quinta-feira, 10 de maio de 2012

Licitação Pública. Pregão. Obrigações Futuras. Minuta do Contrato com o Edital. Necessidade.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Discute-se, na sentença que segue, quanto à necessidade ou não de constar no edital de licitação, tipo pregão, minuta do contrato de obrigações futuras, dela decorrentes,  bem como do respectivo termo de referência. Na decisão liminar, houve exigência de ambos. Mas na sentença, adotando-se a tese do d. Representante do Ministério Público Federal, manteve-se a exigência apenas quanto ao primeiro.

Obs.: Sentença minutada pela Assessora Rossana Marques.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0007615-74.2012.4.05.8300 Classe 0126 – Mandado de Segurança

Impetrante: P M DE P

Adv.:  P H de S M, OAB/PE

Impetrado: DIRETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA UFPE


Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ............, registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012                                                                                                                                                   


Sentença tipo A

Ementa: - DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PÚBLICA MODALIDADE PREGÃO. MINUTA DO CONTRATO. AUSÊNCIA. COMPONENTE OBRIGATÓRIO. DISPENSÁVEL TERMO DE REFERÊNCIA.

Pratica ato ilegal Ente Público que deixa de incluir no Edital de licitação pública, modalidade pregão, a minuta do contrato, quando previsto contrato futuro de assistência técnica. 

Concessão parcial da segurança.



Vistos etc.

P M DE P LTDA. qualificada na Inicial, impetrou, em 28/03/2012, este Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal que teria sido praticado pelo Ilmo. Sr. DIRETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que seria pessoa jurídica de direito privado e teria como objeto social, entre outros, a comercialização de equipamentos de hemodinâmica; que, ciente da intenção de compra  pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE de equipamento médico-hospitalar (angiográfico), teria retirado o Edital do Pregão Eletrônico nº 32/2012, para verificação da possibilidade de participação no certame; que, analisando o edital, teria verificado alguns vícios e omissões, os quais maculariam de validade o ato convocatório, o que a levou a ingressar com impugnação administrativa; que a comissão julgadora julgou improcedente a impugnação; que não contaria entre os documentos anexos ao Edital a Minuta do Contrato a ser celebrado entre a Administração e o licitante vencedor, a despeito do que estabelece o art. 30 do Decreto nº 5.450/2005; que a minuta do contrato apenas seria dispensável nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica; que, para haver a dispensa da minuta do contrato, seria indispensável que, cumulativamente, ocorresse a entrega imediata do equipamento adquirido, assim entendida aquela com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta e que não haja qualquer previsão no edital de prestação de assistência técnica pela fornecedora; que, no caso em tela, o item 13.1, teria fixado o prazo de até 90(noventa) dias corridos a contar do recebimento da NE para entrega do equipamento pelo licitante vencedor, pelo que teria sido descumprido o primeiro requisito para a dispensa da minuta do contrato; que o item 11 do Edital preveria a prestação de garantia do equipamento pela fornecedora, incluindo peças e mão de obra, pelo prazo de 24 meses a partir da instalação e funcionamento adequado do equipamento no Hospital das Clínicas da UFPE; que, portanto, seria indiscutível a necessidade de inclusão da minuta contratual como anexo do Edital, eis que não teriam sido atendidos os requisitos necessários para a sua dispensabilidade. Transcreveu fragmento de Acórdão do E. TCU e ementa do E. TRF-5ª Região e aduziu que o Termo de Referência também não teria sido incluído entre os anexos do referido Edital de Licitação; que o Órgão sequer teria informado o local onde o mesmo poderia ser examinado e adquirido; que teria sido indeferido pedido da Impetrante de reforma do Edital para incluir o Termo de Referência; que, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, seriam aplicáveis subsidiariamente ao pregão as normas da Lei nº 8.666/93, logo, seria aplicável o seu art. 40, §2º, I, no âmbito do pregão eletrônico. Teceu outros comentários e requereu: a concessão de medida liminar, com suspensão do certame; a notificação da autoridade impetrada e a ouvida do MPF; a concessão da segurança, determinando a anulação do certame e a republicação do Edital retificado; a condenação da parte Impetrada nas custas processuais. Deu valor à causa e instruiu a Petição Inicial com procuração e documentos, fls. 11/36-vº.

Decisão fundamentada,  determinando a suspensão do Pregão Eletrônico nº 32/2012, até que nele se incluísse a previsão de Minuta de Contrato, bem como do Termo de Referência, na forma da legislação que rege a matéria, fl. 37/37vº.

Recolhidas as custas processuais, fl. 38.

A Autoridade apontada coatora apresentou suas Informações às fls. 47/56. Argumentou, em síntese, que as alegações contidas na Petição Inicial não possuiriam respaldo fático e jurídico; que a leitura do art. 62 da Lei nº 8.666/93 imporia uma interpretação diversa da concebida pela Impetrante, porque do seu §4º constatar-se-ia ser “facultada” a substituição do termo contratual em casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultassem obrigações futuras, inclusive assistência técnica; que na situação concreta, o entendimento da entidade teria sido no sentido de não confeccionar instrumento contratual tendo em vista que as regras jurídicas necessárias à celebração do negócio jurídico poderiam ser contempladas no próprio texto do edital, consoante itens 10, 11, 12, 13 e 14 do Edital, que cuidaria, respectivamente, das condições do pagamento, da garantia do equipamento, da assistência técnica, das obrigações da contratada e das obrigações da UFPE; que a menção de que a compra deva ser para entrega imediata não significaria dizer que tem que ser no outro dia, na outra semana; que o equipamento licitado seria importado e sua entrega exigiria a previsão de um período de dias, tendo a UFPE fixado um prazo máximo de 90 dias para a entrega do bem; que o que importaria para a configuração da compra imediata seria o fato de que, com a entrega do bem e seu pagamento, não restaria obrigação futura alguma entre a administração e os fornecedores; que a garantia do produto não poderia ser tida como uma obrigação futura, no sentido emprestado pela Impetrante; que o Edital teria exigido do licitante vencedor do certame, um prazo de garantia de 24 meses contra defeitos de fabricação ou em suas peças; que, portanto, não se trataria da prestação de assistência técnica prevista no § 4º do art. 62 da Lei de Licitações; que, no caso do dispositivo, a assistência técnica seria decorrente da necessidade de uma manutenção do equipamento, que só surgirá após o transcurso do período de garantia do produto, que, pelo Edital, deverá ser de 24 meses; que a alegação de necessidade de termo contratual seria desprovida de argumentos sólidos, capazes de evitar a continuidade do procedimento licitatório; que o termo de referência não deveria constar obrigatoriamente como anexo do Edital; que tal termo seria elemento interno da Administração, que veicularia as primeiras informações quanto ao objeto da Licitação, que não seriam definitivas, e norteariam as atividades internas; que, portanto, seria sem sentido a alegação da Impetrante de que o termo de referência deveria ser documento anexo aos instrumento convocatório; que a lei não exigiria que figurasse como anexo ao Edital o Termo de Referência; que no texto da Lei do Pregão sequer haveria menção ao Termo de Referência, e quem mencionaria tal Termo seria o decreto regulamentador do Pregão Eletrônico e do Pregão Presencial; que seria uma inverdade a afirmação da Impetrante de que não teria sido informada de como ter acesso ao Termo de Referência, porque o item 17.8 do Edital consignaria o telefone e o endereço eletrônico para contatos dos licitantes e, ademais, a Impetrante poderia ter se comunicado com a Divisão de Licitações e Contratos da UFPE, via telefone, fax, telegrama; que 09 empresas teriam cadastrado propostas para participar da etapa de lances do pregão, o que demonstraria não ter o Edital qualquer vício e que o inconformismo da Impetrante possuiria outras razões. Requereu, ao final, que fosse revista a decisão que concedeu a liminar a fim de ser cassada, e a improcedência do pedido. Juntou cópia integral dos autos da referida licitação pública, fls. 57/429.

A UFPE apresentou defesa às fls. 431/434, requerendo o seu ingresso no feito e, ainda, o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Impetrante, com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267-VI, do CPC. 

O Ministério Público Federal ofertou r. Parecer às fls. 436/444, rebatendo a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, alegando, em síntese, que, de acordo com a Lei de Licitações, a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação (Lei nº 8.666/93, art. 62, §1º) e, de igual forma, a Lei nº 10.520/2002, aplicável à modalidade do pregão estabeleceria que a minuta do contrato integrará o edital, quando fosse o caso;  que a exceção prevista na Lei nº 10.520/2002 não se aplicaria ao caso em apreço, porque não se enquadraria no §4º do seu art. 62; que, por se tratar de aparelho médico carente de especial manutenção, ficara definido no edital a garantia do equipamento por um prazo de 24 meses e a assistência técnica nesse período, de acordo com as obrigações previstas no edital (fls. 21/22); que, ao contrário do que afirma o Impetrado, após a compra, restará obrigação futura entre a administração e o licitado, a de assistência técnica, prevista expressamente pela lei como capaz de agastar a incidência da dispensa do termo contratual; que, portanto, deveria ser reconhecida a ilegalidade perpetrada pela UFPE, por não ter anexado ao edital a minuta do futuro contrato a ser celebrado; que, todavia, com relação ao Termo de Referência, a obrigatoriedade imposta pela Lei seria a da existência e aprovação do mencionado Termo de Referência, que deve constar do procedimento administrativo e não do Edital; que, conforme se observaria dos autos, o Termo de Referência teria sido elaborado e aprovado pela autoridade competente, de forma que não haveria que se falar, diante da inexistência de dispositivo legal acerca da exigibilidade do Termo de Referência no Edital, de ilegalidade no instrumento convocatório do Pregão Eletrônico nº 32/2012, no que diz respeito a esse ponto específico. Ao final, opinou pela concessão parcial da segurança, para que a Autoridade Impetrada republique o edital do Pregão Eletrônico nº 32/2012, fazendo constar entre os seus anexos do instrumento convocatório, a minuta do contrato a ser celebrado com o licitante vencedor.

