sexta-feira, 8 de novembro de 2013

EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO: APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA DEPENDÊNCIA DE JULGAMENTO DA MATÉRIA(SUBMISSÃO DE PREFEITOS À AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB REPERCUSSÃO GERAL.


   Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
   Segue uma decisão com uma interessante questão prática, que envolve a correta aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil do Brasil e os efeitos da submissão de determinada matéria de mérito à repercussão geral no Supremo Tribunal Federal relativamente a ações que já se encontram em fase de execução.
   Boa Leitura.
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0004027-69.2006.4.05.8300

Classe:    229 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU: ML G DE C P

 

C O N C L U S Ã O


Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

                   Recife, 07/11/2013


Encarregado(a) do Setor

 

D E C I S Ã O

 
Relatório

Diante da decisão de fl. 741, na qual se mandou intimar o Executado do início da execução, pelo art. 475-J do código de processo civil, o Executado opôs a Impugnação de fls. 761-796, sem garantir o juízo e fazendo várias considerações sobre o mérito da causa e lembrando que a questão principal, submeter Prefeitos à ação de improbidade administrativa, está sob repercussão geral no C.Supremo Tribunal Federal. Fez também inúmeros pedidos.

O Juiz Federal Substituto, Marcos Antonio Maciel Saraiva, não conheceu da Impugnação e determinou que se fizesse a penhora on line, pelo BACENJUD(fl. 799).

Mencionada penhora foi efetuada, mas em valores ínfimos(fl. 800-801vº).


Fundamentação.


1.                      Tenho entendido que, no início da execução de título judicial regido pelo art. 475-J do código de processo civil, que a Parte Executada deve ser intimada, por intermédio do seu advogado, via diário oficial,  para pagar ou, querendo impugnar, que garanta o juízo, depositando o valor a ser executado e já apresentando a Impugnação.

2.                      No presente caso, o Executado não garantiu o juízo e apresentou a Impugnação, pelo que o acima referido d. Magistrado Substituto não conheceu da Impugnação e mandou fazer a penhora, ressalvando que seria renovado, após a penhora, o prazo para apresentação da impugnação, porque, no seu entender, é essa a regra do § 1º do mencionado dispositivo legal.

          Data venia, mencionado § 1º deve ser analisado em conjunto com o caput do art. 475-J: parece-me que este pressupõe que a Parte Executada, intimada da execução, pelo advogado, via diário oficial, deverá pagar ou garantir o juízo, fazendo o depósito integral, e já apresentar a impugnação. Apenas na hipótese de não fazê-lo, é que o magistrado determinará a execução forçada, com incidência da multa prevista nesse dispositivo legal.[1]

  Quanto à Impugnação, quer me parece que, se o Executado, intimado para pagar, resolver impugnar, tem que garantir o juízo, para evitar a incidência da multa de 10% do art. 475-J e também para evitar a penhora. Se impugnar sem garantir o juízo, a impugnação deverá ser mantida nos autos, mas só poderá ser apreciada depois de realização da penhora., garantidora do juízo.

  No presente caso, o Executado, como já dito, apresentou Impugnação sem garantir o juízo e a penhora foi negativa, porque os valores penhorados on line são ínfimos.
 

3.                      No entanto, resta induvidoso que o Plenário do C.Supremo Tribunal Federal reabriu a questão que ele mesmo criou quando acolheu a Reclamação nº 2.138, quando então decidiu que agentes políticos, no caso, um Ministro de Estado do governo federal, não poderiam ser Réus em ação civil pública de improbidade administrativa. 

        E agora a Suprema Corte submeteu o caso à repercussão geral(ARE 683.235 RG/PA).

        Quando uma questão jurídica é submetida a repercussão geral, embora as regras do código de processo civil que dela tratem não sejam muito claras, penso que os Tribunais devem suspender o andamento de todos os recursos que a envolvem e cá, na primeira instância, que o magistrado deve suspender o andamento de execuções relativos ao mesmo assunto, porque, caso a Suprema Corte mantenha o entendimento que o seu Plenário sacramentou na referida Reclamação 2.138, que favoreceu um então Ministro de Estado, nomeado pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, a execução contra o ora Executado, condenado pela acusação de improbidade administrativa quando Prefeito, agente político portanto,  de um determinado Município, não poderá prosseguir, por força do § 1º do art. 475-L e Parágrafo Único do art. 741, todos do código de processo civil.

           Assim, deve a penhora on line, em virtude dos pequenos valores bloqueados, ser cancelada, e suspender-se o andamento desta execução, até que o Plenário do C.Supremo Tribunal Federal decida o recurso extraordinário que se encontra sob repercussão geral, acima indicado, quando então, caso acolha, certamente modulará os respectivos efeitos. [2]

   Se nessa modulação este tipo de execução ficar à margem, será retomada e a Impugnação só será apreciada após a penhora.

Conclusão
 
Posto isso:
 

a)                     em face dos ínfimos valores penhorados, determinado que mencionada penhora seja cancelada.

b)                     Revogo a r. decisão de fl. 799 na parte em que não conheceu da Impugnação,  determino que referida Impugnação seja mantida nos autos, pois poderá vir a ser apreciada caso esta execução prossiga, se o C. Supremo Tribunal Federal não acolher o noticiado recurso extraordinário, que se encontra sob  repercussão geral e, em decorrência desta,  suspendo o andamento desta execução, até que referida repercussão seja julgada.
 

P. I.
 

Recife, 08.11.2013
 

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 



[1] Adoto esse entendimento desde o advento do art. 475-J do CPC. No E. Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se, num primeiro momento,  que o prazo para pagar já começava da data do trânsito em julgado da decisão exeqüenda, de forma que, caso o pagamento não fosse efetuado no prazo de 15(quinze)dias, contado dessa data, já incidiria a multa  e caberia a penhora. Mas esse E. Tribunal modificou esse entendimento e passou a adotar o mesmo entendimento que sempre adotamos: a Parte Executada tem primeiro que ser intimada da execução, pelo advogado, via diário oficial e, caso não pague, no prazo legal de 15(quinze)dias, é que incidirá a multa e caberá a penhora. Óbvio que, no prazo, poderá depositar o valor, como garantia do juízo e para evitar a penhora, e desde já impugnar.
Eis um julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, adotando esse entendimento:
“GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO MANEJADO EM FACE DA REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL.
IRRESIGNAÇÃO DA COMPANHIA TELEFÔNICA.
1. Multa do artigo 475-J do CPC. A Corte Especial, quando do julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, consolidou o entendimento de que a multa de 10% (dez por cento), prevista no caput do artigo 475-J do CPC, não incide automaticamente após o trânsito em julgado da decisão, revelando-se necessária (e suficiente) a intimação do devedor na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a ser devida a sanção incidente sobre o montante da condenação (REsp 1.262.933/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19.06.2013, DJe 20.08.2013).
Hipótese em que assente, no acórdão estadual, que o advogado da impugnante/executada fora devidamente intimado da decisão determinando o cumprimento da sentença, razão pela qual correta a cominação da multa em comento.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 126.824/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013).”
Note-se que parece ser esse também o entendimento do ora Exequente, que assim requereu às fls. 706-712.
 
[2] O Min. Joaquim Barbosa, mutatis mutandis,  adotou esse entendimento quanto ao agravo de instrumento nº 838.855-PE, verbis: “DECISÃO: Uma das matérias discutidas neste recurso(processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administraviva)aguarda apreciação pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em processo cuja repercussão geral já foi reconhecida(ARE 683.235-RG, Rel. Min. Cezar Peluso – Tema 576). Assim, determino o sobrestamento deste feito até o julgamento do aludido agravo. Publique-se. Brasília, 08 de outubro de 2012.”. Disponível http://www.stf.jus.br/portal/autenticaçao/sob o numero 2947841. Acesso em 07.11.2013.

quarta-feira, 6 de novembro de 2013

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NÃO CABIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃ INICIAL E NEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTE DO E. TRF/5ªR

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A vigente Lei nº 12.016, de 2009, que regulamenta o mandado de segurança, veda, no § 2º do seu art. 2º,  sua utilização para impugnar ato de gestão comercial de Administrador de empresas públicas, sociedade de econmia mista e concessionárias de serviços públicos.
 
No presente caso, a Empresa Impetrante utilizou-se do mandado de segurança para impugnar um ato de gestão comercial de um Administrador da CHESF, empresa estatal constituída na forma de sociedade de economia mista.
 
Então, houve o indeferimento da petição inicial, sem resolução do mérito, negando-se a segurança, mas ressalvando-se o direito de a ora Impetrante utilizar-se da via ordinária.
 
Boa leitura.
 
 


2ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO

PROCESSO Nº: 0803651-06.2013.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: M T R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP
ADVOGADO: ROBERTO CARDONE
IMPETRADO: CHESF - COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SÃO FRANCISCO (e outro)
 

 

SENTENÇA REGISTRADA ELETRONICAMENTE

Sentença tipo C

 

Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

Ato de gestão comercial, praticado por Administrador de sociedade de economia mista, não pode ser impugnado via mandado de segurança (§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.

 

Vistos, etc.

1.                              Breve Relatório

   MTR – I E C LTDA, qualificada na Inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de concessão de Medida Liminar “inaudita altera parte” contra ato que adjetiva de ilegal, praticado pelo Senhor CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS E CONTRATAÇÕES – DCC, Célio Alves da Silva, da COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, bem como em face da Empresa T S D LTDA. Inicialmente, teceu comentários sobre a legitimidade passiva do Impetrado, do pretenso direito líquido e certo, mencionando, ainda, que:   em 02/04/2013, a autoridade impetrada teria determinado a abertura de Edital para licitação na modalidade Pregão Eletrônico - PG – 1.90.2013.1900, para o registro de preços e aquisição de 2 (dois) Monitores Digitais, nos termos e condições constantes no Edital e seus anexos; após uma análise minuciosa em relação a todos os pontos e especificações previstos no Edital, a Impetrante teria detectado diversos vícios no tocante à indicação e especificações técnicas dos produtos indicados no edital a serem licitados, vícios esses que não teriam sido sanados inobstante ao fato de haver Impugnado o Edital, situação que poderia acarretar a anulação do procedimento licitatório; referidos vícios diriam respeito à remissão do aludido instrumento convocatório aos mesmos objetos de licitação do Edital anteriormente convocado pela autoridade impetrada, que por seu turno, apenas diferenciou a nomenclatura dos bens licitados fazendo constar no novo edital Monitores Digitais, quando na realidade seriam referentes aos mesmos objetos do edital de licitação anterior – PG – 1.90.2011.0850, que estaria sub judice perante o Tribunal Regional da 5ª Região, a empresa T S D LTDA., ganhadora no Pregão Eletrônico - PG – 1.90.2013.1900, teria impetrado o Mandado de Segurança perante essa Justiça Federal, ação processada sob o nº. 0006350-71.2011.05.8300, objetivando a anulação do certame PG – 1.90.2011.0850, em razão de ter sido vencedora a empresa ora impetrante naquele certame, teria alegado que os produtos da empresa impetrante não atenderiam as especificações técnicas contidas no edital da licitação anterior - PG – 1.90.2011.0850, e assim, não poderiam ser aceitos; a licitação anterior teria sido paralisada por ordem judicial estando, o primeiro Edital Licitatório sub judice, até o presente momento; o primeiro Edital que estaria sub judice, teria apresentado as descrições nos termos especificados na Inicial; da leitura dos objetos acima transcritos, haveria de se notar que a finalidade de ambos os resuiltadosteria sido a mesma em ambos os certames, ou seja, os objetos pretendidos pela Chesf foram licitados 2 (duas) vezes; a empresa Impetrante teria impugnado o edital de licitação PG – 1.90.2013.1900, em razão das inconsistências narradas, porém, seus argumentos não teriam sido atacados pela autoridade impetrada, razão pela qual teria se determinado o prosseguimento do certame, sendo certo que na sessão de disputa ocorrida em 02/05/2013 à empresa ora impetrante foi a PRIMEIRA COLOCADA, e após convocada apresentou os TODOS os documentos exigidos em edital para a adjudicação; não obstante a entrega pela vencedora de TODOS os documentos necessários para a conclusão do ato, em 21/08/2013, a empresa impetrante fora inabilitada tecnicamente, pois, segundo alegou a autoridade impetrada, teria deixado a empresa vencedora “...de comprovar sua experiência em fornecimento, para empresas congêneres do setor elétrico nacional, de equipamentos similares e compatíveis com o objeto da presente licitação e que estejam operando em instalações com tensões superiores ou iguais a 500KV por período superior a 1 (um) ano, com bom desempenho através de atestado(s) emitido (s) por pessoa jurídica de direito publico ou privado.”; após a inabilitação de outras  QUATRO empresas, a T, em 10/09/2013 fora declarada vencedora do certame, ou seja, do segundo certame.a empresa ora impetrante teria apresentado recurso administrativo, sendo certo que o mesmo fora indeferido pela autoridade impetrada, sob o argumento de falta de habilitação técnica da MTR, nos moldes acima informados, deixando consignado na decisão do recurso, que referido ponto era de fundamental importância, eis que a CHESF já havia vivenciado problemas de ordem técnica com outras empresas que deixaram de atender satisfatoriamente aos interesses da referida companhia; a referida licitação não teria condições de prosseguir legitimamente, uma vez que teria havido o direcionamento da Licitação de forma que a empresa T fosse a vencedora no certame  de modo a ferir a isonomia entre as empresas participantes, isto porque, a autoridade impetrada teria inovado o certame com imposição de comprovação pela vencedora de prévia experiência de fornecimento do bem licitado para empresas congêneres do setor elétrico nacional, com instalações de tensões superiores ou iguais a 550 kV pelo período de 1 ano;  conforme já era do conhecimento do órgão licitante, SOMENTE, a empresa Treetech obtinha referida comprovação, fato que além de restringir a efetiva participação das demais empresas no Certame em situação de igualmente, teria acabado por ferir o princípio da isonomia entre as partes; referido condicionamento do Edital de Licitação teria atentado não só contra princípios da licitação, como também, teria ferido os princípios administrativos e a própria Constituição Federal. Teceu outros comentários, notadamente sobre o ato coator e da presença dos requisitos para a concessão da medida liminar. Pugnou, ao final, pela, concessão da tutela liminar, com base nos art. 5º, inciso XXXV, da CF, e 7º, inciso III, da Lei n. 12.016, para fins de suspender liminarmente o ato que habilitou a empresa T SERVIÇOS na Licitação, e que indeferiu o recurso da impetrante, suspendendo-se, por seu turno, o Procedimento Licitatório – Pregão Eletrônico - PG-1.90.2013.1900, e seus efeitos, até decisão final a ser proferida nesta ação. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

 Fundamentação

O § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão comercial de Administrador de sociedade de economia mista. .

No presente caso, busca-se a suspensão liminar do ato de Administrador da CHESF, sociedade de economia mista, que habilitou a empresa T SERVIÇOS na Licitação de fins comerciais, noticiada nos autos, e que indeferiu o recurso da impetrante, no qual pugnou pela suspensão do referido ato.

            Seria esse um ato de gestão?

THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, que foi professor de direito público da antiga Universidade do Brasil e procurador da república, no seu conhecido “Tratado de Direito Administrativo”, volume I, ensinava que a discussão sobre ato de império, que seria o ato administrativo propriamente dito, e ato de gestão, surgiu no direito francês, sendo que LAFERRIÈRE assim procurava delimitar a distinção material entre ambos: seria de gestão os atos pelos quais a Autoridade procurava prover a Administração Pública das receitas e cuidar da aplicação nas respectivas despesas; já os atos de império consistiriam nos atos pelos quais a Administração Pública executa as Leis e obriga sua observância, e ainda aqueles que visam regular a marcha e o funcionamento do serviço público, relativamente aos quais o Poder Judiciário não poderia intervir, porque próprios do Poder Executivo. Mas, advertia, já naquela época(o seu livro é de 1960), que ROGER BONNARD, também na França, não admitia essa distinção, por diversos motivos, principalmente porque era impossível estabelecer-se uma perfeita distinção dessas duas modalidades de atos. Lembrou ainda DUGUIT, segundo o qual, quando a Administração intervém tem uma peculiaridade que é a de prover o funcionamento do serviço público e esse é o característico que define o ato administrativo, qualquer que seja ele.[1][1]

Parece-me que a conclusão do grande DUGUIT era e é induvidosamente a mais correta.

No entanto, o nosso Legislador brasileiro deixou-nos o problema e por isso, à luz do nosso direito atual, temos que resolvê-lo.

Na prática atual do direito brasileiro, muitos atos podem ser enquadrados como de império e de gestão, mas alguns são induvidosamente de império e outros induvidosamente de gestão.

Por exemplo, a elaboração final do projeto de Lei do orçamento público, é sem dúvida um ato de império, privativo do Chefe do Poder Executivo. A transformação desse projeto em Lei é um ato de império, exclusivo do Poder Legislativo. A resolução de demandas, envolvendo essa Lei, é um ato de império, exclusivo do Poder Judiciário.

Mas a realização das despesas, decorrentes dessa Lei, quer seja por parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, decorrentes de atos de cada um desses Poderes, não tenho dúvidas de que se trata de um ato de gestão.

Ora, o ato de realizar licitação para aquisição de monitores digitais, por parte do Diretor de uma Estatal, sem dúvida nenhuma é ato de gestão, quer seja para atividade fim da Empresa que dirige, quer seja para atividades secundárias, pois estará apenas executando determinada dotação orçamentária aprovada para a Empresa.

Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso sentença que lancei nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8, Classe 126, Mandado de Segurança, tendo por Impetrante ENERGIA EMPREENDIMENTOS LTDA Adv.: Dr. Antonio Nunes Virgínio Jr, OAB-BA 00018658, e por Impetrado o DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.  No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado  não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.(PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349)

2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de o Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

3. Conclusão

POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária.

Custas na forma da lei.

Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.

No momento próprio, determino sejam os autos arquivados, após regular baixa na Distribuição.

P.R.I.

Recife, 06 de novembro de 2013. .

 

           Francisco Alves dos Santos Júnior

                Juiz Federal, 2ª Vara-PE

 

 

 

segunda-feira, 4 de novembro de 2013

ENSINO SUPERIOR PRIVADO. VALORES QUE PODEM E QUE NÃO PODEM SER COBRADOS DOS ALUNOS.



Por Francisco Alves dos Santos Jr.
 
Segue sentença, na qual se adotou entendimento jurisprudencial mais atualizado, sobre quais são os valores que podem ser cobrados dos alunos pelos Estabelecimentos de Ensino Superior Privados.
 
Boa leitura.
 
 
 
PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0005792-31.2013.4.05.8300 – Classe 1 – Ação Civil Pública

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF

Procurador da República, Dr. Anastácio Nóbrega Tahim Júnior.

Ré: ASSOCIAÇÃO  V. I. DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA

Adv.: ...

 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2013

 

Sentença tipo A

 

 

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR PRIVADO. VALORES QUE PODEM SER COBRADOS DOS ALUNOS.

Estabelecimento de Ensino Superior Privado só pode cobrar dos seus alunos valores relativos às anuidades ou semestralidades, previstas na nº 9.870/99, e valores para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todos os demais de caráter extraordinário, como, por exemplo, certificado de conclusão de curso e/ou diploma em papel especial ou em outro produto diferenciado, diverso do regularmente fornecido pelo Estabelecimento de Ensino, atos formais de formatura em dia ou dias diversos do designado para todos os Alunos e etc., não podendo ser incluídas como despesas extraordinárias declarações, a ser expedidas pela Entidade de Ensino Superior, que correspondam às atividades normais de prestação de ensino.

Procedência parcial.

 

Vistos, etc.

Relatório

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ingressou com esta “AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR” em face da ASSOCIAÇÃO V. DO I. DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (FACULDADE J. L. F. DE CIÊNCIAS APLICADAS). Alegou, em síntese, que em 13.03.2013, teria sido instaurado na Procuradoria da República em Pernambuco o Procedimento Administrativo nº 1.26.000.000766/2013-55, com a finalidade de apurar possíveis irregularidades cometidas pela Instituição de Ensino Superior Faculdade J. L. F. de Ciências Aplicadas, no que diz respeito à cobrança de taxas para expedição de documentos escolares, assim como para a realização de outras medidas inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada; que a Faculdade J. L. F. de Ciências Aplicadas teria confirmado que, de fato, cobraria as taxas internas de seus alunos, contudo, teria ressaltado que a cobrança estaria prevista no Contrato de Prestação de Serviços Educacionais. Sustentou a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e o cabimento da presente ação civil pública, assim como a competência da Justiça Federal para apreciar e julgar o presente feito, e aduziu que a natureza de ente privado, por si só, não seria hábil para excluir a demandada da incidência das normas constitucionais e legais, tampouco o fundamento de que a livre iniciativa lhe permitiria escapar dos regramentos impostos pelas normas legais da educação nacional, cujo cumprimento seria condição para que o serviço educacional fosse prestado no âmbito da iniciativa privada; que a cobrança de taxas para a emissão de documentos acadêmicos, assim como para a realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada, é pratica que não se coadunaria com a legislação vigente; que os serviços prestados por uma Instituição de Ensino Superior – IES, via de regra, seriam remunerados pelas anuidades, semestralidades ou mensalidades, e deveriam estar obrigatoriamente inclusos na referida contraprestação todos os serviços inerentes ao objetivo da prestação escolar; que a Lei nº 9.870/99 teria revogado a Lei nº 8.170/91, que preveria a existência e o modo de fixação dos encargos educacionais nos estabelecimentos particulares de ensino de nível pré-escolar, fundamental, médio e superior, e estipulava a forma de reajuste, e autorizava a intervenção da Delegacia Regional do MEC; que, se a nova lei revogou a anterior e passou a prever, como forma de remuneração das IESs apenas as anuidades e a semestralidades, seria evidente o propósito do legislador de extinguir os encargos educacionais antes existentes; que, no mesmo sentido estariam inclinadas as Resoluções nºs 01/83 e 03/89, editadas pelo extinto Conselho Federal de Educação, que, ao tratar dos encargos pagos aos alunos às IESs, preconizariam que a anuidade/mensalidade escolar constituiria a contraprestação pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação de serviço a ela diretamente vinculados, enquanto a taxa escolar remuneraria, a preço de custo, apenas os serviços extraordinários efetivamente prestados pelo corpo discente; que apesar de tais resoluções terem sido revogadas pelo Conselho Nacional de Educação, permaneceriam íntegros os balizamentos postos à disciplina das taxas cobradas pelas IESs; que seria inconstitucional a cobrança de taxa para emissão de certidões que visam esclarecer situações de interesse pessoal; que também seria inadequada a cobrança de taxa para prestação de outros serviços inerentes à prestação educacional, como a realização de segunda chamada, quando motivada pro fatores excepcionais (saúde, por exemplo), que impediram o aluno de se submeter ao exame regular; que o mesmo raciocínio seria aplicável à revisão de prova, que constituiria um direito do aluno e seria inerente à prestação do serviço de ensino; que a cobrança de taxa pela transferência do aluno da IES seria expressamente vedada pela Portaria nº 230/2007 do MEC; que os preços cobrados seriam desproporcionais ao serviço prestado. Invocou o Código de Defesa do Consumidor e acrescentou que a previsão contratual de cobrança das taxas referidas seria nula de pleno direito. Transcreveu ementas de decisões judiciais. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar para que seja determinado à Ré que: suspenda imediatamente a cobrança de qualquer tipo de prestação pecuniária, como condição para emissão de documentos escolares, como ementa de disciplina, declaração de vínculo, histórico escolar, certidão de notas, declaração de conclusão de curso, declaração de regime de aprovação, declaração de frequência, declaração de aprovação no vestibular, declaração de horário de prova, declaração de quitação de mensalidades, dentre outros documentos que constituem decorrência lógica da prestação educacional, assim como para a realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada, tais como realização de segunda chamada, revisão de prova, dentre outros. A petição inicial veio acompanhada de duas pastas: uma pasta da cor amarela contendo o Inquérito Civil nº 018/2011 (Peças de Informação) e a outra pasta da cor branca contendo o IC nº 018/2011.

Decisão de fls. 29-31, que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, e determinou que a ASSOCIAÇÃO V. DO I. DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (FACULDADE J. L. F. DE CIÊNCIAS APLICADAS), cobre de seus alunos apenas a anuidade ou a semestralidade, e que suspenda a cobrança de qualquer outro valor ou encargo, tais como valor para expedição de diploma no impresso e no modelo oficial, certidões em geral, inclusive a de conclusão de curso, revisão de prova ou exame, grade curricular, isenção de disciplina, conteúdo programático, guia de transferência, segunda chamada, provas finais e de quaisquer outros documentos ou serviços próprios de Estabelecimentos de Ensino Superior, podendo ser cobrado, todavia, à parte, encargo ou valor, correspondente ao custo (entendendo-se como tal o total dos gastos que a Entidade de Ensino teve para adquiri-lo e para fornecê-lo), de diploma em impresso e/ou em modelo diverso do oficial (como em pele de carneiro, cartolina dourada, etc.), a repetição de quaisquer documentos (segunda via) ou serviços, tanto dos dados como exemplo ou a duplicidade de outros documentos ou serviços que não tenham sido arrolados entre os exemplos indicados e que sejam próprios dos fornecidos ou prestados por esse tipo de Estabelecimento de ensino, sob pena de exigência de multa.

Devidamente citada, a Parte Requerida apresentou sua contestação, e alegou que: o CNE – Conselho Nacional de Educação aprovou cobrança de taxas; a Constituição Federal fixa a competência para dispor sobre educação e permite o ensino privado; as normas gerais emanadas sobre educação, pelo próprio CNE, fixam e normatizam a cobrança de taxa; o Contrato de Prestação de Serviços Educacionais, seguindo determinação do CNE, seria claro quanto ao serviço a ser prestado pela Instituição inserido na semestralidade (fls. 44-57).

O Ministério Público Federal deu-se por ciente da decisão de fls. 29-31, e, quanto à contestação da Ré, que não deduziu qualquer preliminar nem afastou as alegações e provas apresentadas, pugnou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil (fl. 60).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

Fundamentação

1. Tramitou por este juízo o Processo nº 0012449-57.2011.4.05.8300  Classe: 1 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, Procurador: Carolina de Gusmao Furtado,  RÉ: ASSOCIACAO R. DE EDUCACAO E CULTURA, que foi julgada parcialmente procedente.

As duas Partes interpuseram recurso de apelação, tendo sido parcialmente provido o recurso de apelação da Parte Ré e totalmente o recurso de apelação do Ministério Público Federal.

                Eis o esclarecedor voto do dr. LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Relator dos referidos recursos no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
 

“Cuida-se de apelações interpostas pela ASSOCIAÇÃO RECIFENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que julgou procedente a presente Ação Civil Pública, condenando a demandada a não cobrar dos seus alunos "as taxas pelos denominados serviços ordinários, como os descirtos no subitem 2.2.2 da fundamentação supra, podendo, todavia, cobrar taxas, correspondente ao respectivo custo, pelos denominados serviços extraordinários, como os descritos no subitem 2.2.3 da fundamentação supra, e ainda quando o aluno solicitar a expedição do Diploma em formulário diverso do modelo oficial (...)".

A ré, em preliminar, suscita a ilegitimidade ativa do MPF. No mérito, defende a legalidade da cobrança das taxas de expediente, à míngua de qualquer norma legal que vede tal prática.

O autor (MPF), também, apela, requerendo a reforma da sentença, de modo a vedar a cobrança do fornecimento de declarações.

Contrarrazões.

Oficiando como fiscal da lei, o Parquet sustenta, preliminarmente, a intempestividade do apelo do particular, considerando que o mesmo não foi ratificado após o julgamento dos embargos de declaração. No mérito, manifestasse pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento da apelação da demandada.

É o relatório.

VOTO

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA (RELATOR):
 

A presente Ação Civil Pública objetiva condenar a demandada a se abster de cobrar taxas a seus alunos, pertinentes à, verbi gratia, expedição de certidão de conclusão de curso, revisão de provas ou exames, grade curricular, histórico escolar, atestados, requerimentos, declarações, certidões, isenção de disciplinas, conteúdo programático, guia de transferência, segunda chamada, provas finais, ressalvando-se o pagamento quando for caso de expedição de segunda via, limitado ao valor de custo.

(...).

(...).

Quanto ao mérito, observo que a Lei nº 9.870/99 estabelece que a remuneração das instituições de ensino superior será feita através de anuidades ou semestralidades, sendo vedada a cobrança de outros valores para realizar tudo quanto for  inerente a tal atividade.

Nesse passo, observo que a postulação ministerial encontra amparo na legislação de regência, bem assim na jurisprudência desta eg Turma, que, em situação similar, assim se manifestou:
 

ADMINISTRATIVO. INSTITUIÇÃO PRIVADA DE ENSINO SUPERIOR. COBRANÇA DE TAXAS PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS.  IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO PARA OS CASOS DE 2ª (SEGUNDA) CHAMADA, PROVAS FINAIS E TODAS AS DEMAIS DE CARÁTER EXTRAORDINÁRIO. 1. Sentença que, em sede de Ação Civil Pública, julgou improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal, objetivando que a SER EDUCACIONAL S/A, mantenedora da Faculdade Maurício de Nassau, se abstivesse de cobrar, de seus alunos, qualquer tipo de prestação pecuniária como condição para emissão de documentos escolares, como programa de disciplina, histórico escolar, certidão de notas e declarações de vínculo, de conclusão de curso, de regime de aprovação, de frequência, de aprovação do vestibular, declaração sub judice e de quitação de mensalidades, dentre outros documentos que constituem decorrência lógica da prestação educacional, assim como para a realização de outros serviços também inerentes à prestação dos serviços vinculados à educação ministrada, tais como realização de segunda chamada, revisão de prova, dentre outros; salvo as referentes à expedição de 2ª (segunda) via de documentos, e, nesse caso, limitada a cobrança ao valor do custo da expedição. 2. A cobrança de taxas ou tarifas para exibição ou expedição de documentos essenciais aos discentes, como, por exemplo, o histórico escolar, o certificado de conclusão de curso, a grade curricular, atestados, conteúdo programático, entre outros, é inconstitucional, pois, nestes casos, tais instituições devem ser equiparadas às repartições públicas. Sendo assim, não é permitida a exigência de pagamento para emissão de certidões que visem a esclarecer situações de interesse pessoal, nos termos do art. 5º, XXXIV, b, da CF/88. Ademais, a legislação que regulamenta o valor das anuidades escolares - Lei nº 9.870/99 - dispõe que os valores de anuidades e semestralidades deverão incluir custos a título de pessoal e de custeio. 3. Não se pode permitir que, por ausência de legislação expressa regulando a matéria - uma vez que, atualmente, encontram-se revogadas as legislações que tratavam especificamente do tema: as Resoluções nº 01/83 e 03/89, ambas do extinto Conselho Federal de Educação - as instituições privadas  de ensino instituam, livremente, taxas para expedição de documentos indispensáveis para o aluno matriculado, como é o caso do histórico escolar, conteúdo programático, grade curricular, entre outros. 4. Admissível, contudo, a cobrança de taxas aos seus alunos em relação à realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todas as demais de caráter extraordinário, isto é, que não estejam incluídas na normal contraprestação daquilo que está coberto pelas mensalidades pagas pelos alunos. 5. Apelação e Remessa Necessária providas, em parte. (TRF5, 3ª T., APELREEX 23497, rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, DJE 04/06/2013, p. 169).
 

