quarta-feira, 22 de agosto de 2018

FERROVIA: ÁREA NON AEDIFICANDI X FAIXA DE DOMÍNIO. DEMOLIÇÃO X REINTEGRAÇÃO NA POSSE. RESPONSABILIDADE MUNICIPAL.



Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Qual a área non aedificandi às margens das ferrovias? Qual a diferença entre essa área e a denominada faixa de domínio? A Concessionária de ferrovia pública pode pedir reintegração de posse com relação à área non aedificandi ou apenas pedir a remoção e demolição do que seja nela instalado ou construído?  Na área urbana, por onde passa a linha férrea, tem o Município alguma responsabilidade quanto à observância da área non aedificandi e da faixa de domínio? Pode, por simples Decreto, o Chefe do Poder Executivo Federal transformar em faixa de domínio a área non aedificandi,  ainda que esta seja de propriedade privada? Como essas questões vem sendo decididas no Superior Tribunal de Justiça? 
Essas e outras questões são debatidas na sentença que segue. 
Boa leitura. 
TIMBRE




PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0015907-48.2012.4.05.8300
Classe:    233 REINTEGRAÇÃO / MANUTENÇÃO POSSE - PROCEDIMENTO ESPECIAL DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA
AUTORES: T L SA e outro
RÉUS: L B C e outros


Registro nº ........................Certifico que registrei esta sentença às fls.....
Recife, _____/_____/2018.



Sentença tipo B

EMENTA: - Administrativo e Civil. Reintegração e Demolição. Áreas de faixa de domínio e non aedificandi.
-O Ministério Público Federal há de ser cientificado, para os fins legais, da existência do contrato de concessão noticiado nestes autos, que não está sendo implementado pela ora Autora, sem que sofra qualquer fiscalização e/ou punição por essa omissão por parte do Ente Federal pertinente ou do Órgão próprio da UNIÃO.
-Reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade de dispositivo de Decreto Presidencial, que inclui na faixa de domínio a área non aedificandi.
-Como a faixa de domínio, objeto da concessão, diz respeito aos trechos por onde passam os trilhos da via férrea e não está sendo ocupada pelos Réus, não procede o pedido de reintegração de posse.
-Também não procede o pedido de reintegração de posse, cm relação à área non aedificandi, porque não há prova de que o Ente concedente tenha sido possuidor ou proprietário dessa área e não se encontra abrangida no contrato de concessão à Autora.
-Procede o pedido de demolição/remoção/retirada de qualquer tipo de equipamento e/ou edificação, com fns comerciais ou de moradia,  sobre a área non aedificandi, que corresponde a 15(quinze) metros de cada lado da ferrovia, a partir de cada trilho, conforme a Lei que trata da matéria.
-Procedência parcial.
Vistos, etc.

