segunda-feira, 28 de julho de 2014

ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr


     Segue sentença, que trata de matéria tributária, envolvendo o problema da substituição processual por Entidade de Categoria Economia(empresarial), o prazo de duração da suspensão dos processo sob controle difuso, quando a mesma matéria está em processo sob controle concentrado perante o Supremo Tribunal e a questão de mérito, a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS.
    Boa leitura.



Juiz: Francisco Alves dos Santos Jr

Processo nº 000740846.2010.4.05.8300, Classe 29  Ação Ordinária

Autora: CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DO CABO DE SANTO AGOSTINHO-PE

Adv.: N W F. R, OAB-PE ... e OAB/SP nº .....

Requerida: UNIÃO(FAZENDA NACIONAL).

Adv.: J O de A B, Procuradora da Fazenda Nacional.

 

Registro nº ...............................

Certifico que  registrei esta sentença às fls. ....................

Recife, ......../......../2014

 

SENTENÇA TIPO “A”

 
 

EMENTA:- TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.  

Como esta ação foi proposta depois da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 2005, é quinquenal a prescrição das parcelas a restituir/compensar, segundo decidiu o Plenário do STF no julgamento do RE nº RE 566.621/RS. 

O valor do ICMS não faz parte da receita bruta nem do faturamento do Contribuinte, logo não pode fazer parte da base de cálculo da COFINS e do PIS, seja essa base de cálculo receita bruta ou faturamento.  

Prescrição Quinquenal. Procedência parcial.
 

Vistos, etc.

1.    Relatório

A CÂMARA DOS DIRIGENTES LOJISTAS DO CABO DE SANTO AGOSTINHO propôs, em 27/05/2010, esta Ação de Repetição e/ou Compensação de Indébito Tributário, pelo rito ordinário, em face da UNIÃO, requerendo a imediata compensação dos valores recolhidos em valor superior ao realmente devido da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS-PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, ambas incidentes sobre a receita bruta auferida, sem as restrições impostas pelo art. 170-A do CTN, bem assim a abstenção da prática de qualquer meio de cobrança. Requereram, ainda, que sobre os valores a ser compensados incidissem correção monetária e juros de mora, estes no percentual de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido e da taxa SELIC a partir de 01.01.1996 ou, subsidiariamente, dos mesmos índices de juros e correção monetária aplicados pela Requerida quando da cobrança dos créditos tributários. Argumentaram a inconstitucionalidade do art. 3.º, § 1.º da Lei n.º 9.718, o que culminara com sua revogação pela Lei n.º 11.941/2009, autorizando o recolhimento do PIS e da COFINS pela base de cálculo prevista da LC n.º 70/1991, o que asseguraria aos Autores o direito à imediata compensação e/ou restituição dos créditos das parcelas que teriam sido indevidamente pagas. A parte autora juntou procuração, fls. 17-18 e demais documentos às fls. 21-45.

Decisão, à fl. 48, determinando o sobrestamento do feito, diante da medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 18.

A Parte Autora, às fls. 50-51, requereu a reforma da decisão de fl. 48.

Decisão, às fls. 54-55, limitando o número de cinco Autores nesta ação; determinando que aqueles que ficassem no pólo ativo deste feito, comprovassem a situação de contribuintes dos tributos em questão; e, sucessivamente, caso a Parte Autora providenciasse o desmembramento do feito, que cada processo que viesse a surgir, bem como este, fosse suspenso, pelos motivos já consignados na decisão de fl. 48.

Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos às fls. 57-59.

Decisão, às fls. 60-62, dando provimento  aos embargos, revogando a decisão de fls. 54-55, e determinando que, após citação da parte demandada, que o feito fosse sobrestado, em face da decisão exarada nos autos da ADC/18.

A Parte Autora, às fls. 67-68, noticiou a interposição de Agravo de Instrumento e juntou cópia do referido recurso às fls. 69-84.

