terça-feira, 17 de janeiro de 2012

NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE GESTÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue uma nova sentença sobre ato de gestão, mediante aplicação de regra da nova Lei do Mandado de Segurança. Faz-se referência a outra sentença deste juiz, que já foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sobre o mesmo assunto.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              5ª VARA





Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº  0002907-78.2012.4.05.8300              Classe 126

Impetrante: P P DE S DE S LTD

Adv.: A B N, OAB-PE nº

Impetrado(a): SUPERINTENDENTE DA CHESF



Sentença tipo C



                Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

                Ato de gestão não pode ser impugnado via mandado de segurança(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

                Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.



               Vistos, etc.

               P P DE S DE S LTD, qualificada na petição inicial, por advogado regularmente constituído, impetrou este mandado de segurança no dia 17.01.2012, contra ato do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF que a inabilitou no pregão eletrônico PG 1.92.2011.3970, que tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza, bem como contra a decisão que declarou referida licitação fracassada. Alega a Impetrante que se sagrara vencedora na sessão pública, porque apresentara o menor preço, mas, na fase de habilitação, fora inabilitada porque não teria atendido “a alínea “c”, Caderno IV, item 8.12 da Seção I do Edital”. A Impetrante informa que recorrera na via administrativa, mas o seu recurso não teria sido acolhido e sustenta que a exigência feita pela Comissão, na qual se calcou a decisão ora atacada, registro da demonstração do resultado no livro Diário, autenticado pela Junta Comercia,  exigência essa que não constaria do Edital, pois este exigiria apenas o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício. Faz inúmeras considerações, informa que a CHESF publicara nova licitação para o mesmo fim, com data para firmar contrato com o vencedor em 18.01.2012, pede medida cautelar suspendendo no novo certamente e determinando sua contratação e no final seja concedida a segurança definitiva, reconhecendo o seu direito, que seria líquido e certo, de ser habilitada e declarada vencedora do noticiado pregão eletrônico.

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos.

É o relatório.

Passo a decidir.

 Fundamentação

               1. A Impetrante informa na petição inicial, que o pregão em questão tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza.

Essa, sem dúvida, não é a atividade fim da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF, pois, como se sabe, sua atividade fim é produzir e vender energia hidro-elétrica.

Então, estamos diante de um ato de gestão, praticado pela Autoridade apontada como coatora, o Sr. Dirigente máximo da referida Companhia.

Como se sabe, o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão.

Nesse sentido decidi em sentença lançada nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8,  Classe 126,  Mandado de Segurança, tendo por  Impetrante E E LTDA Adv.: Dr. A N V J, OAB-BA nº,  e por Impetrado o  DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, ou seja, a mesma Autoridade Impetrada no presente mandado de segurança, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:



“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.”[1]

             2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de a Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

             Conclusão

 POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária. 

Custas pela Impetrante.


P.R.I.

 Recife, 17 de janeiro de 2012.

          Francisco Alves dos Santos Júnior
              Juiz Federal, 2ª Vara-PE, no exercício
              da 5ª Vara Federal-PE.



[1]  PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349