quarta-feira, 15 de abril de 2015

INSCRIÇÃO NA OAB. AUDITOR DE TRIBUNAL DE CONTAS DE ESTADO. INCOMPATIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue decisão que trata de assunto de interesse daqueles que passam no exame  de ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, mas, por incompatibilidade(na decisão se indica qual a diferença entre incompatibilidade e impedimento), vêem-se impedidos de fazer o juramento e obter a sonhada 'carteira de advogado'. 
Boa leitura. 
Importante: Decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana M. C. Rocha Marques. 
PROCESSO Nº: 0802282-06.2015.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: A A DE O JR
ADVOGADO: A R S L
IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR, NO LUGAR DO JUIZ SUBSTITUTO

  DECISÃO


1-Relatório
A A DE O JR, qualificado na petição inicial, ajuizou este mandado de segurança em face de ato denominado coator que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que no segundo semestre de 2014 teria concluído o curso de Bacharelado em Direito no Centro Universitário Maurício de Nassau, e colado grau no dia 25/01/2015; que teria sido aprovado no XIV Exame de Ordem Unificado; que, em 22/01/2015, teria peticionado eletronicamente pedindo sua inscrição no quadro de Advogados da OAB, Seccional Pernambuco; que, juntamente com a petição eletrônica teriam sido anexados todos os documentos requisitados e necessários; que teria sido apresentada declaração da entidade pública a qual o Impetrante encontra-se vinculado, haja vista que seria Servidor Público Estadual e ocuparia o quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, onde exerceria, desde janeiro de 2009, o cargo de Auditor das Contas Públicas, cargo que faria parte do Grupo Ocupacional de Controle Externo (GOCE), conforme Lei Estadual nº 12.595/2004; que, após o pagamento da taxa e a assinatura das declarações, teria sido informado de que deveria aguardar um comunicado sobre a cerimônia de Juramento que ocorreria no dia 01/03/2015; que, no dia 26/02/2015, teria recebido um e-mail da Srª Maria do Carmo Araújo, Secretária da CSI/CSA/CEEO da OAB/PE, comunicando-o que o cargo de Auditor das Contas Pública do TCE/PE seria incompatível com a advocacia, razão pela qual o Impetrante deveria aguardar a notificação para comparecer a Sessão da Primeira Câmara, quando poderia fazer sustentação oral e defender o seu pleito; que o aludido e-mail seria relativo ao indeferimento do pedido de inscrição ao quadro dos Advogados da OAB/PE, com base na Súmula 02/2009, do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, em combinação com o art. 28, inc. II da Lei 8.906/94 e Súmula 01/2013 da OAB/PE; que teria sido surpreendido com a forma pela qual teria sido notificado, o que teria sido questionado pelo Impetrante em resposta ao mencionado e-mail; que a resposta ao seu e-mail apenas teria acontecido em 30/03/2015, muito tempo após o "ato coator" praticado e o juramento dos novos advogados, impedindo a sua inclusão, mesmo que sub judice; que, diante da ausência de informações e desse ato coator (e-mail enviado pela Sra. Maria do Carmo Araújo, Secretária da CSI/CSA/CEEO da OAB/PE), não teria comparecido ao ato solene de cerimônia de Juramento (ato de compromisso legal da profissão) que ocorreu no dia 01/03/2015; que o Impetrante não estaria inserido no rol de incompatibilidades em razão do seu cargo, pois a função exercida seria a de um servidor do Tribunal de Contas, sem poder de julgamento, e sempre necessitaria da autorização do Auditor Substituto para praticar seus atos e jamais poderia substituir um membro do TCE (ministros ou Conselheiros); que o cargo de Auditor Substituto seria incompatível com o exercício da Advocacia, possuiria seleção de ingresso diferenciada, teria sua remuneração em Subsídio e caracterizaria o "status" de "membro" do TCE, ao contrário da função do impetrante, que seria, exclusivamente, de assessoramento, e não teria poder de Direção; que, portanto, não haveria que se falar em incompatibilidade no caso do impetrante, mas sim de impedimento. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar determinando a expedição de ofício à Impetrada para que proceda ao registro do Impetrante no quadro de advogados da OAB/PE, disponibilizando ao mesmo numero e carteira de identificação profissional. Inicial instruída com procuração e documentos.
2-Fundamentação
2.1- A Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), relaciona os requisitos para a inscrição em seus Quadros, dentre os quais, o do não exercício de atividade incompatível com a advocacia, verbis:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho. (G.N.).
Ademais, estão arroladas no art. 28 do Estatuto da OAB as atividades consideradas incompatíveis (caso dos autos) com a Advocacia, e no art. 30 do referido Diploma Legal, os impedidos de exercer a Advocacia.
Eis a redação do art. 28 do EOAB, verbis:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. (G.N.).
Em tempo, ainda de acordo com o art. 27 do EAOB, a incompatibilidade determina a proibição total e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
2.2- No caso em análise, o Autor ocupa o cargo de Auditor das Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, regido, dentre outras normas, pela Lei nº 12.595, de 04 de junho de 2004, e pela Resolução TC nº 0015/2010, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco.
De acordo com o art. 108 da Resolução TC nº 0015/2010, os Auditores serão nomeados pelo Presidente do Tribunal, dentre cidadãos portadores de diploma de curso superior de Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, mediante concurso público de provas ou de provas e  títulos e que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de Conselheiro.
Por seu turno, a competência dos Auditores está elencada no art. 109 da aludida Resolução, verbis:
Art. 109. Compete aos Auditores:
I - elaborar proposta de voto, por despacho do Conselheiro-Relator, após a instrução dos processos, podendo solicitar-lhe diligências de qualquer natureza que entender necessárias à realização dos trabalhos;
II - mediante convocação do Presidente do Tribunal, observados o rodízio e a ordem de preferência:
a) exercer as funções inerentes ao cargo de Conselheiro, em caso de vacância, até novo provimento;
b) substituir os Conselheiros, em suas ausências e impedimentos;
III - mediante convocação do Presidente do Tribunal ou do Presidente de uma das Câmaras, substituir os Conselheiros para efeito de quórum, ou para completar a composição do Pleno ou das Câmaras, sempre que for comunicada a impossibilidade de comparecimento dos titulares à sessão;
IV - atuar junto ao Pleno e à Câmara, presidindo a instrução dos processos que lhes forem distribuídos para relatar, mesmo depois de cessada a substituição.
V- Nos processos que lhes forem distribuídos originariamente, relatar e presidir a instrução processual, apresentar propostas de deliberações, sem prejuízo de emitirem decisões interlocutórias.
Pois bem, embora os Auditores não sejam membros do Tribunal de Contas, na acepção jurídica do termo, podem vir a substituir os Conselheiros em suas ausências e impedimentos, o que torna incimpatível a função de Auditor com o exercício da Advocacia (EOAB, art. 28-II). Ademais, considerando que a atividade de Auditor do TCE possui nítido caráter decisório, também por esta razão, a respectiva atividade profissional é incompatível com o exercício da Advocacia (EAOB, art. 28, III).
Com efeito, consultando a legislação específica, não identifico a existência de distinção entre as funções de "auditor de contas públicas" e "auditor substituto", para o efeito pretendido pelo ora Autor, no sentido de que apenas os "auditores substitutos" é que teriam incompatibilidade com a advocacia.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do E. TRF-5ª Região, verbis:
ADMINISTRATIVO. AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS. ADVOCACIA. INCOMPATIBILIDADE. ART. 28, II, DA LEI 8.906/1994. DISTINÇÃO ENTRE AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS E AUDITOR SUBSTITUTO. DIFERENÇA NÃO CONTEMPLADA NA LEI. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.
1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido liminar consistente na inscrição de auditor de contas públicas nos quadros da OAB.
2. O art. 28, II, da Lei 8.906/1994 diz que membros dos tribunais e conselhos de contas possuem função incompatível com a advocacia, mesmo a exercida em causa própria.
3. Forçoso reconhecer, nos termos do referido artigo, a vedação legal para o exercício da advocacia para determinados cargos, inclusive o de auditor de contas públicas.
4. A lei não excepciona tal cargo da vedação legal. Não pode, assim, este eg. Tribunal fazê-lo.
3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
4. Embargos de declaração prejudicados. (PROCESSO: 00023560620114050000, AG113377/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/05/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 19/05/2011 - Página 207)
Diante do exposto, não verifico a presença da fumaça do bom direito, imprescindível à concessão da almejada medida liminar.
3-Conclusão
Posto ISSO, indefiro o pedido de concessão de medida liminar.
Notifique-se, ainda, a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal.
No momento oportuno, dê-se ciência, ainda, à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, na forma e para os fins legais.
Após, ao MPF.
Recife, 15.04.2015.