É o Relatório. Passo a decidir.

Fundamentação

1. Preliminar – ilegitimidade ativa ad causam

Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, porque se busca no presente MS a republicação de Edital de Licitação, modalidade Pregão, promovida pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, da qual o Impetrante demonstrou ter legítimo interesse em participar, porque, efetivamente, retirou o respectivo Edital e, discordando dos seus termos, o impugnou na esfera administrativa (fls. 29/33), impugnação esta que foi julgada improcedente (fls. 34/35).

A Impetrante é empresa privada que se dedica à atividade de comercialização de equipamentos de hemodinâmica, conforme declarado na Petição Inicial, e a licitação de que se cuida objetiva, justamente, a aquisição de equipamento médico-hospitalar, o que leva à convicção de que a Impetrante é parte legítima para contrastar o Edital que regeu o certame promovido pela UFPE, é tanto que o impugnou na via administrativa, e, agora, na via judicial.

No mesmo sentido, manifestou-se o Parquet às fls. 438/439.

Diante do exposto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa levantada pela UFPE às fls. 431/434.

2- Mérito

A Universidade Federal de Pernambuco – UFPE lançou o Edital de Pregão Eletrônico nº 32/2012 objetivando a aquisição de um equipamento médico-hospitalar (angiógrafo), para o Hospital das Clinicas da UFPE (v. Edital às fls. 16/25 e seus anexos às fls. 26/28).

O Impetrante impugnou o referido Edital na seara administrativa e, diante da improcedência da impugnação, ingressou com a presente ação mandamental, pretendendo a suspensão do certame até que seja republicado o Edital, mediante a inclusão dos seguintes anexos: Minuta do Futuro Contrato e Termo de Referência.

A liminar foi concedida, nos termos em que requerida pelo Impetrante, porque, relativamente à Minuta do Contrato, conforme demonstrado na Petição Inicial, o futuro negócio, decorrente da noticiada licitação, por força do Edital, admite entrega no prazo de 90 dias e exige que o vencedor da licitação preste assistência técnica; quanto ao Termo de Referência, restou consignado na decisão que apreciou o pedido de concessão liminar da segurança, que o art. 9º do Decreto nº 5.450, de 2005, exige esse documento na licitação por Pregão Eletrônico.

2.1- Entretanto, revisitando a matéria, à luz do Parecer do MPF às fls. 436/444, tenho que apenas a Minuta do Contrato deva constar, obrigatoriamente, como anexo ao Edital de Pregão Eletrônico nº 32/2012, por força do §1º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão Eletrônico, conforme disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/2002, que instituiu tal modalidade de licitação. Eis o teor dos dispositivos legais citados:

Lei nº 8.666/93:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

Lei nº 10.520/2002:

Art. 9º  Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

A Lei nº 10.520/2002, que trata especificamente do Pregão, também exige a minuta do contrato como anexo ao edital, conforme disposto no inciso III do seu art. 4º, verbis:

Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; (G.N.)

Por seu turno, o §4º[1] do art. 62 da Lei nº 8.666/93, estabelece que o termo de contrato é dispensável nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Como se vê, para que a minuta do contrato não seja exigível, como anexo ao edital, a compra deve ser para entrega imediata e integral, sem que remanesçam obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

No caso em análise, todavia, o Edital que veiculou as regras do Pregão Eletrônico nº 32/2012 promovido pela UFPE, exigiu que o equipamento médico-hospitalar licitado tivesse (fls. 21/22): garantia de 24 (vinte e quatro) meses (Cláusula 11, subitem 11.1); assistência técnica autorizada em Recife (Cláusula 12); dentro do prazo de garantia, a contratada será responsável por manter o equipamento em perfeito funcionamento, compreendendo substituição de peças, ajustes e reparos necessários (Cláusula 12, subitem 12.1); a empresa deverá fornecer e manter um número telefônico para abertura de chamados para garantia e também para suporte aos equipamentos, disponível 24 horas, durante a garantia técnica (Cláusula 12, subitem 12.2)

Sendo assim, considerando que após a compra do equipamento remanescerá obrigação futura – a de assistência técnica – não há como deixar de exigir a Minuta do Contrato, que deve aparelhar o respectivo Edital, como seu anexo.

