Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Plenário do STF findou por firmar o seu entendimento sobre a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e modulou os efeitos sobre qual valor do ICMS deve ser considerado e até quando se pode pleitear a restituição ou compensação das parcelas que foram indevidamente pagas. Esse assunto é detalhadamente debatido na sentença infra, inclusive quanto à aplicação das Súmulas 269 do STF e 271 do STJ, bem como sobre a aplicação dos arts. 166 e 170-A do CTN, com relação à mencionada repetição de indébito.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0808371-35.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
ADVOGADO: A L M F
ADVOGADO: F V De O
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE, PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
SENTENÇA TIPO B
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS PRÓPRIO DAS BASES DE CÁLCULO DA COFINS E DA COPIS. RE 574.706. PROCEDÊNCIA.
- O Plenário do STF decidiu que o valor do ICMS próprio não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e da COPIS, em operações internas praticadas pelo Contribuinte
-Restituição ou compensação observando a Súmula 269 do STF, a Súmula 271 do STJ, e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN.
- Concessão parcial da segurança.
Vistos etc.
1. Breve Relatório
Busca a Impetrante concessão da segurança para que: a) seja-lhe garantido o direito de excluir da base de cálculo da COPPIS (Programa de Integração Social) e da COFINS(Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) o valor do ICMS destacado nas notas fiscais; e b) uma vez concedida a segurança, que seja garantido à impetrante o direito de restituir/compensar (nos termos da legislação federal vigente) os valores do PIS e da Cofins pagos indevidamente nos últimos cinco anos, contados da impetração, relativos à inclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo de tais contribuições.
Foi determinada a regularização da representação processual (Id. 4058300.18447603).
Despacho sob Id. 4058300.18686782 em que foi determinada a notificação da autoridade coatora.
A União (Fazenda Nacional) consignou que a declaração do direito à compensação não poderia retroagir para data anterior a 15.03.2017, conforme definido pela Suprema Corte (Id. 4058300.18765648).
O Impetrante pugnou pela manifestação da União (Fazenda Nacional) acerca do Parecer SEI nº 7.698/2021(cópia anexa), do Ministério da Economia, que traria os procedimentos a serem adotados pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela Receita Federal do Brasil nos processos judiciais e administrativos relativos a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, considerando o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Id. 4058300.18921039).
A autoridade apontada como coatora apresentou Informações sob Id.4058300.19068635.
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.19150430).
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Matérias Preliminares.
2.1.1 - Preliminarmente, tendo em vista o julgado final do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, tenho que a ora Impetrante é carente de ação, com relação às parcelas da COPIS e da COFINS que foram pagas sobre os valores do ICMS antes de 15.03.2017, faltando-lhe, para tanto, interesse processual de agir.
Note-se que a Impetrante pede o reconhecimento do direito de repetir as parcelas pagas nos últimos cinco anos, anteriores à data da propositura desta ação mandamental, que foi distribuída em 28.04.2021, logo, retroativas a 28.04.2016.
Todavia, em face do mencionado julgado do STF, a retroatividade desse pleito tem por limite 15.03.2017.
Então, há carência de ação para as verbas do período de 28.04.2016 a 15.03.2017.
2.1.2 - Ainda preliminarmente tendo em vista a Súmula 271 do STJ, a Impetrante também é carente, quanto a esse pedido, com relação às verbas do período imediatamente anterior a 28.04.2021(data da impetração deste mandamus) até 15.03.2017.
É que, segundo essa Súmula, no mandado de segurança o reconhecimento ou autorização para repetição de verbas pagas indevidamente só pode abranger as verbas que foram indevidamente pagas ex nunc, ou seja, a partir da data da sua impetração, no caso, 28.04.2021.
Óbvio que, essas parcelas, do período de 27.04.2021 a 15.03.2017,
como não serão tratadas aqui, poderão, desde já, ser pleiteadas perante
o Órgão próprio da União e, caso não restituídas, podem ser requeridas
pela via judicial rópria(Súmula 269 do STF).
