segunda-feira, 31 de maio de 2010

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL: TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA INTEGRAL.

Segue uma sentença, que trata de um assunto deveras interessante: transformação de aposentadoria proporcinal em aposentadoria integral. A Lei e o Regulamento vedam, mas, a nosso ver, mencionadas diplomas, nesse particular, são inconstitucionais. Veja o porquê.

Obs.: Pesquisa e minuta feita por minha assessora, Rossana Marques.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.13436-6 - Classe: 29 - Ação Ordinária
Autor: J. T. M. F.
Adv.: L. A. S.
Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Adv.: Joel Firmino do Nascimento, Procurador Federal

Registro nº ..............................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2010.

Sentença tipo B

EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO. NOVA APOSENTADORIA PELO MESMO REGIME (RGPS). INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 18 DA LEI Nº 8.213/91 E DO ART. 181-B do 3.048, DE 1999. INCONSTITUCIONALIDADE.
-Contribuição Previdenciária tem natureza comutativa, de forma que paga após aposentadoria proporcional no número necessário para aposentadoria integral, transforma aquela nesta.
-Disposições Legais e Regulamentares que negam essa possibilidade são inconstitucionais.
-Procedência dos pedidos.

Vistos etc.

J. T. M. F., qualificado nos autos, propôs, em 31.08.2009, a presente “AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA INTEGRAL, CUMULADA COM RENÚNCIA DE BENEFÍCIO”, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita, assim como prioridade na tramitação do feito, com fulcro na Lei nº 10.741/2003. Alegou, em suma, que, desde 29.03.1994, estaria em gozo de aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, pelo Regime Geral da Previdência Social; que, mesmo havendo requerido sua aposentadoria, teria voltado a trabalhar para o Governo do Estado/Secretária de Educação, em cargo em comissão, com recolhimento para o INSS, perfazendo a contagem de tempo de contribuição após a data de concessão de benefício de 04(quatro) anos, 01(um) mês e 01(um) dia, mais o período de trabalho em Portugal, de junho de 1956 a janeiro de 1961, perfazendo o tempo de 04(quatro) anos e 07(sete) meses; que, “pelo acordo entre Brasil e Portugal”, o tempo de serviço deveria ser contado para concessão de benefício previdenciário; que estaria com mais de 35(trinta e cinco) anos de contribuição, o que o habilitaria a renunciar à aposentadoria proporcional para requerer aposentadoria integral; que não haveria impedimento legal para renunciar ao benefício previdenciário; que a desaposentação não traria como conseqüência a obrigação de devolver os proventos já percebidos, sobretudo porque se trataria de verba de natureza alimentar e, portanto, seria irrepetível. Transcreveu ementas de decisões judiciais favoráveis à sua tese e requereu: a citação do INSS; a procedência dos pedidos para que o INSS fosse condenado a: reconhecer a renúncia do seu benefício anterior, proporcional; a complementação do período de contribuição, pós-concessão do benefício, para que pudesse somar os 04(quatro) anos e 07(sete) meses, posteriores, ao tempo de contribuição para a aposentadoria integral com 100% (cem por cento), perfazendo o total de mais de 35(trinta e cinco) anos; a atualizar a nova renda mensal inicial, com os mesmos índices previstos na legislação previdenciária; o pagamento das diferenças apuradas a partir do implemento da aposentadoria de acordo com a legislação previdenciária, limitada aos últimos cinco anos, com correção monetária e juros de acordo com a Súmula nº 19 do E. TRF-1ª Região e art. 1º, §1º da Lei nº 6.899/81, observada a prescrição qüinqüenal; com relação ao pedido de revisão, a cominação de pena pecuniária nos termos do art. 287 do CPC. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com instrumento de procuração e documentos (fls. 24/37).
Deferidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 38).
Citado, o INSS apresentou Contestação (fls. 40/57). Como prejudicial ao exame do mérito arguiu a prescrição do fundo de direito. No mérito, alegou, em suma, que, desde a sua edição, a Lei nº 8.213/91 vedaria a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida; que não haveria inconstitucionalidade na previsão de contribuições sem contrapartida em benefícios diretos para o contribuinte; que o C. STF teria considerado constitucional a contribuição instituída sobre os proventos de inatividade dos servidores púbicos, quando tais contribuições não se destinam a benefícios para os próprios aposentados contribuintes; que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertenceria a uma espécie que apenas contribuiria para o custeio do sistema e não para a obtenção de aposentadoria; que a obtenção de aposentadoria proporcional seria fato impeditivo da utilização do mesmo tempo de contribuição para, somado a novas contribuições, obter aposentadoria integral; que o ato jurídico perfeito não poderia ser alterado unilateralmente; que não poderia o Autor exigir do órgão previdenciário a revogação do ato concessório, sem a devolução dos valores recebidos como efeitos deste ato administrativo, sob pena de haver enriquecimento ilícito, uma vez que o mesmo período e salários-de-contribuição seriam somados duas vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal de sua aposentadoria; que, ainda que viável e admitido o instituto da desaposentação dentro do mesmo regime, só se poderia aceitá-lo com efeitos ex tunc, cabendo ao Autor a devolução dos valores recebidos; que o pedido do Autor não encontraria respaldo legal. Prequestionou dispositivos de lei. Fez outros comentários. Ao final, requereu: o acolhimento da prejudicial; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Protestou o de costume. Pediu deferimento.
A parte autora apresentou Réplica, às fls. 61/71, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial.