2.2- Quanto ao Termo de Referência, não é legalmente exigível para figurar como anexo ao Edital, conforme observado pelo d. Procurador da República, Dr. EDSON VIRGÍNIO CAVALCANTI JÚNIOR,  Ministério Público Federal,  no seu r. Parecer, o qual adoto como razão de decidir, in totum, verbis:

Melhor sorte não tem o impetrante no que se refere ao argumento de que o edital transgrediu o art. 40, §2º, I da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente, e o art. 9º do Decreto nº 5.450/05, ao suprimir o Termo de Referência do edital.

Tal documento, de acordo com o referido decreto, deve conter  elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, entre outras informações.

De fato, os incisos I e II do art. 9º do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, estabelecem que serão observados, na fase preparatória do pregão, a elaboração e aprovação pela autoridade competente do termo de referência.

O art. 30 do referido diploma normativo complementa, prevendo que o processo licitatório será instruído com diversos documentos, dentre eles o termo de referência.

In casu, a impugnação do impetrante refere-se não à ausência ou irregularidade do Termo, mas sim à sua não anexação ao instrumento convocatório. Ocorre que, conforme acima explanado, a obrigatoriedade imposta pela lei é a de existência e aprovação do termo, que deve constar no procedimento administrativo e não no edital.

Como se observa da leitura dos autos, o Termo de Referência foi devidamente elaborado (fls. 170/174) e aprovado pela autoridade competente (fl. 274), não havendo que se falar, diante da inexistência de dispositivo legal acerca da exigibilidade do Termo de Referência no edital, de ilegalidade no instrumento de convocação do Pregão Eletrônico nº 32/2012, no que diz respeito a esse ponto específico.

Por fim, no que tange à alegação de exigibilidade do Termo de Referência no edital do pregão, destaque-se que tal controvérsia já foi debatida em diversos acórdãos do TCU. À guisa de ilustração, observe-se:

“19. Claramente, não há nos normativos mencionados acima (Lei 10.520/02 e Decreto 3.555/02) exigência formal para que o termo de referência, o qual contém o orçamento detalhado, acompanhe o edital, seja na forma de anexo ou não. O que há é disposição expressa para que haja o termo de referência, no qual é necessário constar, entre outros, o orçamento detalhado, conforme transcrição acima. Como não há qualquer vedação expressa em contrário, a interpretação plausível é a de que caberá ao órgão licitante a decisão de fazer constar ou não o termo de referência no edital e, consequentemente, o orçamento.

20. Esse é entendimento recorrente nas decisões desta Corte de Contas. Além dos Acórdãos trazidos pelo Ministério da Saúde (1925/2006 e 114/2007, ambos do Plenário), pode-se citar outros que acompanham o mesmo posicionamento: 531/2007 e 201/2006, este da Segunda Câmara e aquele do Plenário do TCU.”

(Tribunal de Contas da União. Presso (Sic.) nº 018.553/2009-5. Acórdão nº 5236/2009 – Segunda Câmara, Ministro Relator: José Jorge) (Grifos nossos)

Conclui-se, então, que não há na legislação reguladora do pregão (Lei nº 10.520/02), assim como na norma que dispõe especificamente acerca do pregão eletrônico (Decreto nº 5.450/05), qualquer referência à obrigatoriedade do termo de referência constar entre os anexos do edital, havendo tão somente exigibilidade no que diz respeito à existência e aprovação do Termo no procedimento administrativo.

3-  Conclusão:

Posto ISSO: a) rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causa, levantada pela UFPE; b) revogo, apenas na parte em que se exigiu Termo de Referência,  a decisão inicial, na qual se concedeu medida liminar(fls. 37-37vº), e a ratifico quanto ao mais; c) julgo parcialmente procedente o pedido, e torno definitiva a parcial segurança, para todos os fins de direito, determinando que a a Autoridade apontada coatora suspenda o Edital do Pregão Eletrônico nº 32, de 2012, promovido pela UFPE, até que nele inclua a Minuta do Contrato, ou então que seja reeditado com essa minuta, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Sem honorários advocatícios(Súmula 512-STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Outrossim, tendo em vista a sucumbência parcial, condeno a Impetrante na metade das custas processuais.

Dê-se ciência desta sentença à Autoridade apontada como coatora(art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009) e dela intime-se a  UNIÃO via representação judicial, com entrega destes autos.  

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/20092).

P. R. I.

Recife,  10 de maio de 2012

          Francisco Alves dos Santos Júnior

     Juiz Federal da 2ª Vara – PE



[1] § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

quarta-feira, 9 de maio de 2012

PORTARIAS DE MINISTROS NÃO PODEM LIMITAR DIREITOS MATERIAIS DOS CONTRIBUINTES


Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Na sentença que segue, discute-se o império do princípio da legalidade no sistema constitucional brasileiro, considerando-se inconstitucional regras de Portaria de Ministros que limitavam a possibilidade do gozo de benefício fiscal pelos Contribuintes.

