas matrícula no maternal indeferidas em pelo menos duas escolas da rede privada de ensino, porquanto fazem aniversário no mês de julho; a propositura desta ação seria específica para suspender os efeitos da Resolução n. 6/2010 do Conselho Nacional de Educação em relação ao ensino infantil;  seriam inconstitucionais as Resolução  CNE/CEB n. 01 de 14.1.2010 (já reconhecida na ACP n. 0013466-32.2011.4.05.8300) e a Resolução n. 06 de 20.10.2010, reproduzidas na Resolução Estadual CEE/PE n. 03, de 29.11.2010 eis que violaria norma constitucional específica, que determinaria a obrigatoriedade e gratuidade  da educação básica a ser iniciada aos 4 anos de idade, sem qualquer restrição de data para o ingressar no ano em que deva ocorrer a matrícula (art. 208, I da Constituição); ofenderiam comando constitucional específico, que estabelece que a educação infantil, em pré-escola, deve ser cumprida para crianças de até 5 (cinco) anos de idade; imporia tratamento desigual em relação àquelas crianças que completassem 4 (quatro) anos de idade após 31 de março e que tivessem condições de ingressar na Educação Infantil (art. 5º, caput, da Constituição), por simetria, violariam as mesmas normas constitucionais relativas às crianças que devessem cursar o ensino fundamental (iniciado aos seis anos de idade), cujo direito já fora reconhecido pelo Judiciário na ACP n. 0013466-31.2011.4.05.8300; criaria restrição não prevista em lei e contrária à expressa previsão legal de que "o ensino fundamental" seria obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola iniciando-se aos 6 anos, que teria por objetivo a formação básica do cidadão. Teceu outros comentários, notadamente quanto à competência da justiça federal para o processamento do feito; adequação da via eleita e legitimidade ativa do MPF; da inconstitucionalidade e ilegalidade da Resolução CNE/CEB 6/2010 e da normatização estadual correspondente (Resolução CEE/PE N. 03/2010); da repetência e da evasão escolar como fatores de exclusão;  da ausência de isonomia entre crianças de diferentes estados da Federação; da necessidade da análise da capacidade intelectual de cada criança (avaliação psicopedagógica); da necessidade de reconhecimento do efeito erga omnes para todo o território nacional; do cabimento do controle incidental de constitucionalidade em ação civil pública; do preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela antecipada. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela concessão de tutela antecipada, no sentido de determinar a suspensão imediata dos efeitos da Resolução n. 06 e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, em todo o território nacional, para a rede pública e privada de ensino, de forma a permitir a matrícula na primeira série do ensino infantil das crianças que venham a completar quatro anos de idade no decorrer do próximo ano letivo (de janeiro a dezembro de 2015). Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Devidamente instada a se manifestar, para os fins do art. 2º da Lei nº 8.437, de 1992, a União aduziu em síntese: ausência dos requisitos legais para a antecipação de tutela; inexistência de comprovação de prova inequívoca; a adoção de critério da idade cronológica estaria recepcionada como legítima pela Carta da República, refletindo a opção do legislador pátrio como requisito genérico e abstrato capaz de averiguar o discernimento; seria um contrassenso considerar como ilegítimo o critério etário como marco definidor para o ingresso no ensino infantil, quando existem inúmeras situações em que o ordenamento jurídico pátrio elege a idade cronológica como requisito para a aquisição de direitos e obrigações; o requisito legal de idade mínima para ingressar no ensino infantil constituiria critério objetivo e impessoal; entendimento diverso pode render ensejo à materialização de situações fáticas graves de inadaptação das crianças demasiadamente novas ao ingressar no ambiente de ensino fundamental;  seria imprescindível adaptação de toda a rede de ensino à nova logística de política educacional, implicando reformulação das propostas pedagógicas vigentes, na implantação de infraestrutura e na existência de recursos didáticos e pedagógicos apropriados para atendimento desta nova demanda; seria necessária a alocação de recursos financeiros vultosos dos orçamentos dos Entes da Federação com a finalidade de constituírem equipes multidisciplinares. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pelo indeferimento do pedido de tutela antecipada. Protestou o de estilo.