1.     Relatório

T L S.A., qualificada na petição inicial, propôs, em 01.10.2010, esta ação de reintegração de posse c/c demolitória contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE CARPINA, A F DA S, A DE A F e DEMAIS RESIDENTES NA RUA 7, TRAVESSA JACINTA CARNEIRO, Nº 179, RUA ESTÁCIO COIMBRA, RUA PROJETADA 6, BAIRRO: CENTRO, CARPINA-PE, “cujas qualificações seguem na relação e nas notificações em ANEXO, alegando que, para os fins legais, os seus Advogados declararam a autenticação dos documentos ora acostados; que a sua denominação social passara a ser a indicada no início desta sentença; preliminarmente, sustentou o motivo pelo qual seria esta Justiça Federal a competente para esta causa; que, além do DNIT, a UNIÃO também deveria constar do polo ativo desta ação, pelas razões que indica na petição inicial; que seria concessionária de serviço público de transporte ferroviário de cargas, em decorrência de concessão, com exclusividade, promovida pela UNIÃO, relativamente à ao direito de exploração do transporte ferroviário na malha Nordeste; que, por força da Lei nº 9.074, de 1995, haveria previsão, na cláusula primeira do instrumento de concessão, de vinculação do seu objeto à assinatura de outro pacto acessório, um contrato de arrendamento de bens; que a partir da assinatura de tais pactos, passara a figurar como legítima e exclusiva titular de direitos e deveres relacionados à exploração do serviço público de transportes ferroviário de cargas na faixa de domínio da malha Nordeste, bem como à posse de todos os bens operacionais necessários ao efetivo exercício da concessão, entre os quais estaria o bem imóvel objeto desta ação, área de via ferroviária, caracterizada como bem operacional no contrato de arrendamento acima referido, envolvendo toda a sua faixa de domínio, inclusive no Estado de Pernambuco; que os Requeridos teriam promovido esbulho em parte do mencionado bem imóvel de faixa de domínio, porque nela teriam construído “casas a uma distância média de 4(quatro) metros dos trilhos, ...”, daí porque estaria promovendo esta ação; que estaria entre as suas obrigações, nos contratos firmados no campo da concessão e de arrendamento de bens vinculados ao respectivo serviço, a de manter as condições de segurança operacional e a de promover as medidas necessárias, inclusive judiciais, para tanto, inclusive quanto ao resguardo da respectiva faixa de domínio da malha Nordeste, a qual corresponderia “à faixa de terreno de pequena largura em relação ao comprimento, em que se localizam as vias férreas e demais instalações da ferrovia, inclusive os acréscimos necessários à sua expansão”; que não estaria sendo observada a distância mínima de 15(quinze)metros das laterais da ferrovia, conforme Lei 6.766,de 1979; que, por força do Decreto nº 1.832, de 1996, era obrigada a zelar pela segurança do lugar; que a exploração do pátio da Ferrovia, dependeria de sua prévia autorização; que a Prefeitura do Município de Carpina teria deslocado inúmeros comerciantes de outras localidades da referida cidade para o mencionado Pátio, e que esses comerciantes teriam ali sido instalados à revelia da Autora e sem observância da mencionada distância dos trilhos da linha férrea, colocando em perigo os comerciantes e a respectiva clientela; que mencionada prática corresponderia ao esbulho legal; que notificara os ora Requeridos para a devida desocupação, mas não fora atendida; que lavrara o respectivo Boletim de Ocorrência Policia, sob nº 10E0153002487, em 02.09.2010; que caberia a reintegração da ora Autora na posse e determinação para demolição, pelos Requeridos, dos equipamentos edificados dentro da mencionada área non aedificandi; e nesse sentido invocou julgados de Tribunais brasileiros; que, sendo área pública, nem mesmo eventual justo título asseguraria aos Requeridos a manutenção no local, tampouco indenização pela desocupação forçada em face da primazia do interesse público sobre o particular; que seria clandestina a posse dos Requeridos e aqui invocou as lições do jurista CARLOS ROBERTO GONÇALVES; tratou, também, de demonstrar a posse anterior da REFFSA, que lhe fora transmitida pelo noticiado contrato de concessão, pelo qual passara a ter a posse direta da mencionada faixa e área, sendo a posse indireta da UNIÃO, titular do domínio pleno; fez considerações sobre a posse velha e nova, sustentou que se trataria de posse nova clandestina a dos Requeridos e pugnou por deferimento de reintegração de posse liminar, conforme art. 928 c/c art. 924, ambos do CPC então vigente, invocou julgados de Tribunais brasileiros, argumentou que estaria presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, com fixação de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento da ordem liminar. Dissertou também sobre a necessidade de restituição ao estado anterior, obrigando os Requeridos ao “desfazimento” das construções, conforme regra do inciso III do art. 921 do CPC então vigente; e que deveria também haver aplicação de pena caso houvesse nova turbação ou esbulho(inciso II do art. 921 do CPC então vigente); Finalmente, requereu a reintegração de posse liminar da área esbulhada, com remoção das barracas ali instaladas, com cominação de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento, a citação dos Requeridos, intimação do DNIT para compor o polo ativo desta ação,  e final ratificação da medida liminar e procedência dos pedidos, com deferimento definitivo da reintegração de posse do imóvel em questão e, caso se entendesse que não se trataria de ação de reintegração de posse, que se aplicasse a fungibilidade prevista no art. 920 do CPC de então; final condenação dos Requeridos nas verbas de sucumbência, entre as quais verba honorária advocatícia, fez protestos de estilo, deu à causa o valor de R$ 1.000,00 e p. deferimento.
