Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Plenário do STF concluiu que a Contribuição sobre a Folha de Salários incide também sobre o valor de 1/3 Constitucional de Férias. Quanto às demais verbas que devem ser excluídas, continua-se aplicando julgado de efeito repetitivo do STJ.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0816546-52.2020.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
ADVOGADO: A A Da S e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
DECISÃO
1. Relatório
D R DE P LTDA., qualificada na Inicial, impetrou, em 09/10/2020, este "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR" em face de ato pretensamente coativo e que teria sido praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Alegou, em síntese, que: seria uma sociedade empresária com finalidade eminentemente lucrativa e que, no desempenho de seus objetivos sociais, utilizaria mão de obra celetista; estaria enquadrada como Contribuinte das Contribuições Previdenciárias Patronais, que declararia e recolheria aos cofres federais com base em sua "folha de salários"; a Impetrante sempre teria calculado a Contribuição Previdenciária de sua alçada considerando a integralidade das verbas pagas aos seus empregados, sem excluir aqueles valores de caráter não-remuneratório, como: Aviso Prévio Indenizado, Décimo-Terceiro Salário Indenizado, Auxílio Doença, Auxílio Acidente, Terço Constitucional de Férias, Férias Indenizadas e descontos de Vale Transporte, Vale Alimentação e sobre Planos de Saúde; a Contribuinte buscaria o reconhecimento de seu direito líquido e certo, mormente para: (a) ter o seu direito à restituição - via compensação ou precatório - daquilo que excessivamente pagou nos últimos 5 (cinco) anos; e, de agora em diante, (b) apurar a Contribuição Previdenciária Patronal com as exclusões devidas, referentes à verbas não-remuneratórias. Discorreu sobre a compensação e as verbas indicadas. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Pugnou, em caráter liminar: "ii) a concessão de tutela provisória de evidência - ou, subsidiariamente, de urgência - para fins de autorizar a imediata apuração fiscal nos moldes pretendidos no pedido "vii.2)" e suspender a exigibilidade dos créditos tributários que venham a ser lançados pelo Fisco Federal em virtude disto; iii) na hipótese de acatamento do pedido imediatamente antecedente "ii)" - por decisão, sentença ou acórdão - a proibição de a Fazenda Pública lançar multas em desfavor da impetrante, consoante impõe o artigo 63 da Lei nº 9.430/1996." No mérito, requereu: "vii.2) a declaração do direito líquido e certo à exclusão dos valores de Aviso Prévio Indenizado, Décimo-Terceiro Salário Indenizado, Auxílio Doença, Auxílio Acidente, Terço Constitucional de Férias, Férias Indenizadas e descontos de Vale Transporte, Vale Alimentação e de Planos de Saúde, para fins de apuração da Contribuição Previdenciária Patronal; vii.3) o reconhecimento judicial do direito à compensação tributária dos valores adimplidos à título de Contribuição Previdenciária Patronal, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração deste writ e no curso desta demanda (até o trânsito em julgado), na proporção das verbas de natureza não-remuneratória que deixaram de ser excluídas de sua respectiva base de cálculo (pedido "vii.2")". Atribuiu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.
Vieram-me os autos conclusos. Decido.
2. Fundamentação
2.1 - Da tutela de evidência
A característica fundamental do provimento satisfativo consiste na entrega antecipada dos efeitos da sentença de procedência a um dos integrantes da relação jurídico processual.
A concessão da tutela de evidência requerida pela Impetrante está prevista no art. 311 do Código de Processo Civil, verbis:
"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."
Tenho não ser cabível, no âmbito da ação mandamental, o pleito de tutela de evidência requerido, porque a Lei nº 12.016, de 2009, que trata desse tipo de ação, veicula regras específicas, com medida de urgência própria, não podendo, a sua aplicação, ser mesclada com a das tutelas de urgência, nem com a tutela de evidência, do Código de Processo Civil, sob pena de desnaturá-la.