Na decisão inicial (Doc.ID. 4058300.749385), foi indeferido o pedido de antecipação de tutela.

Interposição de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo pelo Ministério Público Federal (Doc.ID. 4058300.794600).

Despacho mantendo a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (Doc.ID. 4058300.802651).

Contestação da União (Doc. ID. 4058300.879328), com preliminar de inadequação da via eleita, fundamentada na usurpação da função do STF (ação civil pública utilizada como controle abstrato de constitucionalidade das normas).  A UNIÃO argumentou que a ação civil pública não é o instrumento adequado para averiguar de forma abstrata a compatibilidade entre o critério etário fixado na Lei nº 9.394, de 20 de Dezembro de 1996 e reproduzido nas Resoluções CNE/CEB nº 01, de 14/01/2010 e nº 6, de 20/10/2010, com a Carta da República, motivo pelo qual deveria o processo ser extinto sem resolução do mérito em decorrência da falta de interesse de agir (inadequação da via eleita).  No mérito, sustentou a competência normativa do Conselho Nacional de Educação para fixação legal da idade mínima para ingresso no ensino infantil (arts. 30 e 31 da lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996); a legitimidade do critério da idade cronológica como forma de requisito para o ingresso no ensino infantil; a atual política pública educacional e legalidade das resoluções expedidas pelo Conselho Nacional de Educação; a definição do corte etário mediante estudos e audiências públicas realizadas ao longo dos anos e a impossibilidade de utilização de qualquer avaliação ou progressão para o ingresso no ensino infantil (pré-escola).  Teceu outros comentários.

O MPF ofertou sua réplica (Doc.ID. 4058300.947443), rebatendo a preliminar arguida pela União, nos seguintes termos, verbis: "torna-se necessário o prévio exercício do controle incidental de constitucionalidade sobre tais normas. Não se objetiva, por óbvio, a invalidação em tese dos dispositivos em questão, o que seria inviável em sede de ação civil pública, mas sim o reconhecimento incidental da sua inconstitucionalidade, como premissa da decisão de mérito e de efeitos concretos a ser proferida.".  E, ratificou todos os termos da inicial, aduzindo que a defesa não logrou êxito em refutar os fundamentos em que se baseia a presente ação.

Vieram-me conclusos.

2. Fundamentação  

2.1.Preliminar

Levantou a União preliminar de inadequação da via eleita fundamentada na usurpação da função do STF haja vista a presente ação civil pública estar sendo utilizada como controle abstrato de constitucionalidade das normas.

Esta preliminar não merece acolhida, porque o Autor quer apenas que este Órgão Judicial suspenda a aplicação de determinado ato administrativo, que seria inconstitucional. Cabe a este Órgão do Judiciário examinar se referido ato administrativo está de acordo com a Lei e com as pertinentes regras constitucionais, para autorizar, ou não, a matrícula de crianças com menos de 4(quatro)anos em escolas infantis. 

2.2.Mérito

Julgo este feito antecipadamente, por não detectar a necessidade da realização de novas provas, nem mesmo das aventadas no final da decisão inicial(art. 330, I, CPC).

2.2 .1 - Esclarecimento Necessário

Conforme consignei na decisão inicial, documento identificador nº 4058300.749385, datada de 28.11.2015, tramitou nesta 2ª Vara Federal a  ACP n. 0013466-31.2011.4.05.8300, com adaptação ao caso concreto, na qual se discutiu, como bem detalhado na petição inicial, questão de idade relativa ao ensino fundamental.

Aqui, neste feito, discute-se assunto semelhante, mas relativo ao ensino infantil.

Naquela primeira ação, neguei o pedido de antecipação da tutela, Eis a íntegra da decisão:
        "Decisão
      Breve Relatório

      O Ministério Público Federal pretende, via medida liminar, que sejam suspensos os efeitos da Resolução nº 01, de 14.01.2010 e nº 06, de 20.10.2010, e d'outras Resoluções posteriores, com o mesmo conteúdo, editadas pela Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, sob o argumento principal de que mencionados atos administrativos seriam ilegais. 
       A UNIÃO, intimada para os fins do art. 2º da Lei nº 8.437, de 1992, acostou a petição de fl. 29, alegando que não tivera tempo hábil para manifestar-se. 