Boa leitura.




PODER JUDICIÁRIO

                                                          JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

                     Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0003878-632012.4.05.8300 - Classe 126 – Mandado de Segurança
Impetrante: CBS S/A C B DE S
Adv.: A L – OAB/SP
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE   

Registro nº ..............................................
Certifico que esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2012.

Sentença Tipo A                                                            

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO LEGAL. LIMITAÇÃO POR ATOS INFRALEGAIS.
- Atos infralegais não podem impor limitações e/ou condições a benefício fiscal concedido por Medida Provisória, que tem força de Lei(artigos 5º, II e 150, I, da Constituição da República).
- Concessão da segurança definitiva.

          Vistos etc.
 CBS S/A C B DE S qualificada na Inicial, impetrou, em 31.01.2012, este Mandado de Segurança, com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE e pelo Ilmo. Sr. SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – 4ª REGIÃO FISCAL, integrantes da União, aduzindo, em síntese, que, por conta de sua atividade empresarial, estaria sujeita ao pagamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI; que, em virtude da edição da Medida Provisória nº 470/2009, teria optado pelo pagamento à vista dos débitos tributários vinculados aos Processos Administrativos nº s 13403.000140/2002-67 e 13403.000326/2003-05, relativos a compensações anteriormente efetuadas com a utilização do crédito prêmio do IPI, incentivo setorial previsto no art. 1º do Decreto nº 461/1969; que, para fins de adesão ao pagamento à vista previsto no art. 3º da mencionada Medida Provisória, apresentara à Receita Federal, em 26.11.2009, o “Pedido de Pagamento à Vista de Débitos”, a respectiva “Discriminação dos Débitos a Parcelar” e o “Pedido de Utilização de Créditos Decorrentes de Prejuízo Fiscal ou Base de Cálculo Negativa da CSLL”, ensejando a abertura do Processo Administrativo nº 13403.000366/2009-34; que também teria apresentado as cópias e os pedidos de desistência dos Processos Administrativos nºs 13403.000140/2002-67 e 13403.000326/2003-05, formulados em 02.05.2011; que, em 13.06.2011, teria sido intimada do despacho decisório, por meio do qual fora indeferido o “Pedido de Pagamento à Vista de Débitos”, sob a alegação de que não teria sido observada a formalidade prevista no artigo 7º, caput, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 0009/2009, eis não teria apresentado o pedido de desistência dos Processos Administrativos nºs 13403.000140/2002-67 e 13403.000326/2003-05, até 30.11.2009; que, em 21.06.2011, teria interposto recurso administrativo contra referida decisão, ao qual foi dado parcial provimento, permitindo o pagamento à vista, nos termos da Medida Provisória em questão, apenas dos débitos vinculados ao Processo Administrativo nº 13403.000326/2003-05. Alegou que a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 09/2009 teria extrapolado os limites da legalidade, ao estabelecer uma condição para pagamento à vista do parcelamento instituído pela Medida Provisória nº 470/2009 a ser regulada; que a Administração só poderia atuar de acordo com o estabelecido expressamente pela lei; que, ao expedir um ato regulamentar, não poderia a Administração Pública inovar a ordem jurídica, impondo obrigações, condições ou limitações a direito de terceiros; que, nos termos do disposto nos artigos 152, 153 e 155-A do CTN, as condições relativas às moratórias e aos parcelamentos deveriam estar previstas em lei; que, ao realizar sua opção pelo pagamento à vista dos débitos tributários vinculados ao Processo nº 13403.000140/2002-67, com a formalização do Processo Administrativo nº 13403.000366/2009-34, teria promovido a confissão irrevogável e irretratável da dívida questionada; que tal manifestação equivaleria à confissão extrajudicial. Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para assegurar a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consoante o art. 151, IV, do CTN, possibilitando realizar o pagamento dos débitos tributários vinculados ao Processo Administrativo nº 13403.000140/2002-67, nos termos dispostos no art. 3º, caput e § 2º, da Medida Provisória nº 470/2009, sem perquirir quanto à tempestividade do pedido de desistência de impugnações e recursos administrativos, para fins de adesão ao contido na mencionada Medida Provisória. Ao final, requereu: a notificação das Autoridades Coatoras; a ciência da União (Fazenda Nacional); a concessão da segurança definitiva, confirmando a liminar requerida. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de instrumento de procuração, substabelecimento, documentos e comprovante de recolhimento de custas (fls. 19/249).
Às fls. 251/251-vº, ficou determinado que o pedido de concessão da medida liminar seria apreciado após as informações.
A União manifestou seu interesse no feito (fl. 258).
Notificado, o SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – 4ª REGIÃO FISCAL apresentou suas Informações, às fls. 260/266, sustentando que o benefício contido no art. 3º da Medida Provisória nº 470/2009, encerraria a hipótese de recolhimento à vista ou de parcelamento com remissão parcial de tributos e anistia total ou parcial de penalidades; que, para a consecução do pagamento à vista ou do parcelamento, o legislador também teria facultado a utilização de saldos de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa relativa à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; que caberia ao optante a apresentação de pedido de parcelamento, ou de pagamento à vista, com discriminação dos débitos sujeitos ao benefício em tela; que o Impetrante teria optado pelo pagamento à vista, mediante quitação pela sistemática de utilização do prejuízo fiscal; que um dos processos administrativos, em que o Impetrante pleiteara o ressarcimento e compensação dos supostos créditos-prêmio do IPI, estaria sendo apreciado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, em sede de recurso voluntário; que, relativamente ao processo administrativo nº 13403.000326/2003-05, os débitos decorrentes da utilização indevida dos supostos créditos-prêmio de IPI da Impetrante teriam sido considerados como insuscetíveis de serem beneficiados pelo disposto na Medida Provisória nº 470/2009, em face da não apresentação de tempestiva