Sendo assim, passo à análise quanto à existência, ou não, dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para o deferimento, ou não, de medida liminar no presente mandamus.
2.2 - Do pleito liminar
2.2.1 A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo iminente de que a Empresa Impetrante venha a sofrer prejuízo jurídico-financeiro de difícil reparo (periculum in mora).
No caso sob análise, pretende a Parte Impetrante obter provimento liminar, no sentido de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária patronal incidente sobre as verbas indenizatórias em debate, quais sejam: Aviso Prévio Indenizado, Décimo-Terceiro Salário Indenizado, Auxílio Doença, Auxílio Acidente, Terço Constitucional de Férias, Férias Indenizadas e descontos de Vale Transporte, Vale Alimentação e sobre Planos de Saúde.
2.2.2 - A Contribuição Social sobre a Folha de Salário - CSFS e sua Comutatividade
A contribuição previdenciária paga pelo Segurado e por seu Empregador, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 195, § 5º e art. 201, § 11, todos da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio (§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).
Veremos, abaixo, que, quanto à comutatividade, as Cortes de Cúpula do Brasil não a adotaram.
2.2.3 - Eis o pedido formulado, liminarmente, pela Impetrante na peça inicial:
"ii) a concessão de tutela provisória de evidência - ou, subsidiariamente, de urgência - para fins de autorizar a imediata apuração fiscal nos moldes pretendidos no pedido "vii.2)" e suspender a exigibilidade dos créditos tributários que venham a ser lançados pelo Fisco Federal em virtude disto".
2.2.4 - 1/3 Constitucional de Férias
A respeito do assunto, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, com efeito repetitivo, na forma fixada no art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, que tem equivalência ao art. 1.036 do vigente Código de Processo Civil de 2015, que entrou em vigor em 18.03.2016, entre outras coisas, que a Contribuição Previdenciária Patronal, que incide sobre a folha de pagamento, não incidiria sobre o 1/3(um terço) constitucional de férias.
No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485, com repercussão geral (Tema 985), declarou a incidência dessa contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, no que modificou o entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, consignado no acórdão do mencionado Recurso Especial - REsp nº 1.230.957/RS, de efeito repetitivo.
Eis a ementa do referido julgado do Supremo Tribunal Federal, decorrente do Tema 985:
"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas."[1]
As regras do art. 927, III, do vigente Código de Processo Civil, impõem a este Magistrado a adoção do consignado em tal julgado da Suprema Corte, da mesma forma que antes, em feitos semelhantes, adotara o entendimento do mencionado julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Logo, neste particular, não merece acolhida o pedido liminar.
2.2.5 - Aviso prévio indenizado
A redação original da Lei nº 8.212/91, excluía o valor do aviso prévio "indenizado" da composição do salário de contribuição, mas, com a entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, essa verba foi retirada da alínea "e" do § 9º do seu art. 28, passando a sobre ela incidir a respectiva contribuição previdenciária.
O Decreto nº 3.048/99 (art. 214, § 9º, f), em sua redação original, também previa a exclusão do aviso prévio não cumprido e pago do salário de contribuição, mas o dispositivo também foi revogado pelo Decreto nº 6.727/09.
Portanto, tenho por correta a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor desse aviso prévio, até mesmo porque, conforme bem a propósito destacam "Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari": "(...) o aviso prévio, mesmo quando não trabalhado, integra o tempo de serviço para todos os fins legais (art. 487 da CLT). Trata-se de direito irrenunciável por parte do empregado, de modo que, trabalhado ou não, o que é percebido pelo trabalhador dispensado é o valor equivalente ao salário do último mês contratado".[2]
Então, não se trata de valor de indenização.
Teria natureza indenizatória a parcela de eventual dobra, caso fosse pago em dobro (como, por exemplo, a parcela da dobra do abono de férias dos arts. 143-144 da CLT), o que não ocorre como o aviso prévio não gozado, mas remunerado, por mera liberalidade do empregador.
No entanto, mencionado entendimento não foi abraçado no acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp. nº 1.230.957/RS), que a seu respeito assim decidiu:
"2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011."[3]
Destaco ainda que o Plenário da Suprema Corte concluiu, na Tese 759, que essa matéria não seria constitucional, quando da apreciação da possibilidade de submeter o RE 745.901 à repercussão geral, verbis:
"Tese 759
A questão da exigibilidade de contribuição previdenciária sobre a parcela do aviso prévio indenizado, recebida pelo empregado, no caso de desligamento imediato do trabalho, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009."
Assim, diante da regra do inciso III do art. 927 do novo Código de Processo Civil, há de ser acolhido, nesse aspecto, o pleito liminar.
2.2.6 - Primeiros 15(quinze) Dias do Auxílio-doença
Registro que, antes da concessão do auxílio-doença pelo INSS, a Parte Impetrante paga a remuneração dos seus Empregados, por força de Lei, relativamente aos primeiros 15(quinze) dias de afastamento por motivo de saúde.
A respeito desses valores do pagamento desses 15(quinze) primeiros dias, decidiu a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp. nº 1.230.957/RS):
"2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006."[4]
Quanto ao valor do auxílio-doença propriamente dito, óbvio que a Empregadora, ora Impetrante, não recolhe a contribuição em debate, porque quem paga tal valor é o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Logo, por força do referido inciso III do art. 927 do CPC, deve este pleito ser acolhido.
2.2.7 - Primeiros 15 Dias do Auxílio-acidente
Embora não se tenha tratado do auxílio-acidente no julgado acima transcrito, se a Empregadora estivesse pagando a algum Empregado, relativamente aos primeiros 15 dias de afastamento para gozo de auxílio-acidente, pelas mesmas razões constantes do julgado acima transcrito, também ficará desobrigada a Impetrante de pagar a contribuição previdenciária em debate sobre o respectivo valor.
Assim, com relação a tais valores, deverá ser concedida a medida liminar pleiteada.
2.2.8 - Quanto à incidência das demais verbas indicadas na petição inicial
Com relação à contribuição previdenciária patronal incidente sobre as demais verbas indicadas na inicial, a saber: décimo-terceiro salário indenizado; férias indenizadas; e descontos de vale transporte, vale alimentação e sobre planos de saúde, não há julgado(s) com repercussão geral ou efeito repetitivo a respeito dessa matéria.
Nessa situação, tenho que falta o requisito do fumus boni iuris para a concessão do pedido liminar, com relação a tais rubricas.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1 - Concedo em parte a medida liminar, na forma prevista na Lei nº 12.016/ 2009, e determino que a DD. Autoridade apontada como coatora suspenda a exigibilidade da Contribuição Social sobre a Folha de Salários de cunho patronal, relativamente:
3.1.1 ao aviso prévio indenizado; e
3.1.2 aos 15(quinze) primeiros dias por afastamento por motivo de saúde, para percepção de auxílio-doença, ou de acidente no trabalho, para percepção do auxílio-acidente.
3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada coatora, para prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei n.º 12.016/2009, art. 7.º, I), bem como para cumprimento do acima decidido.
3.3 - Determino, também, que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
3.4 - No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
Intime(m)-se. Cumpra-se.
Recife, 14.10.2020
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2a Vara da JFPE
(mppl)
[1] (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)"
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário - REnº 1.072.485, Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 31.08.2020, in Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 02.10.2020].
Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=753989593
Acesso em 06.10.2020.
[2] In Manual de Direito Previdenciário. 8ª Ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 215.
[3]
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª(Primeira)Seção. Relator
Ministro Mauro Campbell Marques. Recurso Especial - Resp. nº
1.230.957/RS(2011/0009683-6). Julgado em 26.02.2014, publicado no Diário
da Justiça Eletrônico-DJe de 18.03.2014[Recurso julgado sob efeito
repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973].
Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201100096836
[4] Vide Nota 3.