Francisco Alves dos Santos Júnior
       Juiz Federal, 2ª Vara/PE

terça-feira, 14 de abril de 2015

SÚMULA 345 DO STJ. CASO DE NÃO APLICAÇÃO DESSA SÚMULA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr


Como se sabe, por força da Lei nº 11.382, de 06.12.2006, introduziu-se no ainda vigente Código de Processo Civil de 1973 o art. 652-A, possibilitando a fixação de verba honorária na ação executiva de títulos extrajudiciais.
Não há regra semelhante para a execução de títulos judiciais, nos quais não tenha sido fixada verba honorária sucumbencial, como sói acontecer, por exemplo,  em ações civis públicas com pleitos de determinadas vantagens financeiras para determinados agrupamentos humanos ou ações coletivas, calcadas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor(Lei nº 8.078, de 1990)contra a Fazenda Pública e, posteriormente, os Substituídos Processuais iniciam a execução individualmente ou em pequenos grupos, gerando,  o processo principal, centenas e, às vezes, até milhares de ações executivas. Algumas vezes essas execuções são até patrocinadas por Advogados(as)que não participaram da ação principal. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, para tais casos, decidiu que a verba honorária é devida ao Advogado do Substituído Processual Exequente e esse entendimento findou por ser cristalizado na Súmula 345 desse Tribunal.
Na decisão que segue, essa matéria é debatida e nela se concluiu que não era caso de aplicação dessa Súmula.
Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0806959-16.2014.4.05.8300 - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

EXEQUENTE: E C S (e outros)
ADVOGADO: F P DE C
EXECUTADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR, NO LUGAR DO SUBSTITUTO

 

D E C I S Ã O

 

Relatório

A Parte Exequente deu início à execução, apresentando memória de cálculo, pedindo sua homologação e que a verba honorária contratual fosse retida e que tanto esta como a verba honorária sucumbencial fossem inscritas e requisitadas em nome da Sociedade de Advogados, pessoa jurídica. 

Depois a Parte Exequente juntou petição requerendo, com base na Súmula 345 do STJ, a condenação da Executada em verba honorária da fase executiva.

A UNIÃO teve vista dos autos, concordou com a memória de cálculos apresentada pela Parte Exequente e silenciou quanto ao pedido de sua condenação em verba honorária na fase executiva.

 Fundamentação

 Diante da concordância expressa da Executada com a memória de cálculo apresentada pela Parte Exequente, referida memória de cálculo merece ser homologada, para os fins de requisição de pagamento.

Também não há nada contra a retenção da verba honorária contratual, até mesmo porque essa retenção tem previsão na Lei do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,  e a requisição desta e da verba honorária sucumbencial em nome da Sociedade de Advogados, pessoa jurídica, também merece ser deferida primeiro porque a Executada não discordou e, segundo, porque não há, para tanto, nenhum impedimento legal.

 Quanto ao pedido de fixação de verba honorária da fase executiva, calcado Súmula 345 do Superior Tribunal de Justiça ("São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas"), não obstante o silêncio da UNIÃO, que não importa em confissão, em face da indisponibilidade dos seus direitos(art. 320-II do CPC), tenho que a Parte Exequente não está com a razão, porque os precedentes judiciais que deram origem a essa Súmula(cuja redação, data maxima venia, não é das melhores), admitiram essa verba honorária apenas quando a sentença da ação coletiva seja genérica e sem fixação de verba honorária. 

O E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão do EREsp nº 691.563(2005/010767-0), um dos precedentes que deram origem a sua Súmula 345, no voto do respectivo Relator, foi bem claro a respeito do assunto, pelo que transcrevo abaixo sua ementa e mencionado voto.

Eis sua ementa:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. A execução de sentença proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato difere da execução de sentença proferida em ação individual; nela há cognição a respeito da identificação do exequente como beneficiário do direito já reconhecido e acerca da liquidação do débito. Embargos de divergência conhecidos e providos.".[1]

Como essa ementa não é muito clara, vejamos a íntegra do voto do d. Relator, Ministro Ari Pargandler, que foi aprovado por unanimidade pela Corte Especial do referido E. Tribunal:

"EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

A divergência está comprovada.

Com efeito, lê-se no acórdão embargado:

"Conforme deixei anotado na decisão agravada, o mais recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal que vem sendo aplicado em iterativos julgados de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção dá conta de que, nas execuções movidas contra a Fazenda Pública por ela não embargadas e iniciadas após o advento da Medida Provisória nº 2.180-3501, não é cabível, a teor do art. 1º-D da Lei nº 9.49497, condenação a honorários advocatícios, tendo sido tal entendimento, inclusive, confirmado pela Corte Especial no julgamento dos EREsp-623.718, da relatoria do Ministro José Delgado, sessão de 17.11.04.

Esse posicionamento, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal, é de ser adotado mesmo naqueles casos - a exemplo do deste processo - em que se executa sentença proferida em ação ajuizada por sindicato. Ainda segundo a nossa jurisprudência, somente está excetuada da incidência do art. 1º-D da Lei nº 9.49497 a execução de título judicial que provenha de ação civil pública, o que, contudo, não é o caso dos autos" (fl. 189).

Já no acórdão indicado como paradigma (EREsp nº 475.566, PE) está dito:

"... A despeito de ser conhecida como um processo executivo, a ação em que se busca a satisfação do direito declarado em sentença de ação civil coletiva não é propriamente uma ação de execução típica. As sentenças proferidas no âmbito das ações coletivas para tutela de direitos individuais homogêneos, por força de expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 95), são condenatórias genéricas. Nelas não se especifica o valor da condenação nem a identidade dos titulares do direito subjetivo.  A carga condenatória, por isso mesmo, é mais limitada do que a que decorre das demais sentenças condenatórias. Sobressai nelas a carga de declaração do dever de indenizar, transferindo-se para a ação de cumprimento a carga cognitiva relacionada com o direito individual de receber a indenização. Assim, a ação de cumprimento não se limita, como nas execuções comuns, à efetivação do pagamento. Nelas se promove, além da liquidação do valor se for o caso, o juízo sobre a titularidade do exeqüente em relação ao direito material, para somente então se passar aos atos propriamente executivos.

Ora, a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.49497 destina-se às execuções típicas do Código de Processo Civil, não se aplicando à peculiar execução da sentença proferida em ação civil pública" (fl. 220).

Data venia, a melhor orientação está no paradigma, razão pela qual voto no sentido de conhecer dos embargos de divergência, dando-lhes provimento para restabelecer a decisão de primeiro grau, que fixou os "honorários advocatícios em 5% sobre o valor atualizado do débito" (fl. 35)![2].".

     Então, não é o caso destes autos, na qual  a ação, embora proposta por Entidade de Classe, tinha conteúdo mais de ação plúrima que de ação coletiva e nada teve de ação civil pública. Por outro lado, mesmo que se entenda que se trata de ação coletiva, a respectiva sentença não teve conteúdo genérico, pelo contrário, teve conteúdo bem específico e nela foi fixada a verba honorária sucumbencial que, inclusive, está sendo também executada.

     Cabe ainda registrar que a execução por grupos de Substituídos Processuais decorreu de decisão judicial do Juiz do processo de conhecimento, para evitar prejuízos à defesa, na fase executiva, da Executada, mas que não trouxe nenhum adendo quanto à apuração do valor de cada Substituído Processual, havendo mera execução de sentença de conteúdo específico.

     Nessa situação, o pleito para fixação de verba honorária, à luz da Súmula 345 do STJ, embora não impugnado pela UNIÃO, não merece acolhida.

     Caso esse pleito fosse atendido, teríamos, com relação à verba honorária sucumbencial,  um verdadeiro bis in idem

     O Valor bruto da execução é de R$ 185.590,17(cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais e dezessete centavos), devendo ser deduzido o valor do PSS e as parcelas de verba honorária.

     Conclusão

     Posto isso:

     a) homologo os cálculos apresentados pela Parte Exequente (v. resumo de cálculos) e fixo o crédito exequendo na data da elaboração da conta, abril/2014, no valor de R$ 185.590,17 (cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais e dezessete centavos), do qual deve ser deduzida a parcela do PSS.
      b) indefiro a pleiteada verba honorária à luz da Súmula 345 do STJ e defiro a retenção, a favor dos Advogados que patrocinaram a causa,  da verba honorária contratual, no percentual de 5%(cinco por cento), observado o "resumo de cálculos" ora homologado,  ante os termos dos contratos de honorários acostados, bem como o pleito para que tanto essa verba como a verba honorária sucumbencial sejam  inscritas e requisitadas em nome da sociedade de advogados, pessoa jurídica.

      c) Expeçam-se os requisitórios, com as cautelas de praxe e observando o acima consignado.

P.I.

Recife, 13.04.2015

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

 




[1]  Julgado em 17.05.2006, publicado no DJ de 26.06.2006, p. 82 ena RSSTJ, vol. 30, p. 40.  Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=ERESP+691563&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=39 
Acesso em 13.04.2015. 

Acesso em 13.04.2015.



Número do processo: 0806959-16.2014.4.05.8300
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:
Francisco Alves dos Santos Júnior
Data e hora da assinatura: 13/04/2015 17:55:48
Identificador: 4058300.984904

https://pje.jfpe.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

15041313271236200000000986192