       Fundamentação 

      Não encontro, prima facie, ilegalidade nas mencionadas Resoluções da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, posto que se amoldam ao art. 32 da Lei nº 9.394, de 20.12.1996, transcrito na  nota de rodapé  2 da petição inicial. 
    Referidas Resoluções, data venia, não vedam o exercício do direito constitucional de acesso de crianças, com idade inferior a 6 (seis) anos, ao ensino, público ou privado, veda apenas que iniciem o ensino fundamental antes dessa idade, na forma prevista no mencionada dispositivo legal. 
    A elaboração dessa Lei e desses atos administrativos foram, certamente, precedidos de estudos psicossociais e sociológicos, sendo, por isso, temerário suspender os efeitos de tais atos em precária decisão liminar.
    Conclusão    

    Posto isso, indefiro o pedido de concessão de medida liminar e determino que se cumpra a primeira parte da decisão de fl. 27, citando a UNIÃO para, querendo, contestar, na forma e no prazo legal.
    Intime-se.
    Recife, 29.09.2011

   Francisco Alves dos Santos Júnior

         Juiz Federal, 2ª Vara-PE"

O então Juiz Substituto desta 2ª Vara, Dr. Cláudio Kitner (mencionado processo era da sua alçada, quando fiz a decisão acima transcrita, ele estava de férias), no juízo de retratação, que surgiu diante do agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público Federal, reformou referida decisão e deferiu o pedido de antecipação da tutela e, na sua r. sentença, julgou o feito procedente, com abrangência para todo o território nacional. A UNIÃO apelou e o E. TRF/5ªR manteve referida r. sentença, tendo apenas limitado a sua abrangência ao território do Estado de Pernambuco.
A UNIÃO interpôs recurso especial e recurso extraordinário.
O recurso especial foi julgado e aquela primeira decisão deste magistrado, acima transcrita,  foi restabelecida pelos Ministros da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
"RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.704 - PE (2013/0352957-0)
RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE : UNIÃO
RECORRIDO : OS MESMOS 
EMENTA 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDUCAÇÃO. INGRESSO NO PRIMEIRO ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL. CORTE ETÁRIO. RESOLUÇÕES Nº 01/2010 E Nº 06/2010 - CNE/CEB. LEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.
1. As Resoluções nº 01/2010 e nº 06/2010, ambas emanadas da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE/CEB), ao estabelecerem corte etário para ingresso de crianças na primeira série do ensino fundamental (6 anos completos até 31 de março do correspondente ano letivo), não incorreram em contexto de ilegalidade, encontrando, ao invés, respaldo na conjugada exegese dos arts. 29 e 32 da Lei nº 9.394/96 (LDB).
2. Não é dado ao Judiciário, como pretendido na ação civil pública movida pelo Parquet, substituir-se às autoridades públicas de educação para fixar ou suprimir requisitos para o ingresso de crianças no ensino fundamental, quando os atos normativos de regência não revelem traços de ilegalidade, abusividade ou ilegitimidade.
3. Recurso especial da União provido, restando prejudicado aquele interposto pelo Ministério Público Federal. 
ACÓRDÃO 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial da União e julgar prejudicado o recurso especial do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Assistiu ao julgamento o Dr. LOURENÇO PAIVA GABINA, pela parte RECORRENTE: UNIÃO.
Brasília (DF), 16 de dezembro de 2014(Data do Julgamento)MINISTRO SÉRGIO KUKINA
Documento: 1375060 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2014 Página 1 de 8".
O Recurso Extraordinário interposto pela União não foi admitido no TRF/5ªR, mas a União interpôs agravo de instrumento que no Supremo Tribunal Federal recebeu a denominação de Recurso Extraordinário com Agravo nº  872.156/Pernambuco, relatado pelo Ministro Celso de Mello que, tendo em vista o trânsito em julgado do acima referido acórdão da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, decidiu em 17.03.2015: ",...conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por este se achar prejudicado(CPC, art. 544, § 4º, II, "b", na redação dada pela Lei nº 12.322/2010).".  [1]