É o relatório.
Fundamentação.

1- Exceção de Prescrição

Como estamos diante de relações de trato sucessivo, o fundo do direito nunca prescreve, mas apenas as respectivas parcelas financeiras e nesse sentido é a Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 85 do STJ - "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.".

Seria o caso de reconhecer a prescrição das parcelas que antecederam o qüinqüênio da propositura desta ação.
Ocorre que o Autor, já reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores a esse qüinqüênio, só postulou as parcelas que justamente não estavam prescritas.
Sendo assim, não há prescrição a ser reconhecida no caso.

2- Mérito

2.1) Pretende o Autor renunciar a aposentadoria que lhe fora concedida pela Autarquia demandada, com proventos proporcionais, e obter nova aposentadoria, desta feita com proventos integrais, mediante o cômputo de cerca de 04(quatro) anos, 01(um) mês de 01(um) dia laborados para o Estado de Pernambuco (Secretaria de Educação) posteriormente à primeira aposentação. Pleiteia, ainda, seja também computado o período de junho de 1956 a janeiro de 1961, no qual teria trabalhado em Portugal, perfazendo o tempo total de 04(quatro) anos e 07(sete) meses. Pretende, outrossim, o pagamento dos atrasados, corrigidos monetariamente com juros de mora de 1% ao mês.
O Autor, no fundo, pretende integrar o período de 04(quatro) anos e 07(sete) meses de contribuição, de forma que esta deixaria de existir e ele migraria para aposentadoria integral, por ter contribuído por mais de 35(trinta e cinco) anos para a Previdência Social.

2.2) A primeira situação ensejadora da renúncia encontra fundamento, mutatis, mutandis, no §9º do art. 201 da Constituição da República de 1988 o qual autoriza o cômputo do tempo de serviço exercido em um regime previdenciário para fins de obtenção de benefício previdenciário em regime diverso:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (G.N.) (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Ora, se a Constituição da República autoriza o aproveitamento das contribuições e do tempo de serviço de outro regime previdenciário, porque não se admitir o aproveitamento do tempo e das contribuições do mesmo regime, modificando-se apenas o tipo de aposentação?

2.3) Quanto à segunda hipótese, que corresponde ao pedido de renúncia à aposentadoria para obtenção de aposentadoria integral, pelo mesmo Regime Geral da Previdência Social-RGPS, não há regra específica no direito positivo.
A Lei nº 8.213/91, no §2º do seu art. 18, veda a obtenção de mais um benefício para aqueles que obtêm aposentadoria proporcional e continuam trabalhando e contribuindo para a mesma Previdência Social, verbis:

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(...)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari, no "Manual de Direito Previdenciário” , analisando esse dispositivo legal, ensinam:

“Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novas prestações previdenciárias exceto o salário-família e a reabilitação profissional, quando for o caso. É o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91. As contribuições realizadas pelo segurado aposentado ou que retorne à atividade não gerarão direito a nova prestação previdenciária, nem terão reflexo no valor da renda mensal do benefício em manutenção.”

Numa mera análise literal da referida Lei, é de se concluir que esses Autores têm razão.
Mas, que tendo em vista o supra transcrito § 9º do art. 201 da Constituição da República e a interpretação que lhe foi dada acima, mais os fundamentos dos subtópicos seguintes, chega-se à fácil conclusão que o referido § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, é inconstitucional, porque é da essência da contribuição previdenciária a comutatividade, a signalamaticidade. .
No entanto, não tenho nenhuma dúvida de que mencionada Lei é omissa quanto à pretensão do Autor, qual seja, integrar as contribuições posteriores à aposentadoria proporcional nas contribuições que deram origem a esta, e obter a aposentadoria integral, deixando aquela de existir, obviamente observando o teto máximo do valor fixado na Lei.
É verdade que o Decreto nº 3.048, de 1999, que regulamenta essa Lei, no seu art. 181-B, prevê a irrenunciabilidade e a irreversibilidade de todas as aposentadorias programadas (idade, tempo de contribuição e especial). Todavia, como se trata de regra restritiva de direito, não poderia ter sido veiculada mediante Decreto, por força do princípio constitucional da legalidade(art. 5º, inciso II, da Constituição da República). Como se sabe, por Decreto não se pode inovar a ordem jurídica, porque, salvo as exceções previstas no inciso VI do art. 84 da Constituição da República de 1988, devem ser expedidos apenas para a fiel execução de lei (Constituição da República de 1988, art. 84, IV). Portanto, esse dispositivo desse Decreto é inconstitucional, porque regrou onde só poderia ser regrado por Lei.

2.4) Há r. decisões judiciais no sentido de que a “desaposentação” (renúncia ao benefício) deve carrear a devolução ao INSS de todos os valores recebidos em razão do benefício que se pretende cancelar:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA APOSENTADORIA NO MESMO REGIME PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS À TÍTULO DE APOSENTADORIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Não havendo vedação constitucional ou legal, o direito à inatividade é renunciável, podendo o segurado pleitear a sua desaposentação, especialmente por ser a aposentadoria direito disponível, de nítida natureza patrimonial.
2. Entretanto, ao se conferir o direito à desaposentação para a obtenção de outro benefício do mesmo regime previdenciário, há a necessidade de restituição dos proventos recebidos em decorrência da aposentadoria renunciada.
3. Pretender a desaposentação, porém gozando das parcelas do benefício de aposentadoria até a renúncia, significa obter, por vias transversas, um "abono de permanência por tempo de serviço", violando, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, vigente na época em que pede a desaposentação.
4. Diante disso, impõe-se reconhecer o direito à desaposentação, porém com a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria renunciada. Deixa-se de prosseguir na análise de concessão da aposentadoria por idade, pois não havendo informação nos autos sobre o interesse em renunciar à aposentadoria em tal condição, a conclusão pela concessão do benefício se daria de forma condicional, o que é processualmente vedado (art. 460, p. único, do CPC).
5. Assim, a ação é de ser julgada procedente em parte apenas para reconhecer o direito do autor à desaposentação com a restituição dos valores recebidos da aposentadoria, devidamente atualizados, com base nos mesmos índices de correção monetária utilizados no caso de pagamento de benefícios atrasados. Indevidos juros de mora, uma vez que inexistente atraso para que o capital seja remunerado com essa parcela.
6. Sucumbente de forma recíproca, compensam-se reciprocamente a verba honorária. Em razão da isenção legal do INSS e da gratuidade conferida à parte autora, não há custas a serem reembolsadas.
7. Apelação provida em parte. Ação julgada parcialmente procedente.” (E. TRF – 3ª Região. AC – 658807. Processo: 200103990019812. UF: SP. Órgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO. Data da decisão: 12/08/2008. DATA:18/09/2008.)

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.
Nos termos do voto proferido no julgamento da Apelação Cível n.º 2000.71.00.007551-0 (TRF4, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, publicado em 06/06/2007)): "1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. 2. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 3. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. 4. Provimento de conteúdo meramente declaratório. 5. Declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 rejeitada." (E. TRF-4ª Região. AC Processo: 200772050039880. UF: SC Órgão Julgador: SEXTA TURMA. D.E. 13/06/2008. Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ).

Não me parece correta essa forma de ver o problema, pois a Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo, sinalagmático(art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária(que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis

“Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.”

Se a Lei permitia o gozo proporcional desse benefício não foi culpa do Segurado. Mas se, obtido o gozo da aposentadoria proporcional, continuou-se vinculado ao sistema, como se aposentado não fosse, pagando a respectiva Contribuição, para que se respeite a comutatividade dessa Contribuição, é necessário que o total da Contribuição possa integrar-se nas contribuições que geraram o benefício proporcional, transformando-o em integral, se o total das contribuições posteriores corresponder ao número mínimo exigido na Lei.
A rigor, com a complementação do total de contribuições, a Autarquia não poderia mais receber nenhum tipo de contribuição do Segurado, mesmo que ele continuasse trabalhando, como já acontece com os Servidores Públicos , pois esse recebimento fere a natureza constitucional desse Tributo, qual seja, sua comutatividade(seu caráter sinalagmático).
Também a rigor, como o ora Autor pagou por mais de 35(trinta e cinco) anos, tem o direito de receber de volta o que pagou após o número total de contribuições para gozo da aposentadoria integral , mas não há pedido nesse sentido e o Juiz só pode conceder no limite do que se pede(art. 460 do Código de Processo Civil).
Não há, data maxima venia, que se falar em devolução das parcelas que o Autor recebeu ao obter a aposentadoria proporcional, porque a obteve à luz da Lei vigente e recebeu o benefício porque para tanto pagou.
Mas, depois que completou o número de contribuições necessário para gozo da aposentadoria integral, o próprio Instituto Nacional do Seguro Social – INSS deveria ter convertido sua aposentadoria proporcional em integral, porque tem essa Autarquia o controle de todos os recebimentos dos valores de contribuições.
Portanto, é a partir da data em que o Autor completou o total necessário de contribuições para gozo da aposentadoria integral, que deve retroagir o direito à percepção do valor integral do benefício, devendo o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS transformar, retroativamente à tal data, a sua aposentadoria proporcional para aposentadoria integral e pagar-lhe as respectivas diferenças e, doravante, passar a pagar-lhe o valor da aposentadoria integral.
Sem razão pois, data maxima venia, André Studart Leitão, quando, no seu livro “Aposentadoria Especial - Doutrina e Jurisprudência” , sustenta:

“Caso a desaposentação vise à obtenção de um benefício de aposentadoria mantido pelo mesmo regime previdenciário, estar-se-ia diante de uma benesse totalmente irrazoável. Deveras, se fosse possível, v.g., ao segurado titular de aposentadoria proporcional (ou de aposentadoria por idade com coeficiente não integral) transformar essa prestação em um benefício integral, é evidente que todos buscariam inicialmente o benefício proporcional, aguardando a integralização do tempo de contribuição, para, então, solicitar a transformação do benefício proporcional em integral.
Assim, o óbice natural da desaposentação no mesmo regime é o esvaziamento lógico dos benefícios não integrais”

A extinção da aposentadoria proporcional pela Emenda Constitucional 20, de 1998, a meu ver, foi um erro, pois bastaria que a Lei estabelecesse que só poderia dela gozar aquele que se encontrasse desempregado e, caso encontrasse emprego, essa aposentadoria ficaria sem efeito e o Segurado continuaria trabalhando até pagar o número necessário de contribuições para a obtenção da aposentadoria integral e, quando obtivesse esse direito e quisesse continuar trabalhando, deveria ter restabelecido o sistema que era adotado pelo art. 87 da Lei nº 8.213, de 1991 e que foi revogado pela Lei nº 8.870, de 1994, no qual , o Segurado em tal situação não mais contribuiria, como foi estabelecido para os Servidores Públicos, na Emenda Constitucional nº 41, de 2003, conforme acima demonstrado(v. nota de rodapé 6 supra).

2.4.1) Quanto ao período laborado em Portugal

Requer o Autor seja também computado como tempo de contribuição o período em que laborara em Portugal (de junho de 1956 a janeiro de 1961).
Ocorre que, conforme documento de fl. 31, após sua aposentadoria, o Autor trabalhou junto ao Estado de Pernambuco (Secretaria de Educação), no período de 01.06.2004 a 26.06.2008, totalizando 04(quatro) anos 01(um) mês e 01(um) dia.
O Autor afirma que obteve sua aposentadoria proporcional, contando com o tempo de contribuição de 30(trinta) anos, 11(onze) meses e 02(dois) dias, informação não contestada pelo INSS.
Ora, somando o tempo de contribuição pelo qual o Autor obteve sua aposentadoria (30(trinta) anos, 11(onze) meses e 02(dois) dias) ao tempo de contribuição, referente ao período em que, após sua aposentação, laborou na Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco (04(quatro) anos 01(um) mês e 01(um) dia), obtém-se o tempo de 35(trinta e cinco) anos e 03(três) dias.
Assim, desnecessário computar-se o tempo de trabalho do Autor em Portugal, pelo que há de ser reconhecida a sua falta de interesse, relativamente a esse pedido.

Conclusão:

POSTO ISSO: a) incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, e do art. 181-B do Decreto nº 3.048, de 1999; b) reconheço, de ofício, a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de contagem de tempo de contribuição referente ao período em que o Autor trabalhou em Portugal, relativamente ao qual, dou este processo por extinto, sem apreciação do mérito(art. 267-VI do CPC); c) rejeito a prejudicial de prescrição; e d) julgo parcialmente procedentes os pedidos e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a aceitar a renúncia do Autor à aposentadoria proporcional e a transformar esta em aposentadoria integral e também a pagar ao ora Autor as respectivas diferenças desde a data em que se completou o número necessário de contribuições para obtenção da aposentadoria integral e que, doravante, passe a pagar ao Autor proventos no valor correspondente a aposentadoria integral, sendo que as parcelas das diferenças vencidas serão atualizadas pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da data da citação desta ação e incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Outrossim, considerando que o Autor decaiu em parte mínima do pedido, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do total das verbas vencidas.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.

Recife, 31 de maio de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE