sábado, 24 de outubro de 2009

TÍTULO EXECUTIVO DA FAZENDA PÚBLICA.

FORMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO EM JUÍZO. REDIRECIONAMENTO NA FASE EXECUTIVA.
GARANTIAS E DIREITOS DA FAZENDA PÚBLICA E DOS CONTRIBUINTES


Por Francisco Alves dos Santos Júnior



I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública
Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa

O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:

“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.

E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.

Temos então que todo crédito da Fazenda Pública, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.

Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.


I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??

Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial.

A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.

Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.

I.1.1) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição

Logo, não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou na decisão do Tribunal de Contas, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas.

I. 1.2) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento

Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente o crédito, no sentido de que o faz nascer imediatamente juntamente com a obrigação tributária de dar, e o Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas também têm natureza constitutiva mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo.

I. 1.3) O Atributo Exigibilidade

O atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas na via administrativa ou quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.

Registro que o Lançamento também se expressa por meio de Auto de Infração e nesse sentido o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF sedimentou o seu entendimento no já distante ano de 1982.

I. 1.4) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas

No entanto, voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:

“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.

“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .

E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.

Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição à ação de execução, mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas e porque sem essa inscrição como o Administrador da Fazenda Pública poderia saber qual o total de créditos da Fazenda Pública em execução, decorrentes de Decisões do respectivo Tribunal de Contas? Teria que ter um controle à parte desses créditos?

Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.


II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal

A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar a ação de embargos já em andamento ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).

Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.


Nota Importante

Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.

E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.

O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.

Veremos, nos tópicos seguintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF e do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dos assuntos ora sob análise.


III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio

Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.

III. 1) Execução de Crédito Tributário

Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa

Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título

Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, tenho que a Fazenda Pública exeqüente deva pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.



III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF

Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.

III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos

Mas, o Supremo Tribunal Federal-STF, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.

III.2.2) ÔNUS DA PROVA NO STF

Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.

Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.

No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.

E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.

No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.

III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária

Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.

Esse julgado ocorreu em 16.12.1986, quando ainda não estava em vigor a Constituição da República de 1988 e na Constituição anterior não tinha regra estabelecendo que os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicavam-se na via administrativa e na via civil. Havia, na Constituição de 1967-69, regra mandando aplicar esses princípios apenas no campo criminal. Mas a doutrina de então e o próprio Supremo Tribunal Federal-STF vinha firmando o entendimento de que tais princípios aplicavam-se também no campo administrativo e no campo do direito privado.

Mas não foi o que aconteceu no referido julgado. Houve aplicação, embora não invocado expressamente no voto do respectivo Min. Relator, da responsabilidade objetiva, que consta do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN, o qual tem a seguinte redação:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.


III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ

III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento

Atualmente, por força da Constituição da República de 1988, ora vigente, a apreciação dessa matéria cabe exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça-STJ e este tem firme jurisprudência no sentido de que a Execução Fiscal de crédito tributário contra pessoa jurídica pode ser redirecionada contra qualquer sócio, desde que fique provado que a sociedade foi liquidada irregularmente, cabendo a apuração quanto à responsabilidade de qualquer dos sócios por essa irregularidade na ação de embargos à execução, afastando assim a necessidade de reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento tributário, desde que, óbvio, seja a ação de embargos interposta, verbis:

I. 2ª Turma

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”

Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.

Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.


1ª Turma

“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.

No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:

II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.

Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:

No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:

“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.

Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.

A SÚMULA 392 DO STJ

No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.

A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.

Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.

Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão da sua 2ª Turma,
do ano de 2006, relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.

Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:

REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:

“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”

No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.


III.3.2) Ônus da Prova no STJ

Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.

No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova caberia ao sócio, verbis:

“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)

A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.

No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.

III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário

Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas(a respeito destes, v. acima o tópico I.1).

O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.

Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.

O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.

No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.

Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?

Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebeu da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida é tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.

A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:

“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não
pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma
vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes
autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo
judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e
passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos
arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial
feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”. (Negritei).

Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso
especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é
genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º
da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ,
porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as
relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal
a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida,
uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos
declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de
origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial, a
pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À
luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instância a quo,
chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa
pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura
deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou
entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade
jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente
de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e
não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,
do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e
João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).


V - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - FALÊNCIA
Reza o art. 6º da Lei nº 11.101, de 09.02.2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária:
“Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.”
As ações relativas a quantias ilíquidas não se suspendem e continuam tramitando no juízo competente(§ 1º desse artigo)
Também, no deferimento apenas de recuperação judicial, as Execuções Fiscais não são suspensas, conforme o § 7º desse artigo:
“§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”.

Na ação de recuperação judicial, o Devedor não necessita instruir o pedido com certidões tributárias negativas ou positivas com efeito de negativa, conforme se vê no art. 51 dessa Lei, e o Juiz, segundo o inciso II do art. 52, “II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei.”.

Mas, “após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”(Art. 57 da Lei 11.101).

E o juiz só concederá a recuperação judicial se apresentada certidão de quitação de todos os tributos(art. 191-A do Código Tributário Nacional-CTN, acrescentado pela Lei Complementar 118, de 2005).
A decisão que deferir a recuperação judicial e o respectivo plano envolver alienação judicial de “filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142”(art. 60 da Lei) e o Parágrafo Único desse artigo 60 estabelece
““Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.”

Responsabilidade dos Sócios

Sócios de Responsabilidade Ilimitada

“Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
§ 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.
§ 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.”
Sócios de Responsabilidade Limitada
“Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.
§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.
§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.”

Recuperação Judicial – Ordem de Preferência dos Créditos

Na recuperação judicial, crédito trabalhista de até cinco salários mínimos, por cada trabalhador, vencido nos últimos três meses anteriores ao pedido dessa recuperação, continua com preferência a qualquer outro e tem que ser pago no prazo máximo de trinta dias(§ 5º do art. 54 da Lei nº 11.101, de 2005) e o prazo para pagamento de todos os créditos trabalhistas e/ou decorrentes de acidente do trabalho terão que ser pagos no prazo máximo de um ano(caput do art. 54).


Decretação da Falência - Ordem de Preferência dos Créditos


1º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Extraconcursais
Conforme artigo 84 da Lei 11.101, os créditos extraconcursais serão pagos com preferência à ordem do art. 83:
“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

As obrigações do art. 67 são as seguintes:
“Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83desta Lei.”
Obs.: 1) “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”(Parágrafo Único do art. 67).
A ordem do crédito com privilégio geral, veremos abaixo que se encontra no inciso V do art. 83 da Lei 11.101.
2) Note-se que no final do inciso V do art. 84, acima transcrito, os créditos tributários extraconcursais(surgidos no decorrer da recuperação judicial)não são pagos com a preferência dos demais créditos extraconcursais, mas sim como meros créditos tribubários, obedecida a ordem do art. 83.
Mas, a Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional-CTN, art. 188, os créditos tributários extraconcursais entram como tal, ou seja, na 1ª Ordem de Preferência do art. 84 da Lei nº 11.101, devendo prevalecer a esta, por se tratar, mencionado Código, de Lei Complementar.
2º Lugar na Ordem de Preferência

Crédito Acidentários, sem nenhum limite.

3º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Trabalhistas, até 150(cento e cinqüenta)salários mínimos.

4º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos com Garantias Reais.

5º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Tributários.

...

13º Lugar na Ordem de Preferência

Multas Tributárias.

14º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Subordinados.

Depois de pagos os créditos extraconcursais, exceto os tributários extraconsursais(segundo o inciso V do art. 84 da Lei nº 11.101) , que se integram nos demais créditos tributários, segue-se a ordem estabelecida no art. 83 da Lei 11.101, a saber:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias ;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.
§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.
§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”


VI – A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Comentário: Eresp 448115 Eresp 637943 Eresp 466301 Eresp 668253 Resp 1006243 Resp 641610

Texto:

Primeira Seção edita súmula 393 sobre exceção de pré-executividade

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, sob o rito da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, a Lei dos Recursos Repetitivos, recurso especial tratando de tema já pacificado no colegiado de Direito Público: se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da certidão de dívida ativa, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

A ministra Denise Arruda, relatora do recurso (REsp 1.104900), ressaltou ser certo que, apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do STJ firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessário prazo para produção de provas, ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Com base nesse julgamento e nos vários precedentes, a Seção aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Eis o seu texto:
Súmula 393 - “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.









Referências

Direito Positivo

1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.

2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.

4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.

6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.

7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999

8. Lei nº 10.406, 10.01.2002

9. Lei 11.101, 09.02.2005


Doutrina

1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.

2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.

3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.

4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


Jurisprudência

BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.

__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.

._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.


__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.

__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


Súmulas do Superior Tribunal de Justiça-STJ

1. Súmula 392.

2. Súmula 393.

segunda-feira, 19 de outubro de 2009

ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO, EIVADO DE VÍCIO DE FORMA

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Eis uma recente decisão, na qual se discutiu o poder-dever do Administrador Público de reconhecer a nulidade de ato administrativo, eivado de vício de forma.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 2009.83.00.016936-8
Classe:29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 15/10/2009

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


Breve Relatório

Fulana da ........requer, via antecipação da tutela, que se obrigue a União e o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos – CESPE/UnB a anular o Edital nº 26 DGP/DPF, publicado em 01.10.2009, que tornou sem efeito o Edital nº 23 DPG/DPF, publicado em 30.09.2009, ratificando a primeira lista de aprovados e classificados no concurso público para escrivão da polícia federal, permitindo que a Requerente realize as demais fases e etapas do certamente, em igualdade com os demais candidatos, até que seja resolvida a questão de mérito Ou, que se declare a nulidade da realização da primeira fase da primeira etapa do certame(prova objetiva), porque teria havido lesão aos princípios da legalidade e da irrecorribilidade. Alega a Requerente que figurou com a classificação 951ª lugar, no edital nº 23/2009, DGP/DPF, publicado no dia 30.09.2009, podendo por isso participar da fase seguinte do referido concurso, porque previsto no item 13.2 do respectivo edital que iriam para a fase seguinte os candidatos que obtivesse até a 1.200ª classificação. A banca examinadora, para publicação dessa primeira lista, alterou os gabaritos relativos aos quesitos 44, 48 e 73, e anulou mais 8(oito)quesitos. No entanto, a Banca Examinadora publicou, em 01.10.2009, o edital nº 26/2009 – DGP/DPF, anulando o edital anterior(o de nº 23/2009 – DGP/DPF), porque no exame dos recursos se considerou alteração do gabarito oficial preliminar, quando o edital do concurso só admitia anulação ou manutenção do gabarito após análise dos recursos, e após publicou o edital nº 28/2009 – DGP/DPF, em 05.10.2009, com nova lista de aprovados e nessa nova lista a ora Requerente não figurou entre os primeiros 1.200 classificados. Os três quesitos que tinham sido alterados, antes da publicação da primeira do edital 23/2009-DGP/DPF, foram anulados, dando origem à segunda lista de aprovados do Edital 28/2009-DPG/DPF. A Requerente dá detalhadas explicações sobre os efeitos de quesitos alterados e de quesitos anulados, sustenta que o edital do concurso seria omisso quanto à possibilidade de alteração, mas nele não teria nenhuma regra proibindo que a banca examinadora altere o resultado do gabarito oficial e sustenta que mencionada banca, diante de um recurso, poderia manter ou alterar o gabarito oficial, ou anular o quesito, faz várias considerações jurídico-legais e argumenta que deveria ser mantido o edital nº 23/2009-DGP/DPF, anulando-se o edital 26/2009-DGP/DP.

Fundamentação

Os Mestres de direito administrativo ensinam que o administrador público, bem como o servidor público só pode fazer o que está estabelecido em lei ou em ato próprio.
No presente caso, como bem defendido na petição inicial a “lei” que rege o certame em questão é o ‘edital do concurso’.
Resta incontroverso que nesse edital constou que a banca examinadora só poderia, diante de recursos dos candidatos, manter a resposta oficial ou anular o quesito e, na anulação, contar o quesito anulado como ponto positivo para todos os candidatos .
Então, obrou com acerto a banca examinadora quando anulou o edital nº 23/2009-DPG/DPF, por meio do edital nº 26/2009-DPG/DPF, uma vez que, na elaboração da lista de aprovados com ele publicada, foram alterados os resultados de três quesitos, quando não poderia haver alteração.
Então, os três quesitos que foram alterados foram anulados, como determinado no edital do concurso, contando-se como positivos para todos os candidatos esses três pontos, e publicou-se uma nova lista de aprovados, por meio do edital nº 28/2009-DPG/DPF.
Infelizmente, nessa segunda lista de aprovados, não constou o nome da ora Requerente entre os primeiros 1.200 classificados, que poderão se submeter à fase seguinte do mencionados concurso.
O edital nº 23/2009-DPF/DPG era nulo de pleno direito, porque editado com vício de forma, vale dizer, feriu o que a ora Requerente denomina de “lei do concurso”, ou seja, o edital do concurso.
E o administrador público é obrigado a decretar a nulidade dos atos praticados com vício de forma, conforme se deflui do art. 53 da Lei nº 9.784, de 1999.
Logo, não há como anular o edital nº 26/2009-DPG/DPF e ressuscitar o edital nº 23/2009-DPG/DPF, como pleiteado na petição inicial, porque aquele é legítimo e este é nulo.
Nessa situação, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, para deferir a pretendida antecipação da tutela.

Conclusão

Posto isso, indefiro os pedidos de antecipação da tutela e determino que os Requeridos sejam citados, na forma e para os fins legais.


P. I.

Recife, 15.10.2009.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE