AUTOR: DEVANEIOS HOTEIS E TURISMO LTDA e outro
ADVOGADO: Cássia Maria Guerra De Santana López e outro
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. DÉBITOS PARCELADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 874 DO STF.
-Não se admite a compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade esteja suspensa (art. 151, CTN), inclusive por parcelamento sem garantia, à luz do entendimento firmado pelo STF (Tema 874): "É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão 'ou parcelados sem garantia', constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN".
-A Primeira Autora pode transferir para a Segunda Autora o crédito decorrente do pagamento em excesso, para que esta quite, via compensação, as suas dívidas tributárias perante a Receita Federal do Brasil.
Procedência.
Vistos, etc.
1. Breve Relatório
SANTANA
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e DEVANEIOS HOTÉIS E TURISMO LTDA,
pessoas jurídicas qualificadas na Inicial, propuseram, em 16/09/2015, a
presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO em face da UNIÃO FEDERAL, alegando, em
síntese, que: em 30 de novembro de 2009, SANTANA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, a
primeira autora, teria aderido ao Programa de Recuperação Fiscal -
REFIS, tendo sua consolidação sido realizada em 23 de junho de 2011;
durante todo o referido período, conforme atestariam os documentos
juntados, essa Autora teria efetivado o pagamento das parcelas, mas, ao
final, tivera seu valor de débitos consolidados bastante inferior
àquele que, de fato, teria despendido monetariamente; os valores
existentes como crédito em favor da Primeira Autora eriam R$ 114.338,83 (cento
e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três
centavos), a ser acrescidos com a atualização devida, conforme tabela
constante na Inicial; a quantia que deveria ser ressarcida pela União
seria líquida e certa; cuja composição societária seria a mesma da
Primeira Autora e possuiria débitos a vencer e também já vencidos em
prol da União; a compensação de créditos seria completamente cabível;
considerando que as Autoras teriam tentado administrativamente verem
como reconhecidos esses créditos sem sucesso. Teceram outros
comentários, notadamente acerca da possibilidade de compensação de
créditos. Pugnaram, ao final, fossem os pedidos julgados procedentes
para que fosse reconhecido e declarado o crédito no importe originário
de R$ 114.338,83 (cento e quatorze mil trezentos e trinta e oito
reais e oitenta e três centavos) perante a Receita Federal (União -
Fazenda Nacional), a ser acrescidos com a atualização devida, relativos
ao pagamento do REFIS em valor maior que o devido. Pugnaram, ainda, que,
considerando que o valor de débitos existentes em nome da Primeira
Autora seria ínfimo, comparado com mencionado valor, por isso quer a
Primeir Autora ceder tal crédito a favor da Segunda Autora, DEVANEIOS
HOTEIS E TURISMO LTDA, que teria a mesma composição societária da
Primeira Autora, para que esta uitilize tal crédito para quitar, via
compensar, débitos tributários que tem perante a Receita Federal do
Braisl. Protesto de estilo. Inicial instruída com procuração e
documentos.
O(A0 Juiz(iza) da 3ª Vara de Execuções fiscais declarou a sua incompetência absoluta para a causa e determinou a distribuição livre do feito (Id. 4058311.1348885), o qual findou sendo distribuído para esta 2a Vara Federal de Pernambuco em 16/09/2015.
Citada, a União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.1486298 . Aduziu, preliminarmente, inépcia da petição inicial, em face da sua sua confusa redação; o suposto crédito seria decorrente de um pagamento a maior decorrente de pagamento em parcelamento tributário; as autoras não teriam conseguido deixar claro qual seria esse montante; o discurso seria vazio, sem qualquer demonstração de ofensa a direitos. No mérito, defendeu, em apertada síntese, que seria ônus da parte autora produzir elementos hábeis a demonstrar que não teria omitido receitas e que, inexistindo tal comprovação nos autos, não haveria de se falar em insubsistência da atuação fiscal. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela extinção do processo sem julgamento do mérito e, caso não acolhida a preliminar, fossem os pleitos julgados improcedentes.
Certificado o decurso de prazo sem apresentação da réplica (Id. 4058300.1793524).