2.2 - Matérias de Mérito
Diante
do quadro acima, temos que, no mérito, cabe a discussão, neste
processo, da exclusão do valor do ICMS, indicado nas notas fiscais da
ora Impetrante, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e também da
repetição(restituição ou compensação), após 28.04.2021, data da
impetração deste mandado de segurança.
Com
efeito, trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar
impetrado por T A PE - C M PARA
I A LTDA. contra ato do Delegado da Receita Federal do
Brasil em Recife/PE, objetivando, em síntese, seja-lhe garantido o
direito de excluir os valores do ICMS, destacados nas suas notas ficais
de saídas, das bases de cálculo das COPIS e COFINS.
2.2.1 - Como se sabe, em 15.03.2017, o Plenário do STF, sob repercussão geral, por maioria, decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que o ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições COPIS e COFINS, tendo gerado o Tema 69, com a seguinte redação:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS."
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL opôs recurso de embargos de declaração, para modulação dos efeitos, então mencionada Corte, por seu Plenário, sob repercussão geral, julgou tal recurso declaratório em 13.05.2021 e, por maioria, estabeleceu que os efeitos daquele acórdão retroagiriam a 15.03.2017, data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário, e que deveria ser considerado o valor do ICMS indicado[1] na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte.
Eis a notícia que captei do site da Suprema Corte, do dia 13.05.2021, a respeito do julgamento dos recursos de embargos de declaração nos autos do RE 870.947\SE:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.".[2].
Note-se
que agora ficou bem claro que mencionado julgado do STF diz respeito
apenas ao ICMS próprio, em operações internas, pois apenas esse tipo de
ICMS é destacado na nota fiscal de saída do Contribuinte.
Note-se também que, em tal julgado, o STF não afastou a necessidade de observar-se o estabelecido nos arts. 166 e 170-A do CTN, pois a respeito deles omitiu-se.
Nessa situação, não há dúvida que a ora Impetrante, doravante, pode excluir o valor do ICMS das suas notas fiscais de saída, operações próprias e internas, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e que pode pedir a restituição, na via administrativa das parcelas indevidamente pagas dessas contribuições sobre os valores desse imposto estadual que tenham sido pagas após 28.04.2021, data da impetração deste Mandado de Segurança, sem prejuízo do indicado no subitem 2.1.2 supra, relativamente às parcelas do período de 27.04.2021 a 15.03.2017.
3. Dispositivo
Diante de todo o exposto:
3.1
- preliminarmente, de ofício(§ 3º do art. 485 do CPC), indefiro a
petição inicial(art. 330, II, CPC) com relação aos pedidos de
restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS pagas sobre
o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída dos períodos
anteriores a 28.04.2021(data da impetração deste mandamus) a
15.03.2017* e, com relação a tais parcelas, dou este processo por
extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, CPC), ressalvo o direito
de a ora Impetrante pedir a repetição do indébito na via administrativa,
se ainda não tiver havido prescrição ou decadência;
3.2 - no mérito, concedo parcialmente a
segurança pleiteada, reconheço o direito líquido e certo de a
Impetrante excluir o valor do ICMS próprio, destacado nas notas fiscais
de saída, das bases de cálculo da Contribuição para o Programa de
Integração Social (COPIS) e da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social (COFINS);
3.3 - autorizo a ora Impetrante a requerer, na via administrativa própria, observadas as regras da Lei 9.430, de 1996 e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN, a restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS que incidiram, a partir de 28.04.2021, data da impetração deste mandado de segurança, parcelas essas que serão atualizadas pelos índices da tabela SELIC;
3.3) Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.
3.4) Custas ex lege.
3.5) De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009), sem efeito suspensivo(§ 3º do mesmo artigo).
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 04.08.2021.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
________________________________________
[1] Como se sabe, o ICMS não é destacado na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte, mas apenas indicado, pois faz parte do preço indissociável da mercadoria.
Eis como a matéria é tratada na Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996:
"Art. 13 - (...).
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".
[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário
Site do Supremo Tribunal Federal.
Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885&ori=1
Acesso em 05.06.2021.