declaração  de desistência recursal, em concordância com o disposto no art. 7º da Portaria PGFN/RFB nº 9, de 2009; que a Medida Provisória nº 470/ 2009, autorizaria a fruição do benefício apenas mediante o pagamento ou parcelamento até o dia 30 de novembro de 2009; que, enquanto persistisse alguma das situações descritas no art. 151 do CTN, seria vedado ao sujeito ativo o poder de exigir o adimplemento dos débitos de responsabilidade do contribuinte; que a protocolização de desistência do recurso administrativo em data posterior à preconizada pela norma infralegal, se acatada, representaria a conformação da desigualdade de tratamento entre os contribuintes alcançados pelo benefício fiscal; que o regulamento seria modalidade de ato normativo subordinado à lei, sendo-lhe vedado dispor de forma contrária ao estabelecido no diploma legal referente; que a Constituição vedaria a imposição de obrigações primárias por intermédio de norma de nível inferior à lei; que a estipulação de obrigações secundárias pela via dos atos normativos infralegais afigurar-se-ia perfeitamente possível, desde que tais determinações não se revelassem inadequadas frente às disposições primárias estabelecidas em diploma legal. Teceu outros comentários. Ao final, pugnou pela denegação da segurança.
Notificado, o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE (PE) apresentou Informações, às fls. 269/274, argumentando que o benefício contido no art. 3º da Medida Provisória nº 470/2009, encerraria a hipótese de recolhimento à vista ou de parcelamento com remissão parcial de tributos e anistia total ou parcial de penalidades; que, para a consecução do pagamento à vista ou do parcelamento, teria sido facultada a utilização de saldos de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa relativa à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; que o contribuinte teria optado pelo pagamento à vista, mediante quitação pela sistemática de utilização do prejuízo fiscal; que um dos processos administrativos, em que a Impetrante pleiteara o ressarcimento e compensação dos supostos créditos-prêmio do IPI, estaria sendo apreciado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF, em sede de recurso voluntário; que, relativamente ao processo administrativo nº 13403.000326/2003-05, os débitos decorrentes da utilização indevida dos supostos créditos-prêmio de IPI da Impetrante teriam sido considerados insuscetíveis de serem beneficiados pelo disposto na Medida Provisória nº 470/2009, em face da não apresentação de tempestiva declaração de desistência recursal, em concordância com o disposto no art. 7º da Portaria PGFN/RFB nº 9, de 2009; que referida Medida Provisória teria autorizado a fruição do benefício apenas mediante o “pagamento ou parcelamento até o dia 30 de novembro de 2009”; que a protocolização de desistência do recurso administrativo em data posterior à preconizada pela norma infralegal, se acatada, representaria a confirmação de desigualdade de tratamento, em detrimento dos demais contribuintes; que regulamento seria modalidade de ato normativo subordinado à lei, sendo-lhe vedado dispor de forma contrária ao estabelecido no diploma legal; que, no entanto, a estipulação de obrigações secundárias por intermédio de atos normativos infralegais afigurar-se-ia perfeitamente possível, desde que tais determinações não se revelassem inadequadas frente às disposições primárias estabelecidas em diploma legal; que o comando veiculado no caput do art. 7º da Portaria PGFN/RFB nº 9, de 2009, seria pertinente e necessário. Ao final, requereu a denegação da segurança pleiteada.
Às fls. 280/281-vº, restou concedida a liminar.
A Receita Federal informou que o processo 13403.000326/2003-05 teria sido incluído no parcelamento instituído pela Medida Provisória nº 470/2009; que o processo 13403.000140/2002-67 encontrar-se-ia no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), com sede em Brasília; que o CARF ainda não teria devolvido mencionado processo, apesar de assim solicitado (fl. 288). Juntou documentos (fls. 289/294).
À fl. 297, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento, juntando cópia do referido recurso (fls. 298/307).
Mantida a decisão agravada (fl. 309).
O Ministério Público Federal ofereceu o r. Parecer de fls. 311/312, arguindo, em suma, que, não haveria interesse público, evidenciado pela natureza da lide e pela qualidade da parte, a justificar a intervenção ministerial nestes autos.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
 É o Relatório. Passo a decidir.
 Fundamentação.
          1. Preliminarmente, constato que a Secretaria deste juízo não cumpriu, até a presente data, o determinado na alínea “a” da conclusão da decisão de fls. 280-282, no sentido de remeter o feito à Distribuição para autuar a UNIÃO no pólo passivo deste feito, uma vez que esta se integrou na demanda na petição de fl. 258. Logo, para que o feito tramita com regularidade, deve a Secretaria cumpri mencionada determinação, antes da publicação desta sentença.
 2. A questão cinge-se na alegação de ilegalidade do art. 7º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 30.10.2009, segundo o qual os contribuintes só poderiam utilizar-se dos benefícios fiscais,  previstos na Medida Provisória nº 470/2009, se desistirem, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativo, e, ainda, teriam que renunciar ao direito em que se fundava a ação judicial proposta.
A Medida Provisória nº 470/2009 permitia que os contribuintes pagassem ou parcelassem dívidas tributárias, com inúmeras vantagens, tais como exclusão de multas e de juros, e com utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido próprio.
É o que se verifica na redação do seu art. 3º, verbis:
Art. 3o  Poderão ser pagos ou parcelados, até 30 de novembro de 2009, os débitos decorrentes do aproveitamento indevido do incentivo fiscal setorial instituído pelo art. 1o do Decreto-Lei no 491, de 5 de março de 1969, e os oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota zero ou como não tributados - NT.
§ 1o  Os débitos de que trata o caput deste artigo poderão ser pagos ou parcelados em até doze prestações mensais com redução de cem por cento das multas de mora e de ofício, de noventa por cento das multas isoladas, de noventa por cento dos juros de mora e de cem por cento do valor do encargo legal.
§ 2o  As pessoas jurídicas que optarem pelo pagamento ou parcelamento nos termos deste artigo poderão liquidar os valores correspondentes aos débitos, inclusive multas e juros, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido próprios, passíveis de compensação, na forma da legislação vigente, relativos aos períodos de apuração encerrados até a publicação desta Medida Provisória, devidamente declarados à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 3o  Na hipótese do § 2o deste artigo, o valor a ser utilizado será determinado mediante a aplicação sobre o montante do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa das alíquotas de vinte e cinco por cento e nove por cento, respectivamente.
§ 4o  A opção pela extinção do crédito tributário na forma deste artigo não exclui a possibilidade de adesão ao parcelamento previsto na Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009.
2.1)  Antes de tudo cabe analisar se o pleito administrativo da ora Impetrante encontrava-se sob o pálio da Medida Provisória 470, de 2009[1],  porque o prazo, para tanto, conforme art. 3º desse ato legal, acima transcrito, era 30 de novembro de 2009.
A Impetrante, na peça inicial, alega que protocolou o seu pedido, na via administrativa, em 26.11.2009, pleito esse que teria dado origem ao processo administrativo nº 13403.000.366/2009-34.
Esse fato foi confirmado pela Autoridade apontada como coatora(v. fl. 261 dos autos).
Então, mencionado pleito administrativo teria que ter sido analisado à luz dessa Medida Provisória.
 2.2)  Alega ainda a Impetrante que houvera instruído o pleito com comprovante de cópias e pedido de desistência dos Processos Administrativos nºs 13403.000140/2002-67 e 13403.000326/2003-05.
O fato “pedido de desistência”, que teria instruído o pedido inicial, foi negado por mencionada Autoridade nas suas informações, segundo a qual a Impetrante só formulara esse pedido em 02.05.2011(fl. 261). E, diante dessa situação, continuou a Autoridade apontada como coatora, como esse pedido fora protocolado em data posterior a 30.11.2009, que era o prazo limite fixado no art. 7º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 2009, o seu pleito fora indeferido na primeira instância administrativa, mas, na segunda instância, diante de recurso administrativo da ora Impetrante, admitiu-se a quitação da dívida relativa ao processo administrativo nº 13403.000326/2003-05, porque não já se encontrava pendente de análise recursal, mas a decisão de primeira instância fora mantida com relação à dívida do processo nº 13403.000140/2002-67.
A questão principal a ser decidida é se essa exigência da referida Portaria poderia criar mencionada exigência.
Note-se, desde já, que, mesmo não tendo a Impetrante, segundo a Autoridade apontada como coatora, cumprido essa exigência com relação aos dois processos administrativos, o julgador de segundo grau administrativo reconheceu o pleiteado direito da Impetrante relativamente a um dos processos administrativos, numa demonstração cabal de que o “pedido de desistência” não tinha nenhuma importância.  
 3. Não consta da Medida Provisória nº 470, de 13.10.2009, nenhuma regra limitando a utilização do benefício fiscal nela permitido a comprovação de desistência dos processos administrativos nos quais eram pleiteados créditos tributários.       
A única limitação era que o pleito fosse protocolado até 30 de novembro de 2009, limitação essa que, como acima demonstrado, foi rigidamente observada pela ora Impetrante.
Os atos normativos secundários, a exemplo das Portarias expedidas pelo Poder Executivo e por seus Órgãos, devem subordinar-se às Leis (e, no Brasil, Medida Provisória tem força de Lei Ordinária, conforme art. 62 e respectivos parágrafos da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32), não podendo extrapolar os limites do poder regulamentar, sob pena de incorrer em flagrante ofensa ao princípio da legalidade.
Como se observa, a aludida Portaria inovou, trazendo regras limitadoras de direitos dos Contribuintes, e não no campo secundário, como alegado pela Autoridade apontada como coatora, mas na essência do direito, porque passou a obrigar o Contribuinte a desistir de processo administrativo, sem que essa exigência estivesse no ato legal, ou seja, na referida Medida Provisória, no que é inconstitucional, porque os Órgãos Administrativos que a expediram não tinham, nem têm competência constitucional para tanto.
A respeito desse assunto disserta CARVALHO FILHO, José dos Santos:
“Poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.[2]
Afinal, sobrepõe-se no nosso ordenamento jurídico, como verdadeiro dogma, o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei(art. 5º-II da Constituição da República).
O art. 7º da mencionada Portaria, sem dúvida, limita direitos, ou seja, não veicula norma que busca apenas aclarar dispositivos da Lei, como alegado na manifestação da(s) Autoridade(s) Impetrada(s).
Ora, qualquer norma que limita direito finda também por alterar o núcleo obrigacional.
E nenhuma limitação de direito, tampouco alteração do núcleo obrigacional pode ser veiculada em atos normativos secundários, porque, no Brasil, desde nossa primeira Constituição, aquela de 1824, outorgada na época do Império,  Art. 179 - (...). Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei”(mantida a redação originária, no  português da época)[3], regra principiológica essa hoje agasalhado no inciso II do art. 5º e, para o campo tributário, no inciso I do art. 150, todos da vigente Constituição da República Federativa do Brasil, sendo que no primeiro plano como garantia e direito individual constitucional.
Realmente, in casu, não poderia a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 30.10.2009, ter imposto limitação ao uso do benefício fiscal veiculado pela Medida Provisória nº 470/2009, até mesmo porque, caso não observada a limitação do noticiado ato administrativo, implicaria em obrigar a Impetrante a pagar os tributos em parcela maior que a admitida pela Medida Provisória, ferindo, assim, outra regra constitucional, o inciso I do art. 150 da vigente Constituição do Brasil, segundo o qual nenhum tributo poderá ser exigido ou majorado, senão por Lei.
E, como vimos, o julgador administrativo de segundo grau, relativamente a um dos processos administrativos, findou por ignorar a exigência em questão dessa Portaria, certamente por ter ciência da acima demonstrada estrutura constitucional do nosso sistema legislativo.
Tem-se, então, que a mencionada regra do referido ato administrativo não é apenas ilegal, mas inconstitucional, porque feriu diretamente regras da Constituição da República.  

          Conclusão:
 POSTO ISSO, incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do art. 7º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 30.10.2009, ratifico a decisão de fls. 280-281vº, na qual se concedeu medida liminar, julgo procedentes os pedidos desta ação mandamental, concedo a segurança definitiva, ficando a ora Impetrante autorizada a quitar suas dívidas tributárias, relativamente ao(s)processo(s) administrativo(s) indicado(s) na Petição Inicial, com os benefícios previstos na Medida Provisória nº 470/2009, e determinando-se que a Autoridade apontada como coatora observe esse direito, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
Sem verba honorária (Lei nº 12.016/2009, art. 25[4]).
Dê-se ciência desta sentença à Autoridade apontada como coatora, na forma do art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009, e à representação judicial da UNIÃO, encaminhando-lhe estes autos, conforme legislação especial que trata do assunto.  
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, aos cuidados do respectivo Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Relator, para os fins de direito.
 P. R. I.
 Recife, 09 de maio de 2012.

Francisco Alves dos Santos Júnior
               Juiz Federal, 2ª Vara-PE


[1] O prazo de vigência dessa Medida Provisória encerrou-se no dia 23 de março de 2010, mas os atos praticados enquanto vigia têm plena validade.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris. 10ª ed. 2003, p. 38.

[3] Apud SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro. Volume I. Edição 2ª, revisada e aumentada, Olinda: Livro Rápido, 2010, p. 69.
[4] “Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”