Contestação da União, às fls. 83-113, arguindo as seguintes preliminares: a) incompetência absoluta do Juízo; b) ilegitimidade ad causam da Câmara dos Dirigentes Lojistas como substituta processual; c) ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação; d) falta de comprovação de pagamento das verbas alegadas. Como prejudicial ao exame do mérito, arguiu a prescrição das parcelas recolhidas há mais de cinco anos da propositura da ação. No mérito aduziu, em suma: a) ausência de aproveitamento da declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/99, uma vez que pronunciada em sede de controle difuso, nos autos do RE 346.084/PR; b) apesar de o referido dispositivo legal ter sido revogado pela Lei nº 11.941/09, posteriormente, a Lei nº 10.833/2003, teria estabelecido, de forma válida, que a base de cálculo da COFINS seria o faturamento, de modo que seria impossível determinar à União a abstenção de lançar/cobrar a COFINS,  cujo fato gerador tenha ocorrido sob a égide da Lei nº 10.833/03, do mesmo modo em relação ao PIS, em virtude do disposto no art. 1º da Lei nº 10.637/02; c) para se saber a base de cálculo adotada pelo contribuinte, deveria ser realizada perícia ou fiscalização pela Receita Federal nos livros da Empresa; d) seria necessário que a Parte Autora demonstrasse a tributação de receitas que ultrapassassem o conceito de faturamento ou receita bruta; e) na eventualidade de se declarar procedente o pedido, que fosse observado o prazo prescricional qüinqüenal; f) seria imprescindível observar os preceitos contidos no art. 170-A, do CTN, bem como a incidência da SELIC.

Réplica às fls. 117-129.

Decisão, às fls. 127-128, na qual se reconheceu a competência do Juízo para processamento da causa, com chamamento do feito à ordem e determinação do  cumprimento de diligências a cargo da Parte Autora para emenda da inicial, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos arts. 283 e 284 do CPC.
A Parte Autora noticiou, às fls. 133-150, a interposição de agravo de instrumento contra o decisum de fls. 127-128.

Despacho, à fl. 151, mantendo a decisão agravada.

Petição da UNIÃO(Fazenda Nacional), às fls. 152-154, em que se requereu o indeferimento da inicial, por alegada ausência do cumprimento pela Parte Autora do disposto na decisão de fls. 127-128.
Certidão, às fls. 155-160, acerca do andamento processual dos agravos interpostos pela parte autora contra a decisão de fls. 60-62(AGTR118604PE) e fls. 127-128 (AGTR109540PE.

Sentença, às fls. 162-164, assinada pelo magistrado CLÁUDIO KITNER, em cujo dispositivo pode-se ler: “POSTO ISSO, com base na fundamentação supra, indefiro a petição inicial (art. 295-VI c/c Parágrafo Único do art. 284, todos do CPC) e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito (art. 267, I, do CPC), para todos os fins de direito.”.

Recurso de apelação da parte autora, às fls. 166-177.

Contrarrazões da União, às fls. 181-185.

No TRF/5ª R, o voto do Relator, à fl. 191,  no qual consta : “ ...dou provimento à apelação, reformando a sentença vergastada, a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para o prosseguimento da demanda.”  Esse voto foi acolhido pelos demais magistrados da Terceira Turma da referida Corte, dando origem ao Acórdão de fl. 193.

Certidão de trânsito do Acórdão, à fl. 195.

Agravo 0012727-63.2010.4.05.0000 julgado prejudicado (fl. 201).

Certidão de trânsito do Agravo0012727-63.2010.4.05.0000, à fl. 202.

Informação acerca do AGTR118604PE (fls. 204-208) extraída do site do TRF 5ª Região, consoante certidão de fl. 203.

Fundamentação

Matérias Preliminares

1.      A Preliminar de incompetência absoluta deste juízo, levantada na contestação da UNIÃO, já foi enfrentada e rejeitada na decisão de fls. 127-128vº, que transitou em julgado.

2.      A preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da Autora também se encontra superada, porque o TRF/%ª, no acórdão indicado no relatório supra, no qual anulou a sentença deste juízo, reconheceu essa legitimidade.