Bem se vê que este órgão turmário vem possibilitando a cobrança das taxas para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todas as demais de caráter extraordiário, não incluindo neste o fornecimento de declarações.

A matéria é, pois, de fácil solução, não demandando maiores considerações.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da demandada, para possibilitar a cobrança das taxas referente à realização de provas de segunda chamada e finais, e PROVIMENTO AO APELO ministerial, para obstar o pagamento relativo ao fornecimento de declarações, correspondentes às atividades normais de prestação de ensino, mantendo a sentença quanto ao mais.”.


Eis como ficou a ementa do respectivo acórdão:
 

“EMENTA. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ENTIDADE PRIVADA. COBRANÇA DE TAXAS. SERVIÇOS ORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.

1.       (...).

2.      Legitimidade ministerial configurada (...).

3.      A Lei nº 9.870/99 estabelece que a remuneração das instituições de ensino superior será feita através de anuidades ou semestralidades, sendo vedada a cobrança de outros valores para realizar tudo quanto for inerente a tal atividade.

4.      Este órgão turmário vem possibilitando a cobrança das taxas para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todas as demais de caráter extraordiário, não incluindo neste o fornecimento de declarações.

5.      Apelação da demandada parcialmente provida, para possibilitar a cobrança das taxas referente à realização de provas de segunda chamada e finais.

6.      Apelo ministerial provido, para obstar o pagamento relativo ao fornecimento de declarações, correspondentes às atividades normais de prestação de ensino.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar as prefaciais, e, no mérito, dar provimento ao apelo do Ministério Público Federal e parcial provimento à apelação da ré, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.Recife, 20 de agosto de 2013 (data de julgamento). LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA(Desembargador Federal Relator)”.[1]

 

Tenho que mencionado entendimento deve prevalecer, porque à luz do vigente ordenamento jurídico relativo ao Ensino Superior e da melhor jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Consequentemente, devem ser parcialmente procedentes os pedidos desta ação, restando afastados os pleito de não cobrança dos serviços relativos à realização de segunda chamada, provas finais e semelhantes,  e alguns serviços extraordinários, tais como expedição de diploma em papel especial ou em produto diferenciado, prática de atos formais de formatura em dia diverso do designado genericamente para todos os demais alunos, etc.

Merece, acolhida, todavia, o pleito de vedação de cobrança para revisão de provas, porque essa atividade é típica e normal da atividade de ensino.
 

Conclusão


Posto isso:

a) mantenho a decisão de fls. 29-31, apenas no que for compatível com o consignado na alínea que segue:

b) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a Requerida a cobrar dos seus alunos apenas os valores relativos às anuidades ou semestralidades, previstas na Lei nº 9.870/99, e valores para a realização de provas de segunda chamada e finais, bem como todos os demais de caráter extraordinário, como nos exemplos indicados no final da fundamentação supra, não podendo ser incluídas como despesas extraordinárias revisão de provas e declarações como declaração de regime de aprovação, de frequência, de aprovação no exame vestibular, de horário de prova, de quitação de pagamentos em geral, dentre outras declarações que só podem ser expedidas pela Entidade ora Requerida, típicas das atividades normais de prestação de ensino.

 

Sem custas e sem verba honorária.

 

P.R.I.

 

Recife, 04 de novembro de 2013.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

          Juiz Federal, 2ª Vara-PE



[1] Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3ª Turma. Relator Luiz Alberto Gurgel de Faria. Publicado em 30/08/2013 00:00. Guia: 2013.001284. M5606.