         A petição inicial veio instruída com o rol dos Requeridos, procuração, comprovante do recolhimento das custas processuais e documentos(fls. 28-183).
         Despacho de fl. 185, determinando que se desse ciência à UNIÃO e ao DNIT, via ofício, para, querendo, aderirem ao polo ativo, na forma preconizada pela Parte Autora, no prazo de 10(dez) dias; após, que os autos voltassem para análise.
         O DNIT aderiu ao polo ativo, como litisconsorte ativo(fl. 189).
         A UNIÃO informou, às fls. 196-196vº, que não teria interesse na lide, mas que se ouvisse a sua Agência, a ANTT, para dizer se teria interesse de figurar no polo ativo deste feito.
         Decisão, às fls. 197-198, mandando autuar o DNIT no polo ativo, na qualidade de litisconsorte necessário da Autora, e no polo passivo as pessoas ali relacionadas. Também se deferiu o pedido de antecipação da tutela e concedeu-se a reintegração na posse da faixa non aedificandi ao longo da ferrovia, no trecho da concessão referida nos autos, na forma prevista na Lei nº 6.766, de 1979, com autorização para demolição dos equipamentos edificados na mencionada área, após as medidas sociais indicadas na fundamentação da referida decisão.
Expedidos mandados de citação e intimação dos que se encontram no polo passivo, houve apenas uma certidão negativa do Oficial de Justiça, relativamente ao Requerido J O, acostada à fl. 260.
Acostada nos autos, fls. 294-295, cópia de decisão monocrática do Desembargador Federal Rubens Canuto, lançada nos autos do agravo de instrumento nº 118084/PE(0011398-79.2011.4.05.000), oposto Pela Requerida B DE R C CARPINA LTDA, concedendo ao mencionado recurso efeito suspensivo.
J M DA S, A S DA S e P C S DE O atravessaram a petição de fls. 310, informando que estavam na mesma situação fático-jurídica dos demais Réus e não sabiam o motivo pelo qual não foram como tais arrolados, pelo que requereram a integração no polo passivo desta ação, na qualidade de Assistentes Litisconsoricias(art. 42, § 2º, e arts. 50/56, todos do CPC então vigtente).
Mencionado pleito veio instruído com procurações(fls. 319-321 e documentos(fls. 322-326).
            A Requerida B DE R C C LTDA apresentou contestação(fls. 327-334), levantando preliminar de ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, pelo que deveria ser extinto, sem resolução do mérito, pois a Autora não outorgara procuração aos “supostos patronos” que assinaram a petição inicial; com efeito, os dois advogados que subscrevem mencionada peça não teriam os seus nomes arrolados nas procurações e substabelecimentos acostados nos autos; ainda levantou preliminar de indeferimento da petição inicial por erro de procedimento, porque a ação não seria de força nova(alegado setembro de 2010), porque a mencionada Contestante encontrar-se-ia instalada no local, com a devida autorização municipal e estadual, há mais de 15(quinze) anos, conforme documentos que estariam acostando; então, também por esse motivo, o feito deveria ser extinto, sem resolução do mérito. E, no mérito, que, na localidade, “o transporte ferroviário é sub-utilizado. Passa, quando muito, um trem por dia.”; que, ao longo de 100(cem)anos, consta apenas a ocorrência de um acidente causado por um trem na mencionada ferrovia; inexistiria, pois, o alegado alto risco; que a matéria não poderia ser decidida liminarmente, até mesmo pelos problemas sociais que envolve, as quais, por sinal, foram ressalvadas pelo Magistrado na sua decisão liminar; que como se trata de ação de força velha, teria que ter havido prévia audiência de justificação; invocou a doutrina de Aline Bona e Bruna Stéfanni sobre o positivismo jurídico, pelo qual os Operadores do direito levam em consideração apenas a frieza da Lei e ignoram os problemas sociais e sobre a mudança desse comportamento com o advento do denominado direito alternativo, que orienta pela observância dos problemas sociais e da sua colocação e observância antes da aplicação da Lei; que todos os Réus geram emprego e renda e contam com autorização Municipal; que a Contestante e os demais Réus não seriam invasores, mas sim comerciantes, formalmente estabelecidos; pelo que requereu a extinção do processo, sem julgamento do mérito ou, se superadas as preliminares, que se adote o rito ordinário, com audiência de justificação prévia e ou conciliação e final improcedência.
            Essa contestação veio instruída com procuração e documentos(fls. 335-359).
            Malote Digital do TRF5R com cópia(fls. 362-363)da acima referida decisão monocrática de Desembargador Federal, dando efeito suspensivo ao noticiado agravo de instrumento, interposto pela mencionada Contestante.
            Ofício deste Juiz, comunicando ao referido Desembargador que mandara dar imediato cumprimento à mencionada decisão(fl. 364).
            Os Autores foram intimados sobre a certidão negativa de fls. 258-260(fl. 382), tendo a Autora T L S/A requerido que o Réu J O fosse citado por edital(fls. 385-386) e que não se opunha à pleiteada assistência litisconsorcial de fls. 318.
            Mencionada Empresa Autora requereu a juntada de procurações e requereu que doravante fosse intimada na pessoa dos advogados que ali indicou(fls. 391-424).
            Despacho, à fl. 428, no qual se determinou que se cumprisse o despacho de fl. 380.
            O DNIT atravessou a petição de fls. 429-429vº, alertando para falha na numeração das folhas destes autos processuais, requerendo a citação de J O por edital e opondo-se ao pedido de Assistência Litisconsorcial de fl. 318.  
            Decisão, às fls. 431-431vº, foi indeferido o pedido de fl. 318 e determinou-se que a Secretaria tomasse providências ali especificadas.
            A Autora juntou novo substabelecimento(fl. 433-437), acolhidos na decisão de fl. 438.
            Outro substabelecimento foi juntado pela Autora(fls. 441-444).
            A Autora, na petição de fls. 447-450, fazendo pelo menos um novo pedido: localização e citação dos ocupantes do imóvel em questão.
            Edital de citação do Réu J DE O(fl. 460), do qual foi a Parte Autora intimada para os fins legais(fl. 462 e 464).
            A Autora juntou outro substabelecimento(fls. 465-467) e juntou cópia das publicações do edital de licitação(fls. 468-475).
            Esta JF certificou a publicação do referido edital no jornal eletrônico(fls. 476-478).
            Reconhecida a ausência de contestação do Réu J O, que foi citado por edital, nomeou-se-lhe curador especial membro da Defensoria Pública da União - DPU(fl. 484), que apresentou contestação à fls. 386-495, levantando o direito à moraria, que estaria agasalhado no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e na Declaração dos Direitos do Homem, dos quais o Brasil seria signatário, e também agasalhado no art. 6º da vigente Constituição da República, o qual também envolveria o dever de o Estado não impedir a obtenção dessa moradia e a sua dimensão objetiva, consistente no direito à proteção e no direito ao procedimento e à organização estatal, criadores de condições à observância desse direito fundamental e consignou ensinamentos sobre os direitos fundamentais, invocando importantes doutrinadores; que as moradias e estabelecimentos do caso em debate não seriam clandestinos, pelo que não lhes seria possível atribuir ato de violação ao limite administrativo da suposta área de faixa de domínio da malha Nordeste; que o referido Réu teria direito adquirido ao uso da área em que reside, de forma que não poderia ser expulso do seu lar, sem a devida indenização e suporte devidos pelo poder público; que não se encontrariam presentes os requisitos para a reintegração de posse, porque não haveria prova da posse direta ou indireta pela Autora; que não haveria prova de que as construções que estão próximas da ferrovia seriam de propriedade dos Réus; que não restaria caracterizado o esbulho;   que o Requerido teria direito de uso especial para fins de moradia do terreno em questão, conforme Medida Provisória nº 2.220, de 2001, art. 1º, que teria criado o denominado “direito real social”(art. 22-A da Lei nº 9.636, de 1998, e art. 1.225 do Código Civil de 2002, com alteração da Lei nº 11.481, de 31.05.2007; nesse sentido, invocou d. julgado do TRF4R; fez outras considerações e pediu a concessão do benefício da justiça gratuita e a extinção do processo, com resolução do mérito, reconhecendo-se a favor dos Requeridos o direito de uso especial do terreno em questão, dando-se por improcedentes os pedidos da petição inicial e, subsidiariamente, o condicionamento à reintegração de posse ao cumprimento da obrigação estabelecida no art. 4º da Medida Provisória nº 2.220, de 2001, preservando-se o direito constitucional à moradia dos Réus. Fez protestos de estilo.
            A Autora apresentou réplica (fls. 498-510) à referida contestação da DPU.
        Decisão, às fls. 511-512, decretando a revelia de Réus, sem os respectivos efeitos, que foram citados pessoalmente e silenciaram, indeferindo o pedido de fls. 447-450 da Autora e determinando a observância de procedimentos processuais.
            A Autora declarou que não teria provas a fazer em audiência e pediu a realização de perícia(fl. 513-515).
            O DNIT apresentou réplica(fls. 517-527) à contestação de J O, apresentada pela DPU e acima relatada, pugnando pela procedência.
            Decisão(fls. 529-530vº),            concedendo ao Réu J O o benefício da Justiça Gratuita, dando por prejudicada a preliminar de irregularidade da representação da Autora, indeferindo o pedido da UNIÃO para chamar ao polo passivo a ANTT, dando o processo por saneado e abrindo vista às Partes para os fins dos §§ 1º e 2º do art. 357 do CPC.
            A Autora declarou que nada teria a acrescentar, pedindo o prosseguimento da instrução como já pleiteado(fl. 534), o DNIT idem(fl. 538), idem a DPU(fl. 536vº).
            A UNIÃO silenciou, embora tenha sido regularmente intimada(fl. 538vº).
            Deferimento da realização de perícia, com nomeação de perito(fl. 539-539vº).
            O DNIT apresentou quesitos e indicou Assistente(fls. 451-541vº).
            A Autora também(fls. 543-544).
            A Autora juntou comprovante do adiantamento dos honorários do Perito do Juízo(fls. 557-558).
            Decisão de fl. 559, na qual a proposta do Perito Judicial foi homologada e determinou-se que fosse intimado para início da perícia, facultando-se-lhe o levantamento da metade dos honorários adiantados pela Autora.  
            Laudo apresentado em março de 2018(fls. 569-574, instruído com fotografias – fls. 575-583 – e documentos – fls. 585-587 e planta baixa – fl. 588-589.
            A Autora manifestou-se sobre o laudo pericial(fl. 593-598), argumentado que corroborara as suas alegações e pugnando pela procedência.
            O DNIT manifestou-se no mesmo sentido(fl. 600).  
            Regularmente intimado, o Réu J DE O, pela DPU, declarou que nada teria a requerer(fl. 601vº).
            A Ré B DE R C C LTDA e os Réus revéis, a respeito do laudo pericial, foram regularmente intimados por publicação no Diário Oficial, conforme certidão de fl. 592, e a respeito silenciaram.


2.     Fundamentação

2.1            – A maioria das matérias preliminares foram analisadas e resolvidas nas decisões indicadas no relatório supra.
      Ainda será examinada como matéria preliminar, em um dos tópicos que se seguem desta fundamentação, o pedido de reintegração de posse.
             Mas tenho que se deva tratar como preliminar matéria não aventada neste feito, mas que envolve questão de direito público e de fundo: por que a ora Autora não explora a linha férrea em questão, embora para tanto tenha recebido a devida concessão do Ente Estatal próprio?        O atual Ente Estatal que administra e fiscaliza concessões como a noticiada neste feito não tem exigido das Concessionárias, como a ora Autora, o cumprimento do contrato de concessão? Esse comportamento da ora Autora e daqueles que devem fiscalizar o cumprimento do noticiado contrato está de acordo com o direito administrativo brasileiro? Qual o papel do Ministério Público Federal nesse particular? Diante desse quadro, um tanto insólito e triste, tenho que deva abrir vista ao mencionado Ministério Público Federal para investigar e, se for o caso, para tomar as medidas legais pertinentes. 

2.2            Diante do teor do laudo pericial e considerando as respectivas manifestações da Autora e do Litisconsorte Ativo(DNIT), bem como o fato de que o Réu,  representado por d. Membro da Defensoria Pública da União - DPU, consignou, diante desse laudo, que nada teria a requerer, e ainda o silêncio da Ré B DE R C C LTDA e dos Réus Revéis, embora regularmente intimados(v. certidão de fl. 592), relativamente a esse laudo, posto que não se manifestaram e não pediram nenhum esclarecimento, não diviso necessidade de realização de audiência de instrução, porque nada resta mais a ser provado, pelo que julgo este feito antecipadamente, de acordo com o estado do processo(art. 355, I e II, CPC).

2.3            – Vejo, no contrato de concessão, acostado com a petição inicial às fls. 32-63 destes autos, que ele abrange a “a) utilização da faixa de domínio para instalação de linhas afetas a sistemas de transmissão de dados, voz, texto, imagem e similares”.
Nada consta, no contrato de concessão, a respeito da área non aedificandi, aquela que dista 15(quinze) metros para cada lado ao longo da ferrovia, iniciada a partir da lateral externa de cada trilho.
O Ente concedente tinha por faixa de domínio apenas aquela sobre a qual foram assentados os trilhos da linha férrea e é por isso que consignou expressamente no contrato que a concessão abrangia apenas o terreno dessa faixa.
2.3.1 – O Senhor Perito Judicial invocou o § 2º do art. 1º do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013, que consideraria como faixa de domínioPara efeito deste Decreto, entende-se por faixa de domínio a porção de terreno com largura mínima de quinze metros de cada lado do eixo da via férrea, sem prejuízo das dimensões estipuladas nas normas e regulamentos técnicos vigentes, ou definidas no projeto de desapropriação ou de implantação da respectiva ferrovia”(fl. 570).
Todavia, nesse particular, mencionado Decreto não se sustenta, porque sem base em Lei.
Aliás, eis a redação do dispositivo de Lei invocado nesse Decreto(o inciso IV do art. 8º da Lei nº 11.483, de 31.05.2007):
IV - os bens imóveis não operacionais, com finalidade de constituir reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, ressalvados os destinados ao FC, devendo a vocação logística desses imóveis ser avaliada em conjunto pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, conforme dispuser ato do Presidente da República.                    (Incluído pela Lei nº 11.772, de 2008”.
Em nenhum momento, esse dispositivo legal traça a delimitação da faixa de domínio, até mesmo porque não poderia, pois a faixa de domínio da linha férrea pública é aquela que faz parte do domínio pleno do Ente Público titular da ferrovia e corresponde, regra geral, a que foi desapropriada e onde são assentados os trilhos da linha férrea.
Os 15(quinze) metros de lado de cada trilho correspondem à área non aedificandi, a qual, regra geral, é de particulares, ou seja, o titular da Empresa Ferroviária não tem o respectivo domínio pleno, nem posse. Tem apenas o poder de polícia de impedir que sobre essa área haja edificações, por ficar no campo de segurança, sem necessidade de indenizar os eventuais particulares proprietários.
O proprietário da área non aedificandi também poderá ser o Ente Público, titular da Empresa Ferroviária.
Mas, ainda que a RFFSA, a Concedente, fosse a proprietária dessa área non aedificandi, e isso não está provado, tem-se que não foi objeto da concessão em questão, porque no contrato consta que a Concessionária, a ora Autora, poderia utilizar apenas a faixa de domínio.
Nada há quanto ao que corresponde a essa faixa de domínio, e o referido Decreto não poderia estendê-la, sem base em Lei, para a área non aedificandi.
Há julgados de alguns Tribunais Regionais Federais concluindo que esse tipo de concessão também se estende à área non aedificandi e, certamente insuflado(a) por esse tipo de julgado, o(a) Chefe do Poder Executivo Federal baixou mencionado Decreto. 
Data maxima venia, mencionado tipo de julgado não tem sustentação perante o direito brasileiro, especialmente diante do direito positivo.
Então, referido dispositivo do mencionado Decreto não pode subsistir, porque claramente inconstitucional, pois não se pode por Decreto tornar faixa de domínio de Ente público área non aedificandi, principalmente se esta área é de Terceiros.
Se o Ente Estatal quer transformar área particular, non aedificandi, em faixa de domínio de via férrea pública, terá que desapropriar aquela, para incluir nesta.
E se a área non aedififcandi, já for de propriedade do Ente Estatal, este terá que tomar as providências administrativas pertinentes para essa inclusão.
Todavia, no presente caso, não há nenhuma prova de que a área non aedificandi era de propriedade da antiga RFFSA, de forma que não fazia parte da faixa de domínio da linha férrea em questão.
Os proprietários dessa área são obrigados, sem indenização, a observar a referida restrição administrativa, mas não poderão ser expropriados, sem indenização, por um Decreto, como o acima noticiado, com inclusão da mencionada área em faixa de domínio de via férrea estatal. 
            Tem-se, então, faltar à ora Autora interesse processual de agir para pedir a reintegração de posse da área non aedificandi, porque não fazia parte da faixa de domínio e não fazia parte do patrimônio(do domínio pleno), da REFFSA, a qual também não detinha a respectiva posse(pelo menos, repito, não há prova em tal sentido) e, no contrato de concessão,  a REFFSA concedeu à ora Autora apenas o direito de utilização da faixa de domínio, onde estão assentados os trilhos e da qual não faz parte a área non aedificandi.
2.3.2 - A obrigação de não construir sobre a área non aedificandi às margens das ferrovias e das rodovias encontra-se fixada na Lei nº 6.766, de 19.12.1979, cujo inciso III do respectivo art. 4º, tem a seguinte redação:
“Art. 4º - (...)
III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;                      (Redação dada pela Lei nº 10.932, de 2004)”.
O Poder Público competente, por força do art. 5º e respectivo Parágrafo Único dessa Lei, ainda poderá, por ato próprio, criar áreas non aedificandi, para atendimento de relevante interesse público, verbis:
“Art. 5º. O Poder Público competente poderá complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos.
Parágrafo único - Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento de água, serviços de esgostos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado.”.
O inverso não é verdadeiro: ou seja, o Poder Público competente não poderá estabelecer que a área non aedificandi,  do inciso III do art. 4º dessa Lei,  deixe de ostentar essa qualificadora e transforme-se em faixa de domínio.
E, caso o proprietário da área non aedificandi não observe as limitações administrativas dessa área, consistente exatamente em sobre ela não edificar, não construir, não instalar equipamentos, o Ente Estatal próprio ou aquele que receber a respectiva concessão, caso da ora Autora, poderá tomar as providências administrativas e/ou judiciais próprias para remover, demolir.
Então, neste particular, quanto ao pedido de remover ou demolir o que estiver instalado ou construído sobre a área non aedificandi, procede o pleito autoral.
 A respeito do que está instalado/construído na área non aedificandi reporto-me à descrição feita pelo Sr. Perito Judicial no acima referido laudo pericial, embora, por força do Decreto nº 7.929, de 18.02.2013, tenha tratado essa área como se faixa de domínio fosse.

2.3.2.1 – A responsabilidade do Município decorre do fato de que autorizou a B DE R C C LTDA, única a ofertar, dentre todos os Réus, contestação(v. acima), a instalar-se e funcionar na área non aedificandi e, se não autorizou os demais Réus expressamente (note-se que o Sr. Perito Judicial esclareceu não ter localizado as autorizações) a fazerem o mesmo, o fez tacitamente, pois não há nenhuma notícia de que tenha tomado alguma providência para removê-los do local, papel esse que lhe cabia e lhe cabe, por ter o poder de polícia quanto ao funcionamento de estabelecimentos comerciais na área urbana,  e, por cima de tudo, embora regularmente citado para contestar este feito simplesmente silenciou.
Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso precedente da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, analisando comportamento semelhante de determinado Município do Estado de São Paulo, em caso que também envolveu área non aedificandi, assim decidiu:
“PROCESSUAL  CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO SUBMETIDO AO 
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO  3/STJ.  AÇÃO  CIVIL  PÚBLICA.  LOTEAMENTO
 IRREGULAR. OBRIGAÇÃO  DE  DEMOLIR  CONSTRUÇÕES  EM  FAIXA
 NON AEDIFICANDI E DE RECUPERAÇÃO  AMBIENTAL.  RESPONSABILIDADE  
SOLIDÁRIA  DO  MUNICÍPIO. EXECUÇÃO  SUBSIDIÁRIA.  
1.  O presente recurso decorre de ação civil pública  proposta  pelo Ministério Público do Estado
 de São Paulo em face de particulares e do Município de Bragança Paulista em razão de 
loteamento  irregular.  
2. O recurso especial do MP/SP foi conhecido em parte e  provido  para reconhecer a
 responsabilidade objetiva e solidária do município na demolição de construções erigidas em faixa
 non  aedificandi, bem assim na recuperação ambiental da área - daí o agravo  interno  do
município,  defendendo  a sua execução na forma subsidiária.
3. Conforme reconhece o próprio agravado (MP/SP), admitir a natureza solidária da
 responsabilidade do Município quanto à implementação da infraestrutura necessária à
 regularização do loteamento não afasta a subsidiariedade  da  execução,  entendimento  que
se  coaduna com a jurisprudência desta Corte. 
4. Agravo interno provido.”.[1]
E, embora solidariamente, a responsabilidade do referido Município é maior que a dos demais Réus, porque, embora revestido de autoridade pública para impedir a ocupação da referida área, omitiu-se, silenciou.

2.3.2.2 – Recursos especiais da ora Autora foram recentemente apreciados pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, onde admitiu-se o pedido de reintegração de posse na área non aedificandi e também autorizou-se a demolição do que nela tivesse sido construído[2].
Data maxima venia, em face do acima fundamentado, guardo reservas quanto à possibilidade de reintegração de posse, a qual, a nosso ver, só seria possível nas hipóteses acima indicadas.

2.4 – A Autora fez dois grandes pedidos: reintegração de posse e demolição(desocupação) da área non aedificandi. Conforme acima demonstrado, temos que o feito será procedente na metade dos pleitos, então, à luz do § 14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, as Partes serão condenadas a pagar verba honorária a favor dos Patronos das Partes adversárias na mesma proporção, porque os esforços dos Patronos foram equivalentes.
Considerando a insignificância do valor atribuído à causa, a verba honorária será em valor específico(§ 8º, art. 85, CPC).
Os Patronos do polo ativo dividirão a verba honorária na forma fixada na parte dispositiva desta sentença e os do polo passivo em partes iguais, sendo que a parcela do Membro da Defensoria Pública da União – DPU será destinada ao seu fundo,  criado pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 – preliminarmente:
3.1.1 – após intimação das Partes, estes autos devem ir ao Ministério Público Federal para os fins indicados no subtópico 2.1 da fundamentação supra;
3.1.2 – indefiro a petição inicial quanto ao pedido de reintegração de posse sobre a área non aedificandi(art. 330, II  e II, CPC), por faltar à ora Autora, neste particular, legitimidade ativa ad causam e interesse processual de agir e por isso, com relação a esse pedido, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, I e VI, CPC); 
3.2            incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto nº 7.929, de  18.02.2013, porque mencionado Decreto choca-se com a regra do art. 44 da vigente Constituição da República, segundo a qual apenas o Congresso Nacional(Poder Legislativo) pode criar ou eliminar obrigações por Lei,[3] bem como o inciso II do art. 5º da Constituição, segundo o qual ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei. E ainda o direito de propriedade, assegurado no inciso XXII do art. 5º da mencionada Carta Magna; 
3.3            julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno os Requeridos, solidariamente, a demolirem(imóveis) e a removerem(os móveis - as barracas e ou quaisquer instrumentos ou outros produtos)[4] que estejam sobre a referida área non aedificandi,  no prazo de 2(dois) meses, contados da intimação eletrônica desta sentença, sob pena de pagamento de multa diária, no valor de R$ 1.000,00(hum mil reais), multa essa a ser paga por cada Requerido, com atualização do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, sem prejuízo da possibilidade de remoção e/ou demolição forçada, a ser realizada pelas Partes que se encontram no polo ativo desta ação, as quais serão ressarcidas pelos Requeridos, sendo que nessa última hipótese, o ressarcimento ocorrerá da seguinte forma: 30%(trinta por cento) ficará sob responsabilidade do Município ora Réu;  os restantes 70%(setenta por cento),  pro rata, pelos demais Réus, sem prejuízo da responsabilização administrativa(improbidade) e criminal das Autoridades Dirigentes do mencionado Município(Sr. Prefeito e Secretário responsável pelas atividades que poderiam impedir a ocupação da referida área), e criminal dessas Autoridades e dos demais Réus, ficando o Município, ora Réu, também obrigado a restaurar a área non aedificandi e devolvê-la ao público em geral devidamente recuperada, para o que deverá o Ministério Público Federal ser noticiado desta sentença também para esta finalidade, além da indicada no subtópico 3.1.1 desta parte dispositiva desta sentença; 
3.4            - outrossim, condeno os Réus a ressarcirem a Parte Autora da metade das custas processuais e a pagar ao Patronos das Pessoas que estão no polo ativo verba honorária, no valor fixo de R$ 10.000,00(dez mil reais), da seguinte forma: 30%(trinta por cento) serão pagos pelo Município ora Réu e os restantes 70%(setenta por cento) pelos demais Réus, pro rata, verba essa que será dividida entre os Patronos dos que se encontram no polo ativo da seguinte forma: 70%(setenta por cento) para o Patrono da Autora e 30%(trinta por cento) para o Patrono do DNIT, em face da menor participação deste no feito; 
3.5    -finalmente, condeno as Pessoas que estão no polo ativo, pro rata, a pagar aos Patronos dos que se encontram no polo passivo verba honorária no mesmo valor, a ser atualizado da mesma forma, cabendo aos Patronos dos Requeridos a metade dessa verba honorária, porque despenderam o mesmo esforço na elaboração das contestações, sendo que a parcela do Defensor Público da União há de ser destinada ao Fundo criado pela Lei Complementar nº 132, de 2009, na forma do respectivo regulamento; 
3.6            - deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, com base no inciso I do § 3º do art. 496 do vigente Código de Processo Civil.
           
P.R.I.

Recife, 21 de agosto de 2018

Francisco Alves dos Santos Júnior
   Juiz Federal, 2ª Vara-PE
  
  
    
    




[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Unânime.  AgInt no AREsp 1136393 / SP AGRAVO 
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL nº 2017/0173242-6. Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgamento em  17/05/2018. Publicado 
no DJe de 24/05/2018. 

[2] Brasil. Superior Tribunal de Justiça.  Primeira Turma, Recurso Especial – REsp nº 1.664.537 - PB (2017/0071457-2), Relator Ministro Manoel Bento Gonçalves, julgado em 21.02.2018 e publicado no DJe de 01.03.2018.
Disponível no sítio do STJ
Acesso em 21/08/2018
No mesmo sentido, mesma Turma,  mesmo Ministro,  Recurso Especial – REsp Nº 1.537.794 - PB (2015/0140227-5)
[3] Com as exceções que podem ser tratadas por Medida Provisória(art. 62 da mesma Carta Magna), entre as quais não há a possibilidade de transformar-se área non aedificandi em faixa de domínio de via férrea.
[4] Vide descrição do que se encontra na área non aedificandi no Laudo Pericial, às fls. 569-574 destes autos, área essa que no mencionado Laudo, por conta do referido Decreto, é confundida como faixa de domínio.