3.       A preliminar de ausência de documentação não merece acolhida, porque como estamos diante de tributos submetidos a lançamento por homologação, caso o pedido seja procedente,  a Autora e as Empresas a ela associadas apurarão, na fase executiva, o valor a que pagaram a mais que o devido e executarão os respectivos pedidos de restituição ou, optativamente, efetuarão as respectivas compensações, cabendo à Receita Federal, nesta última hipótese,  examinar a correção desses cálculos e, se for o caso, exigir, via lançamento revisional, eventuais compensações indevidas.

4.      Ainda preliminarmente, cabe esclarecer que consta no site do Supremo Tribunal Federal – STF, quanto à Ação Direta de Constitucionalidade nº 18  MC/DF:

“Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas. No mérito, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deferiu a medida cautelar, nos termos do voto do relator. Votou o

Presidente, Ministro Gilmar Mendes.

 Plenário,13.08.2008.”.[1]

 

Consta que essa Decisão do STF foi retificada, verbis:

 

“Decisão: Retificada a decisão proferida na assentada de 13 de agosto de 2008 para constar que, no mérito, ficaram vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que indeferiam a medida cautelar. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 17.09.2008.”.[2] 

Eis como ficou a Ementa:

Ementa EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195, inciso I, alínea "b", da CF). Exclusão do valor relativo ao ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal.[3]

     Assim, por essa Decisão o próprio STF ficou liberado para julgar Recursos Extraordinários de casos individuais, difusos, relativas ao mesmo assunto, antes mesmo de julgar essa Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 MC/DF, jurisdição concentrada, enquanto os demais Órgãos do Judiciário de todo o Brasil teriam que esperar.

     A suspensão do julgamento dos processos envolvendo o assunto nos demais Órgãos do Judiciário de todo o Pais, por 180(cento e oitenta)dias, foi sendo sucessivamente prorrogada por mencionado C. Tribunal até que, na sessão realizada em 25.03.2010[4][1], foi expressamente consignado que a prorrogação se daria pela última vez[5][2].  

Ressalto, ainda, que, conforme consulta à movimentação processual recente da mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, constata-se que foi encaminhado ao C. Supremo Tribunal Federal  um ofício tombado sob o nº 0003.000308-9/2011, originário da 3ª Vara da Justiça Federal de Alagoas, no qual, segundo informações constantes às fls. 1203-1204 dos autos do Mandado de Segurança tombado sob o nº 0004626-32.2011.4.05.8300 em trâmite nesta 2ª Vara/PE, foi formulado questionamento à mencionada C. Corte acerca da renovação do prazo de suspensão das demandas judiciais em curso ou se houve julgamento da mencionada ADC. Em resposta, conforme consignado à fl. 1204 do aludido MS, o servidor do C. Supremo Tribunal Federal restringiu-se a mencionar que a última deliberação do Tribunal em relação ao referido processo teria se dado em 25 de março de 2010, ou seja, a de determinar a prorrogação pela última vez a eficácia da medida liminar. 

Pois bem. 

Sobre o tema, a Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal é clara ao fixar o prazo máximo para a suspensão do feito:

“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.” (original sem grifos). 

Diante do contexto posto, no qual o C. Supremo Tribunal Federal não renovou a prorrogação nem tampouco julgou a demanda que lhe foi apresentada, há de se considerar ineficaz a decisão liminar prolatada nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade-ADC nº 18 MC/DF, acima transcrita, e, consequentemente, proceder-se ao regular processamento do presente feito.

Além disso, tenho que a suspensão do processo por tempo indeterminado não se coaduna com a garantia prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.  

Sendo assim, passo à apreciação e julgamento desta ação.
 

Matérias de Mérito
       
         
           1 - Exceção de prescrição 

Com relação a tributos indiretos, caso dos autos, havia firme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça-STJ, no sentido de que, na repetição de indébito, retroagiria a 10(dez)anos, correspondentes a 5(cinco)anos de decadência para a Fazenda Pública homologar os procedimentos do Contribuinte e 5(cinco)de prescrição para o Contribuinte requerer.

Mas veio à luz a Lei Complementar nº 118,de 2005, que entrou em vigor em 09.06.2005, estabelecendo que esse prazo seria de apenas 5(cinco) anos, contados do pagamento indevido.  O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE 566.621/RS, findou por decidir que mencionado prazo prescricional, depois do advento dessa Lei Complementar  seria de cinco anos para as ações propostas  depois da sua entrada em vigor e continuaria sendo de 10(dez)anos para as ações propostas antes da sua entrada em vigor. Como a Autora propôs esta ação em 27.05.2010 e a Lei Complementar 118, de 2005, entrou em vigor em 09.06.2005, tem-se que estão prescritas as parcelas do quinquênio anterior, quais sejam, as parcelas anteriores a 27.05.2005.
 

2 -  A questão de Mérito Propriamente Dita 

2.1.        A respeito do mérito da matéria ora sob análise, venho julgando, desde junho de 2008, na forma que segue, julgamentos esses que foram suspensos por conta da acima noticiada r. decisão do Ministro Relator do C. Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/2008, MC/DF.

2.2.        A controvérsia dos autos cinge-se à pretensão de que não se inclua o valor do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, imposto esse de competência dos Estados e do DF, na base de cálculo da  contribuição para o PIS e da COFINS. E, ainda, a restituição das parcelas que já foram pagas ou, subsidiariamente, autorização para proceder à compensação dos respectivos valores já recolhidos, retroativamente a dez anos, com correção monetária e juros de mora de 1%(um por cento)ao mês, até o advento da tabela SELIC, após a qual a atualização deve ser feita por essa tabela. .

 Há uma Súmulas do STJ que trata do então ICM na base de cálculo, do PIS, refiro-me à Súmula nº 68, que tem o seguinte texto: “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS”,  e à Súmula nº 94: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo  do FINSOCIAL.”.

  2.3 - Mas o assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal - STF,  nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785-MG, e seis dos seus Ministros, em sessão Plenária, já firmaram o entendimento no sentido da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que obrigam a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, havendo apenas um voto em sentido contrário, este da lavra do Ministro Eros Grau(hoje aposentado), estando o julgamento suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

 Os Ministros Gilmar Mendes(que pediu vista dos autos) e  Celso de Mello, Ellen Gracie(aposentada) e Joaquim Barbosa (que já pediu aposentadoria)ainda não votaram.

Embora o julgamento desse Recurso Extraordinário ainda não esteja concluído, com a antecipação do voto de seis dos seus Ministros, o C. STF findou por firmar o seu entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, pois, ainda que os demais cinco Ministros concluam em sentido contrário, não há mais como mudar esse entendimento, uma vez que referida Corte é composta de apenas 11(onze) Ministros.

 Para elucidar a questão, cumpre trazer a notícia veiculada no Informativo do C. Supremo Tribunal Federal: 

“INFORMATIVO     37

 TÍTULO:  ICMS na Base de Cálculo da COFINS PROCESSO RE – 240785 ARTIGO
 
O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91 ? v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Carmen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (?Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento). O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. (RE-240785)”

Aliás, como bem dito pela UNIÃO, na sua contestação, o Supremo Tribunal Federal – STF, já decidiu no mesmo sentido no julgamento, sob controle difuso, do RE 346.084.


2.4 - É verdade que o acima noticiado entendimento do C. Supremo Tribunal Federal envolve apenas a COFINS, mas a Contribuição PIS tem a mesma base de cálculo, logo para esta aplica-se o mesmo raciocínio.

 2.5 - Acresça-se aos argumentos dos d. Ministros do C. Supremo Tribunal Federal, que não se incluem na receita bruta(atual base de cálculo da COFINS e do PIS), os impostos não cumulativos, conforme expressa regra do Parágrafo Único do art. 279 do vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999.


2.6  A UNIÃO argumenta, na sua defesa, que §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/99, uma vez que pronunciada em sede de controle difuso, nos autos do RE 346.084/PR; b) apesar de o referido dispositivo legal ter sido revogado pela Lei nº 11.941/09, posteriormente, a Lei nº 10.833/2003, teria estabelecido, de forma válida, que a base de cálculo da COFINS seria o faturamento, de modo que seria impossível determinar à União a abstenção de lançar/cobrar a COFINS,  cujo fato gerador tenha ocorrido sob a égide da Lei nº 10.833/03, do mesmo modo em relação ao PIS, em virtude do disposto no art. 1º da Lei nº 10.637/02; c) para se saber a base de cálculo adotada pelo contribuinte, deveria ser realizada perícia ou fiscalização pela Receita Federal nos livros da Empresa; d) seria necessário que a Parte Autora demonstrasse a tributação de receitas que ultrapassassem o conceito de faturamento ou receita bruta;...”  