2.2.2 - Nesta Ação
Nesta ação, conforme bem explicado na petição inicial, o Ministério Público Federal impugna a Resolução nº 06, de 2010, do Conselho Nacional de Educação, relativamente ao ensino infantil, e quer a sua suspensão e autorização para que crianças com menos de 4(quatro)anos de idade possam ser matriculadas em escolas infantis.
Em 28.11.2014, embora ainda não tendo conhecimento do referido julgado da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, que só foi publicado em 19.12.2014(v. acima), neguei o pedido de antecipação da tutela, na decisão(documento identificador nº 4058300.749385), cujos principais argumentos transcrevo:
""Merece destacar que, aqui, o Ministério Público Federal alega que restaram contrariadas regras do caput do art. 208 e do seu inciso I.     
Não encontro, de plano, essa alegada contrariedade a esses dispositivos constitucionais, que têm a atual seguinte redação:
'Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)'.
As impugnadas regras administrativas, data venia, amoldam-se à perfeição a essas normas da Carta Magna.
Ademais, existem estabelecimentos de ensino, públicos e privados, para acolhimento de crianças com idade inferior a 4(quatro)anos.
Data venia, não pode o Judiciário interferir no mérito de normas administrativas, que não contrariam, frontalmente, normas legais e/ou constitucionais, principalmente quando se sabe que, no presente caso, as normas administrativas ora atacadas decorrem de inúmeras reuniões e debates no âmbito dos setores educacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 
Data venia, o Ministério Público Federal deveria, ao invés de impugnar mencionadas normas administrativas na via judicial, procurar participar  dos debates anteriores à respectiva elaboração e publicação, visando aprimorá-las e/ou adaptá-las a sua visão educacional e, para casos isolados após a respectiva entrada em vigor,  como o caso dos gêmeos noticiado na petição inicial, buscar solução, administrativa e/ou judicial, isolada e não impugnar as normas como um todo.
Evidentemente, que os Órgãos da área de educação do País irão acompanhar a implementação de tais normas e buscarão adaptá-las de acordo com a dinâmica social, o que não pode é, repito, o Judiciário impedir, abruptamente, sem conhecimento do mérito educacional em questão, que essa dinâmica se implemente.".
Ou seja, mantive, nessa última decisão, a mesma ideia daquela primeira decisão, lançada naquela outra ação civil pública que por aqui tramitou, decisão aquela que, como vimos, foi integralmente restabelecida no v. acórdão acima transcrito da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça.
Reza o art. 30 da Lei nº 9.394, de 20.12.1996(já com alterações):
"Art. 30. A educação infantil será oferecida em:
I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;
II -pré-escolas,para as crianças de 4(quatro)a 5 (cinco) anos de idade    (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)".

A resolução nº 6, de 2010, do Conselho Nacional de Educação, ora impugnada, amolda-se à perfeição a esse dispositivo legal, quando estabelece que apenas crianças com 4(quatro)anos completos poderão matricular-se no ensino infantil.
As crianças com idade menor serão matriculadas em creches ou entidades equivalentes, como estabelecido na referida Lei.
E a referida regra legal está em consonância com o inciso I do art. 208 da Constituição da República, consignado na acima transcrita decisão inicial, que obriga a garantia da educação básica a partir dos 4(quatro)anos.
O Judiciário não pode suspender o referido ato administrativo, porque editado de acordo com a  Lei e com as regras do mencionado dispositivo da Constituição da República, para autorizar a matrícula de crianças com idade inferior a 4(quatro)anos em escolas infantis. 
O Judiciário não pode mudar regras legais, tampouco ocupar o lugar do Administrador e praticar atos próprios destes.
O Judiciário só poderia suspender os efeitos do referido ato administrativo se fosse eivado de alguma ilegalidade ou de alguma inconstitucionalidade.
Não vejo como substituir o Administrador Educacional, suspender o seu ato administrativo, editado à luz da Lei e da Constituição, e permitir a matrícula de crianças na escola infantil com idade menor do que a nele estabelecida.
Como dito na decisão inicial, acima transcrita:  
"Data venia, o Ministério Público Federal deveria, ao invés de impugnar mencionadas normas administrativas na via judicial, procurar participar  dos debates anteriores à respectiva elaboração e publicação, visando aprimorá-las e/ou adaptá-las a sua visão educacional e, para casos isolados após a respectiva entrada em vigor,  como o caso dos gêmeos noticiado na petição inicial, buscar solução, administrativa e/ou judicial, isolada e não impugnar as normas como um todo.".
Os r. julgados de E. Tribunais Regionais Federais, invocados pelo Ministério Público Federal, data maxima venia, encontram-se superados pelo acima transcrito acórdão da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça.  
Dessa forma, os pleitos desta ação não merecem acolhida.