A parte autora pugnou pela juntada de documentos que pretensamente comprovariam os valores pagos a maior (Id. 4058300.1819603).
Instada a se manifestar, a União (Fazenda Nacional) reiterou os termos da Contestação (Id. 4058300.2635754.
Respeitável decisão sob Id. 4058300.4111996, na qual se rejeitou a preliminar de inépcia da petição inicial e determinou-se a realização de perícia contábil.
Foi apresentado laudo pericial sob Id. 4058300.13709166.
Após impugnação das partes (Id. 4058300.14745619), o perito fez ajustes e indicou como devido à Primeira Autora o valor de R$ 214.586,32, atualizado para fevereiro de 2020.
Na petição sob Id. 4058300.15564061, União (Fazenda Nacional) externou sua concordância com a última manifestação do Sr Perito Judicial, com as retificações apontadas pela RFB em sua informação quanto ao valor do crédito discutido (id. 14745622).
Certificado o decurso de prazo sem manifestação da Parte Autora (Id. 4058300.15735241).
Foi declarada encerrada a discussão sobre o laudo e determinado o pagamento dos valores atinentes aos honorários periciais (Id. 4058300.15735270).
Foi juntado o comprovante de pagamento dos honorários periciais (Id. 4058300.16485967).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
Pugnam as Autoras por provimento jurisdicional que declare o crédito no importe originário da Primeira Autora no valor de R$ 114.338,83 (cento
e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três
centavos), sem prejuízo da atualização, perante a Receita Federal
(União - Fazenda Nacional), relativos ao pagamento do REFIS. Esse valor
teria sido pago acima do valor realmente devido.
Para
tanto, a Primeira Autora historiou na petição inicial que: em 30 de
novembro de 2009 teria aderido ao Programa de Recuperação Fiscal -
REFIS, tendo sua consolidação sido realizada em 23 de junho de 2011;
durante todo o referido período, conforme atestariam os documentos
anexos, a Primeira Autora teria efetivado o pagamento das parcelas, mas,
ao final, tivera seu valor de débitos consolidados em valor bastante
inferior àquele que, de fato, teria despendido.
Concluiu, assim, que os valores existentes como crédito em favor da Primeira Autora seriam de R$ 114.338,83 (cento e quatorze mil trezentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos), a ser acrescidos com a atualização devida:
No curso da ação, foi designada perícia contábil, tendo o respectivo Sr. Perito Judicial, após, solicitação de esclarecimentos, apresentou informação conclusiva nos seguintes termos (Id. 4058300.15376979), juntando planilha detalhada sob Id. 4058300.15376989.
"4. Quanto ao que se refere ao contido no Id 1486298, confirma o Perito o que disse no Laudo Pericial, de que a Ré considerou, em outras palavras, plenamente viável a compensação de créditos de uma empresa com outra do mesmo grupo empresarial, mas que não chegou a uma conclusão lógica acerca dos créditos, quanto afirma que "o defeito estaria na petição inicial", não sendo o Perito a pessoa hábil para corrigir tais defeitos, por lógico.
Item 6. A própria Ré diz que a consolidação dos dados teria sido feita manualmente pela falta de programa na RFB no ano de 2011. Se a coisa fosse fácil, certamente a Ré teria demonstrado, como demonstrou no documento sob resposta, de forma minuciosa, fato que em nenhum momento o fez no curso dos trabalhos periciais. Diz ainda que o cálculo dos valores que deveriam ser pagos ficaram à cargo da Autora, no período da composição em 2009 até 2011 quando houve a consolidação dos dados.
Item 7 e 8. Mesmo o Perito requerendo informações à Ré acerca dos pagamentos parcelados feitos nos códigos 1194, 1204 e 1279, nada houve de resposta a que se referiam tais pagamentos, o que fez com que o Perito os incluísse no cálculo do indébito. E a dúvida do Perito era exatamente essa: por que existiam parcelamentos nos códigos supra, além do código 1285, que sempre entendeu como o correto. Mas, sempre houve omissão das partes quanto ao assunto, somente agora esclarecido pela Receita Federal. Diz agora que os pagamentos feitos nos códigos 1194, 1204 e 1279 referiam-se a outros pedidos de parcelamento em que houve rejeição da consolidação (fato também não informado nos autos de forma minuciosa, sem que o Perito pudesse "adivinhar" a que se referiam). E se foram pagos e não houve qualquer explicação requerida pelo Perito nos autos, o mesmo os incluiu na planilha do anexo nº 1 como indébito. Porém, somente agora a Receita Federal vem concordar com tal afirmação do Perito.
Item 9, 10 e 11. Acerca da atualização da SELIC, o Perito se utilizou da planilha da Justiça Federal para repetição de indébito. Como estão sendo retificados os valores, o Perito acompanha o raciocínio da Receita Federal para a atualização monetária, mesmo por que o valor final, a maior, calculado pelo Perito, é ínfimo, sendo considerado o mês de MAR/2020.
Item 12. A inclusão do numeral 2 deveu-se a erro na digitação do indice, tão somente. Essa situação vem corrigir o valor total da planilha: de R$. 254.435,52 para R$. 254.474,96 (diferença a menor de apenas R$. 39,44).
Item 13. Afirma que os pagamentos no código 1285 que seriam devidos no parcelamento e devidamente corrigidos até MAR/2020 seriam os seguintes:
30/11/2009 - Pago: R$. 6.764,83 x 1,9660: R$. 13.299,66
28/12/2009 - Pago: R$. 6.764,83 x 1,9587: R$. 13.250,27
29/01/2010 - Pago: R$. 489,92 x 1,9521: R$. 956,37
28/04/2011 - Pago: R$. 6.764,83 x 1,8304: R$. 12.382,34
SOMA R$. 39.888,64
OBS: o valor apurado pelo Perito tinha sido de R$. 39.109,52. Sendo assim, o valor pago a maior pela parte autora seria de R$. 214.586,32, no âmbito do parcelamento da lei 11.941/2009 art 3º, após a dedução dos pagamentos devidos no código 1285. .
As demais explicações por parte da Receita Federal se tornam sem qualquer importância ao deslinde da questão neste momento, já que o que efetivamente importa nos trabalhos periciais é a resposta quanto ao valor do indébito devido pela Receita Federal à parte Autora. Dessa forma, o Perito apenas ajustou a planilha do Anexo nº 1."
Então, em resumo, o Sr. Perito Judicial concluiu que o valor pago acima do realmente debvido, pela Primeira Autora, atualizado até março de 2020, atinge o montante de R$. 214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos).
.A
União (Fazenda Nacional) findou por concorda com o Sr. Perito Judicial,
com as retificações apontadas pela RFB em sua informação quanto ao
valor do crédito discutido (id. 14745622), sustentando que teria havido
reconhecimento administrativo do crédito aqui reclamado, conforme as
mencionadas informações da Receita Federal, transcritas no corpo do
petitório sob Id. 4058300.15564061. Ressalvou, ainda, a União - Fazenda
Nacional que eventual reconhecimento judicial de direito creditório, na
pendência de débitos, deveria resguardar a aplicação das determinações
contidas nas normas acima (e não, ao revés, excepcioná-las), garantindo a
recuperação do débito devido pelo mesmo contribuinte à Fazenda Pública.
Ou
seja, a opção pela restituição/compensação, na via judicial, no
entender da União - Fazenda Nacional, não deveria se apresentar como um
meio ou uma alternativa para se contornar ou evitar a incidência das
regras fixadas em Lei, que impõe a compensação de ofício, com débitos do
Contribuinte, parcelados ou não, com ou sem garantia, antes da
restituição ou outra forma de compensação dos valores em forma de
ctréditos dos Contribuintes.
Pois bem.
O procedimento de compensação de ofício em razão da existência de crédito tributário já constituído, inscrito ou não em Dívida Ativa da Fazenda Nacional, tem por fundamento o art. 73, parágrafo único, da Lei 9.430/96, que dispõe:
"Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
II - (revogado).(Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte:(Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)"
Ocorre que o Plenário Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Recurso Extraordinário nº RE 917.285S, sendo Relator o Ministro Dias Toffoli, em data de 18 de agosto de 2020, negando provimento ao apelo extremo e findou por declarar a inconstitucionalidade da expressão "ou parcelados sem garantia", constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, por afronta ao art. 146, III, b, da vigente Constituição da República. A notícia do julgamento do mérito da repercussão geral do referido recurso extraordinário, constante da página do Supremo Tribunal Federal na internet, está assim redigida:
"Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 874 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo-se o acórdão que declarou a inconstitucionalidade da expressão ou parcelados sem garantia, constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, por afronta ao art. 146, III, b, da Constituição Federal, e fixou a seguinte tese: "É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão 'ou parcelados sem garantia', constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN", nos termos do voto do Relator. Falaram: pela recorrente, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional; e, pela recorrida, o Dr. Silvio Luiz de Costa. Não participaram deste julgamento os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020".
Assim, estando os créditos tributários devidos pela impetrante com a exigibilidade suspensa em razão do parcelamento noticiado, sem garantia, tem-se que, à luz do referido julgado da Suprema Corte, o qual, por força do art. 927, inciso III, do CPC, este Magistrado é obrigado a adotar, temos que o pleito da Parte Autora procede, ou seja, não pode a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL fazer a compensação de ofício do valor acima apurado, pelo Sr. Perito Juidicial, como crédito da Primeira Autora com o parcelamento das suas dívidas, efetuado sem garantia, podendo a Primeira Autora trannsferir(ceder) para a Segunda Autora tal montante de R$. 214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos), para que esta, via compensação, quite suas dúvidas tributáias perante a Receita Federal do Brasil, observadas as demais exigências dos artigos 73 e 74 da referida Lei nº 9.430, de 1996, já com inúmeras alterações, afastando-s apenas a expressão tida por inconstitucional pela Suprema Corte, no julgado acima invocado.
3. Dispositivo
Posto
isso, julgo procedentes os pedidos, reconhecendo que a UNIÃO - FAZENDA
NACIONAL não pode fazer a compensação de ofício do valor que a Primeira
Autora((SANTANA CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA - EPP)) pagou em excesso, qual seja, a q uantia de R$.
214.586,32(duzentos e quatorze mil, quinhentose oitenta e seis reais e
trinta e dois centavos), atualizada até março de 2020, para abater
parcelas do noticiado Parcelamento Fiscal, efetuado sem garantia,
declaro ser a Primeira Autora titular desse crédito e autorizo que faça a
respectiva transferência para a Segunda Autora(DEVANEIOS HOTEIS E TURISMO LTDA),
com a finaliadde de esta utilizar mencionado montante para, via
compensação tributária, perante a Receita Federal do Brasil, quitar suas
dívidas tributárias, observadas as demais exigências dos arts. 73 e 74
da Lei nº 9.430, de 1996, afastando-se do Parágrafo Único desse art. 73 a
expressão consideraeda inconstitucional pela Suprema Corte, no julgado
acima invocado, sendo que mencionado valor será atualizado até a data da
efetiva compensação, pelos índices da tabela SELIC.
Outrossim,
condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL ao reembolso das custas e a pagar
honorários advocatícios a favor do(a,s) Patrono(a,s), o qual, à luz do §
2º e do inciso I do § 3º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil
- CPC, arbitro no percentual mínimo de 10%(dez por cento) sobre o valor
apurado pelo Sr. Perito Judicial, R$. 214.586,32(duzentos e quatorze
mil, quinhentose oitenta e seis reais e trinta e dois centavos),
atualizada até março de 2020, portanto, no montante de R$ 21.458,63(vinte e um mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e sessenta e três centavos), quantia
esta que será atualizada até a data da expedição do(s) respectivo(s)
requisitório, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça
Federal, vigentes na data da execução, a ser feita pelo setor próprio
do E. TRF5R, conforme regras da Resolução 458, de 2017, do mencionado
Conselho.
Registra-se. Intime-se.
Cumpra-se, com URGÊNCIA, por se tratar de feito incluído na META-2.
Recife, 20/04.2021.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara da JFPE