Não importa a mudança da base de cálculo receita bruta total para faturamento, porque tanto naquela como nesta não se justifica, no campo jurídico-financeiro, manter-se o valor do ICMS em ambas, porque, como já devidamente demonstrado, esse valor não faz parte da receita bruta, tampouco do faturamento da Autora e das suas Associadas, pois configura-se como receita do da Unidade da Federação onde ocorreu o fato gerador desse imposto, sendo, por isso, recolhido pela Empresa Contribuinte para essa Unidade da Federação.  Aliás, o Supremo Tribunal Federal – STF tem firme entendimento que receita bruta e faturamento confundem-se, verbis:
  

AGTE.(S)            : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

AGDO.(A/S)          : WAJDI IBRAHIM CONSTRUCAO E EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S)           : FREDERICO DE MOURA THEOPHILO

AGDO.(A/S)          : IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA REFÚGIO LTDA

Ementa

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. LOCAÇÃO DE BENS. REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC 20/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. LIMITES. A decisão agravada está em harmonia com a tradicional jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca do conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, no sentido de equivaler à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Precedentes do Plenário: RE 150.755, DJ 20-08-1993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e
346.084, DJ 15-08-2006. Embora se identifiquem decisões dissonantes, esta robusta orientação do Tribunal Pleno não foi superada. E enquanto não o for, há de ser respeitada. Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito à EC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, dados os limites do conceito constitucional de faturamento, que não alcança receitas provenientes de fontes diversas da alienação de mercadorias e da prestação de serviços. Agravo regimental conhecido e não provido.

Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, em 20.11.2012.

Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012
RDDT n. 210, 2013, p. 194-202”[7]

 
Em finanças públicas, todos os ingressos, em sentido lato, figuram no orçamento público e na contabilidade pública como receita pública, mas em sentido restrito ou estrito receita pública é somente aquela que entra nos cofres públicos definitivamente, não tendo a Fazenda Pública, mais tarde, que devolver qualquer quantia para quem quer que seja, devendo apenas destiná-las a obras e serviços públicos. Assim, por exemplo, os impostos são receitas públicas propriamente ditas, mas o empréstimo compulsório corresponde apenas a mero ingresso. [6]

Então, pertinente a doutrina de Geraldo Ataliba e de Bernardo Ribeiro de Moraes, segundo os quais, para o caso concreto, relativamente à Parte Autora,  o valor do ICMS para esta representa mero ingresso, sendo receita propriamente dita apenas os demais valores da venda dos seus bens comerciais e são esses valores que devem compor a base de cálculo da COFINS e do PIS.

2.7  Data maxima venia, relativamente aos tributos diretos ou indiretos, não diviso diferença entre a compensação das Leis nº 8.383, de 1991, e 9.430, de 1996, com a compensação do art. 170 do Código Tributário Nacional, como alegam alguns, baseados em entendimento que se desenvolveu no E. Superior Tribunal de Justiça.

 É que o art. 170 traça apenas regras gerais para o sistema tributário brasileiro(art. 146 da Constituição da República), de forma que qualquer forma de compensação tributária só poderá ser concretizada com Lei Ordinária do respectivo Ente Tributante(União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Assim, data maxima venia, não se pode dizer que a Lei Ordinária de um desses Entes Tributantes adota uma forma de compensação, paralelamente à prevista na Lei Complementar(o Código Tributário Nacional). Aquela, sempre decorre desta, e terá a forma que o Legislador Ordinário do Ente Tributante quiser, agora com as limitações do art. 170-A do Código Tributário Nacional. E, quanto a este dispositivo, não diviso nenhuma inconstitucionaldiade, porque veio ao mundo jurídico como em Lei Complementar de cunho geral, para então por fim a abusos que vinham sendo cometidos por certos setores do Poder Judiciário, que autorizavam indiscriminadamente compensações tributárias, em contrariedade ao princípio da segurança jurídica, compensações tais que muitas vezes, finalisticamente, conforme se constatou em diversos casos, não eram pertinentes.

A Impetrante não sofrerá prejuízo, porque as parcelas a compensar serão atualizadas pela tabela SELIC, conforme § 4º do art. 39 da Lei nº  9.250, de 1995, Lei essa que, nesse particular, por ser especial, não foi modificada por Leis posteriores, como a Lei nº 11.960, de 2009[8], de cunho administrativo, que vincula a atualização a índices da caderneta de poupança.

 E a este caso não se aplica a legislação anterior à que criou a Tabela SELIC, porque, como se constata no subtópico supra sobre prescrição, serão compensadas apenas parcelas eventualmente pagas indevidamente a partir de 27.05.2005, quando já em vigor a legislação instituidora da mencionada Tabela.

2.8 -  A Autora e suas Associadas, caso optem pela compensação, na fase executiva, não necessitarão submeter-se aos trâmites burocráticos previstos na Lei nº 9.430, de 1996, e nos atos administrativos dela decorrentes, relativos a esse assunto, porque por mencionada legislação a Autoridade Administrativa poderá indeferir o respectivo pedido e, no presente caso, a Parte Autora já terá uma decisão judicial, transitada em julgado, autorizando-lhe a compensação, que não pode mais ser submetida ao crivo meritório do d. Julgador Administrativo.

Obviamente, o poder-dever de fiscalizar e lançar eventuais diferenças, que venham a ser apuradas posteriormente pela Administração Tributária, via respectiva Agente Administrativo, fica ressalvado, posto que a Parte ora Autora poderá efetuar cálculos de forma errada, à margem da decisão judicial, para concretizar a operação, no que caberá a revisão administtrativa.

2.9 – Em face da prescrição da metade da pretensão da Autora, tenho que houve sucumbência proporcional, assim não há que se falar em condenação de qualquer das Partes em verba honorária sucumbencial, devendo a Autora ser condenada a pagar apenas metade das custas processuais.

Conclusão

POSTO ISSO:
 
a)Rejeito a preliminar da defesa da UNIÃO, na qual pugnou pelo indeferimento da petição inicial, por alegada ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação

b)acolho a exceção de prescrição e pronuncio a prescrição das parcelas do quinquênio anterior ao da propositura desta ação, quais sejam, as anteriores a 27.05.2005, uma vez que esta ação foi apresentado no protocolo da Distribuição em 27.05.2010, e dou este processo por extinto, relativamente a tais verbas, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil);

 c) quanto às verbas não prescritas, adotando o entendimento Supremo Tribunal Federal – STF, acima referido, reconheço a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que impõem a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo(seja receita bruta total, ou na base de cálculo faturamento, tanto da COFINS como do  PIS e condeno a UNIÃO a, ex nunc, deixar de exigir mencionada prática e, ex tunc, observada a prescrição quinquenal, a restituir à Autora e as suas Associadas as respectivas parcelas dessas Contribuições que incidiram sobre o valor do ICMS e foram efetivamente recolhidas aos cofres da Fazenda Nacional, comprovação essa a ser examinada na fase executiva, devendo tais parcelas ser atualizadas pelos índices da tabela SELIC, acrescida de 1%(um por cento)no mês da efetiva restituição, podendo a Autora e suas Associadas optarem por compensar tais parcelas, com idêntica atualização, com cotas vincendas de tributos federais que possam, legalmente, ser objeto de compensação, observado  o estabelecido no subitem “2.8” supra, no que diz respeito à efetivação dessa compensação, sem prejuízo do poder-dever de a Administração Pública, pelo Agente legalmente autorizado. fiscalizar e realizar lançamento revisional de ofício, caso a Autora e/ou suas Associadas compensem parcela superior àquela a que fazem jus, à luz desta sentença.

Outrossim, tendo em vista a sucumbência parcial, condeno a Autora na na metade das custas processuais.

Sem verba honorária, em face da sucumbência parcial.

De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

 
Recife, 28 de julho de 2013.
 

Francisco Alves dos Santos Jr

  Juiz Fedeal, 2ª Vara-PE