Conclusão

Posto isso, ratifico a negativa de antecipação da tutela, rejeito a preliminar da defesa da UNIÃO,  julgo improcedentes os pedidos desta ação, e dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269, I, CPC).

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
Recife, 08 de maio de 2015.



Francisco Alves dos Santos Jr
   Juiz Federal, 2ª Vara-PE



[1] Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24.08.2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico HTTP:/www.stf.jus.br/portal/autenticação/sob o número 8059334.
Disponível http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4727225
Acesso em 07.095.2015.

quarta-feira, 6 de maio de 2015

ANP. PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO CONSISTE EM CONSTRUIR,OPERAR E, SÓ NO ÚLTIMO CASO, PUNIR.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

O caso ora publicado diz respeito à missão das agências reguladoras no direito brasileiro, especialmente da Agência Nacional de Petróleo.
Boa leitura.
 
 
PROCESSO Nº: 0801533-23.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: R R DA SILVA (e outro)
RÉU: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

 

Sentença registrada eletronicamente

Sentença tipo A

EMENTA:- DIREITO ADMINISTRATIVO. MISSÃO DA ANP.

A principal missão da ANP é que os produtos sob sua fiscalização sejam ofertados aos consumidores com pureza e segurança.

O seu poder de fiscalização abrange também o poder-dever de construir e operar.

A ANP só pode punir com pena pecuniária quando tiver orientado o Comerciante sobre como deve construir e operar o seu estabelecimento.

Caso em que isso não ocorreu.

Procedência.

 

Vistos, etc.

Relatório

RICARDO RODRIGUES DA SILVA, qualificado na petição inicial, assistido pela Defensoria Pública da União, propôs esta ação anulatória em face da AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. Requereu, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita e as prerrogativas da Defensoria Pública da União. Alegou, em síntese, que: a) possui um pequeno comércio onde vende gás de cozinha, no bairro de Santo Amaro, em Recife; b) foi autuado, em 02.09.2011, por agente da Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - ANP porque o seu estabelecimento comercial estava com o piso danificado, o que comprometeria a segurança do armazenamento dos botijões de gás, segundo a ANP; c) o dano ao piso havia sido causado pela movimentação dos botijões e que não havia perigo efetivo no armazenamento dos mesmos, uma vez que não havia buracos no estabelecimento, mas apenas uma discreta rachadura no piso; d) ao ser cientificado da irregularidade, imediatamente procedeu ao conserto do piso, o qual foi restaurado e pavimentado, conforme atestado por agente da ANP; e) apesar disso foi multado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em virtude do ocorrido, mesmo após apresentar defesa administrativa informando o reparo do piso; f) sem possibilidade de desconstituir a multa no âmbito administrativo e sem condições financeiras de arcar com a multa que lhe foi imposta, o demandante ajuíza a presente demanda, a fim de anular a multa que lhe foi imposta. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes jurisprudenciais. Instruiu a inicial com documentos.

Despacho[1] que deferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita, as prerrogativas da Defensoria Pública da União e determinou a citação da Requerida.

A ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis apresentou contestação[2]. No mérito, que o Autor foi autuado pela constatação da seguinte infração[3]: armazenamento de 10 botijões P-13 cheios (Minasgás) e 12 botijões P-13 vazios (OM) sobre piso de terra, não plano e não nivelado; que o ato administrativo praticado pela ANP pautou-se na estrita legalidade e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o autor deixou de atender normas de segurança e estocagem; que as condições de segurança para armazenar e comercializar combustíveis estão previstas em normas regulamentares, em perfeita sintonia com o prescrito no art. 3º, VIII da Lei nº 9.847/99, e sua inobservância constitui ato infracional sujeito à aplicação de multa; que a alegação de regularização do pavimento na presença do fiscal é verdadeira, porém apenas reforça o caráter ilícito do fato; que existindo previsão legal específica para aplicação de sanção por descumprimento de normas de segurança e estocagem do GLP, qual seja o art. 3º, VIII da Lei n. 9.847/99, deve ser mantida a sanção, que foi aplicada, inclusive, no mínimo legal. Ao final, pugnou pela improcedência do pedido formulado na petição inicial.

A parte Autora apresentou réplica[4].

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido

Fundamentação

1. Inicialmente, cumpre frisar que o presente processo comporta julgamento antecipado da lide nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Pretende a parte Autora a anulação do auto de infração nº 175.709.2011.26.363226, lavrado pela Agência Nacional de Petróleo. São as seguintes as razões da referida autuação:

"Fica a empresa ora qualificada autuada por armazenar 10 (dez) botijões P-13 cheios (Minasgás) e 12 (doze) botijões P-13 vazios (OM) sobre piso não plano e não nivelado, sendo que os recipientes transportáveis de GLP devem ser armazenados sobre piso plano e nivelado, concretado ou pavimentado, de modo a permitir uma superfície que suporte carga e descarga, em local ventilado, ao ar livre, podendo ou não a área de armazenamento ser encoberta, o que constitui infração ao item 4.5 da Norma ABNT NBR 15.514:2007, estabelecida pelo Art. 1º da Resolução ANP nº 5/2008."

3. No caso em tela, a multa originada pelo auto de infração foi motivada pelo não cumprimento das condições mínimas de segurança, em especial a norma ABNT 15.514:2007, item 4.5, in verbis:

"4.5 Os recipientes transportáveis de GLP devem ser armazenados sobre piso plano e nivelado, concretado ou pavimentado, de modo a permitir uma superfície que suporte carga e descarga, em local ventilado, ao ar livre, podendo ou não a(s) área(s) de armazenamento ser encoberta(s)."

A tese defendida pela parte Autora é a de que tinha conhecimento de que os botijões de gás deveriam ser armazenados em local seguro, mas não conhecia os detalhes específicos da forma do respectivo acondicionamento, tampouco da manutenção de um piso reto, sem o mínimo desnível. E que seria totalmente desarrazoado supor que o postulante tivesse ciência desta norma, que nem em lei está prevista, mas em uma resolução da ABNT, bem como não seria acessível a um pequeno comerciante de um bairro pobre do Recife/PE. Esclareceu, ainda, que restaurou o pavimento danificado na presença do fiscal.

Realmente, resta induvidoso que a ANP, por seus Agentes,  nunca ministrou instruções básicas ao ora Autor, sobre as questões de segurança, principalmente sobre como deveria ser o piso da sua loja, quando lhe autorizou a funcionar como vendedor do produto em questão.

Antes de autuar, com aplicação de multa de valor exageradamente alto, R$ 20.000,00(vinte mil reais), para um micro comerciante como o Autor, embora sendo legalmente o valor mínimo, a ANP deveria tê-lo orientado quanto à construção e operacionalização do seu micro estabelecimento.

Aliás, a Lei nº 9.847, de 26.10.1999, na qual se encontrada fundamentado o noticiado auto de infração, é expressa no sentido de que fiscalizar não é apenas punir, mas também construir, operar, conforme consta expressamente do § 2º do seu art. 1º, verbis:

"§ 2o  A fiscalização abrange, também, a construção e operação de instalações e equipamentos relativos ao exercício das atividades referidas no parágrafo anterior".

No máximo, diante da mencionada situação, o Autor deveria ter recebido um auto de advertência e orientação para adaptar o seu micro estabelecimento comercial às exigências consignadas na Lei e nos atos administrativos da ANP, com explicações técnicas por parte de Agente da ANP de como fazer tais adaptações. Só numa segunda visita, caso ele não tivesse atendido essas exigências, é que poderia sofrer punição pecuniária.

Assim, como a ANP não seguiu a orientação da mencionada Lei, tenho que o referido auto de infração e multa devam ser cancelados, por absoluta nulidade.


Dispositivo

Posto isso, julgo procedentes os pedidos desta ação, decreto a nulidade do noticiado auto de infração, cancelo a respectiva multa e condeno a ANP a pagar ao advogado do Autor verba honorária que, à luz do § 4º do art. 20 do CPC, arbitro em R$ 1.000,00(hum mil reais), atualizados(correção monetária e juros de mora)a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, na forma e índices do manual de cálculos do CJF.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatória, por ser o valor inferior a sessenta salário mínimos (§ 2º do art. 475 do CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 06 de maio de 2015.

 

Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal, 2a Vara-PE

segunda-feira, 4 de maio de 2015

DESISTÊNCIA DE AÇÃO PROPOSTA CONTRA A UNIÃO. DIREITO DISPONÍVEL DA PARTE AUTORA. EXIGÊNCIA DE RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. LEGITIMIDADE, PORQUE PREVISTA EM LEI.


 Por Francisco Alves dos Santos Jr
 
 
 A desistência de ação, envolvendo direito disponível, proposta por particular contra a Fazenda Pública, só poderá contar com a aquiescência dos Procuradores desta quando a Parte Autora também renunciar ao direito sobre que se funda a ação, o que implicará em extinção do processo, com resolução do mérito, não possibilitando mais a sua reabertura. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial com efeito repetitivo, firmou o entendimento de que o dispositivo legal que faz essa exigência é legítimo, sendo pois legítima a exigência, neste caso, tal exigência feita pela Procuradoria da União.

 

EMENTA: - PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA CONTRA A UNIÃO.

 

A homologação da desistência de ação, fundada em direito disponível, proposta contra a União, por força de dispositivo legal e do entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, em recurso de efeito repetitivo, só pode ser homologada, se a Parte Autora também renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.

 

Relatório 

            A Autora, à fl. 443, requereu a desistência do feito, aduzindo que as tentativas de regularizar o pólo passivo da demanda não foram exitosas. Acrescentou que o imóvel objeto do processo é terreno acrescido de marinha, em regime de ocupação, o que impediria a usucapião pretendida.

            Intimada para se manifestar, a União discordou, à fl. 445, do pedido de desistência formulado, alegando que os seus Procuradores, por força do art. 3º da Lei nº 9.469, de 1997, só poderiam concordar com desistência de ação, se a Autora renunciasse expressamente ao direito objeto da pretensão.

            A Autora reiterou seus pedidos na petição atravessada à fl. 448.           

É o relatório. Passo a decidir. 

Fundamentação  

1.     Inicialmente, noto que foi negado à Autora, na via estadual, o benefício da Justiça Gratuita[1], tendo sido declinada a competência para esta Justiça Federal[2] e que o feito, após a distribuição nesta Justiça Federal, ainda não foi preparado.[3] Então, a Autora tem que recolher as custas, para que o feito tenha regular andamento., sob pena de indeferimento de plano, com extinção do processo, sem resolução do mérito e sua condenação em verba honorária.   

2.     A Autora desistiu desta Ação (fls. 443 e 448).

Entretanto, a União condicionou sua anuência à renúncia da parte autora ao direito em discussão, porque assim exige o art. 3º da Lei nº 9.469, de 1997 (fl. 445).       

2.1    – Examinemos a questão:

Realmente, reza mencionado dispositivo legal:

Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil).[4]

            A melhor doutrina ensina que isso só é possível quando se tratar de direito disponível.[5]  Estamos diante de uma questão que, com relação à Autora, particular, envolve direito disponível.

            A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ findou por considerar legítima essa exigência legal, em Recurso Especial de efeito repetitivo, assim ementado:     

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C
DO CPC. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. NÃO CONSENTIMENTO DO RÉU. ART. 3º DA
LEI 9.469/97. LEGITIMIDADE.

1. Segundo a dicção do art. 267, § 4º, do CPC, após o oferecimento da resposta, é defeso ao autor desistir da ação sem o consentimento do réu. Essa regra impositiva decorre da bilateralidade formada no processo, assistindo igualmente ao réu o direito de solucionar o conflito.  Entretanto, a discordância da parte ré quanto à desistência postulada deverá ser fundamentada,  visto que a mera oposição sem qualquer justificativa plausível importa inaceitável abuso de direito.

2. No caso em exame, o ente público recorrente condicionou  sua anuência ao pedido de desistência à renúncia expressa do autor sobre o direito em que se funda a ação, com base no art. 3º da Lei 9.469/97.

3. A existência dessa imposição legal, por si só, é justificativa suficiente para o posicionamento do recorrente de concordância condicional com o pedido de desistência da parte adversária, obstando a sua homologação.

4. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, após o oferecimento da contestação, não pode o autor desistir da ação, sem o consentimento do réu (art. 267, § 4º, do CPC), sendo que é legítima a oposição à desistência com fundamento no art. 3º da Lei 9.469/97, razão pela qual, nesse caso, a desistência é condicionada à renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação.

5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.[6]  

     Então, considerando-se que, com relação à Autora,  não se trata de direito indisponível, tem-se por legítimo o motivo alegado pela UNIÃO, qual seja, por força de Lei, só poderá concordar com a desistência se a Autora também renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

E nessa hipótese, a ação será extinta, com resolução do mérito(art. 269, V, CPC).

          Deve, pois, a Autora, ser intimada para dizer se, além de desistir desta ação, também renuncia, expressamente,  ao direito sobre o qual se funda esta ação, sob pena de dar-se prosseguimento ao feito.

 
2.2  –  A Autora também deve, de plano, conforme já dito acima, recolher as custas judiciais, aí sim sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito, uma vez que até o presente momento tais custas não foram recolhidas nesta Justiça Federal, não se lhe aproveitando as custas já recolhidas na Justiça Estadual, porque aqui há outro fato gerador desse tipo de tributo.

2.3   -                      E, em qualquer das situações, uma vez que os Réus foram citados, a Autora haverá de arcar com honorários advocatícios (art. 26, CPC).

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça-STJ:

      Assim já decidiu o STJ, in verbis:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL - HONORARIOS E CUSTAS DE SUCUMBENCIA - DESISTENCIA OCORRIDA DEPOIS DA CITAÇÃO.
I - IMPÕE-SE OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA A QUEM DEU CAUSA, COM CITAÇÃO APARELHADA, A INSTAURAÇÃO DE RELAÇÃO PROCESSUAL.
II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[7]
Decisão: POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE DAR PROVIMENTO.
                  

    
Conclusão
    

POSTO ISSO:

a)     concedo à Autora o prazo de 10(dez)dias para recolher as custas judiciais e juntar nos autos os respectivos comprovantes, sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito;

b)    e, no mesmo prazo, para dizer se concorda, ou não, com a renúncia ao direito sobre o qual se funda esta ação, ficando alertada que, caso não concorde com essa renúncia, o feito terá regular andamento, exceto se não recolher as custas, quando então ocorrerá o consignado na alínea anterior.

  
            P. I.

 
            Recife, 04.05.2015

 
            Francisco Alves dos Santos Jr

                Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 



[1] V. r. decisão de fl. 37, que foi ratificada nesta Justiça Federal(v. decisão de fl. 80).
[2] V. r. decisão de fl. 75, idem.
[3] V fl. 78 e seguintes.
[4] Disponível em http://www.planalto.gov.br/CCiVil_03/Leis/L9469.htm Acesso em 04.05.2015.
[5] Nesse sentido, NERY JÚNIOR, Nelson et NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil Comentado e Legislação Extravagante. 13ª Edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 625-626.[Verbete: V:14. Renúncia ao direito sobre que se funda a ação]
[6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça-STJ, Órgão Julgador: Primeira Seção, REsp 1.267.995/PB(2011/0173074-4), Relator Ministro Mauro Campbell Marques, data do julgamento 27/06/2012, publicado no Diário da Justiça Eletrônico – DJe de 03/08/2012, e na  DECTRAB vol. 217 p. 35. [efeito repetitivo].  
[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 80391/MG. Relator Ministro Waldemar Zveiter. Data da Decisão: 24-09-1996