Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Depois do julgamento dos recursos de embargos de declaração pelo STF, ficou pacificado o entendimento dessa Suprema Corte a respeito da exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo das COPIS e COFINS e estabeleceu-se a data da retroatividade para repetição de indébito. A questão da aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN ficou em aberto. Quanto à aplicação do art. 170-A desse Código, quer me parecer que não haja dúvida.
Na sentença que segue, esses assuntos são debatidos.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0801684-70.2020.4.05.8302 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVELIMPETRANTE: B S LTDAADVOGADO: R B A RIMPETRADO: FAZENDA NACIONALAUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RFB EM RECIFE/PE2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
SENTENÇA TIPO B
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS PRÓPRIO DAS BASES DE CÁLCULO DA COFINS E DA COPIS. RE 574.706. PROCEDÊNCIA.
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O Plenário do STF decidiu que o valor do ICMS próprio não pode ser
incluído na base de cálculo da COFINS e da COPIS, em operações internas
praticadas pelo Contribuinte, tomando-se por base o ICMS indicado nas
notas fiscais de saída.
-Restituição ou compensação observando a Súmula 269 do STF, a Súmula 271 do STJ, e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN.
- Concessão parcial da segurança.
Vistos etc.
1. Breve Relatório
B S LTDA impetrou este mandado de segurança, com pedido liminar, em desfavor do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caruaru, com o objetivo de obstar eventual cobrança indevida de tributo decorrente de ilegal inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, além da declaração do seu direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.
Alegou, em apertada síntese, que: no exercício de suas atividades no comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, estaria sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS, ambos incidentes sobre o faturamento; a União estaria inserindo o ICMS na base de cálculo dessas contribuições sociais, apesar de a referida cobrança ser inconstitucional; o STF, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, teria consolidado o entendimento no sentido de vedar expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela imediata cessação da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a impetrante a efetuar o recolhimento dos tributos em questão com base em metodologia de cálculo que exclua a parcela impugnada.
Respeitável despacho sob Id. 4058302.15955122, de lavra do MM. Juiz JOSE MOREIRA DA SILVA NETO, da Seção Judiciária de Caruaru, em que se determinou a intimação do Impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, corrigir o valor da causa e pagar as custas. Determinou-se, ainda, a inclusão do Delegado da Receita Federal em Caruaru como autoridade coatora e da Fazenda Nacional como impetrada, excluindo-se a "União Federal/Fazenda Nacional" do polo passivo.
Efetivada a emenda (Id. 4058302.16271268) foi proferida respeitável decisão Decisão sob Id. 4058302.16280505, de lavra do MM. Juiz JOSÉ MOREIRA DA SILVA NETO, em que se indeferiu o pedido de medida liminar
A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no feito (Id. 4058302.16377581).
A autoridade apontada como coatora suscitou, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que a atividade estaria adstrita à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Recife. No mérito, pugnou pela denegação da segurança. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. (Id. 4058302.16472350).
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058302.16551236).
Decisão sob Id. 4058302.16697582) na qual se determinou a intimação do Impetrante emendar a petição inicial, para, nos termos acima expostos, de modo a efetivar a correta indicação da autoridade coatora, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC/15).
O Impetrante promoveu a emenda à Inicial. (Id. 4058302.17161097).
Decisão sob Id.4058302.17181905 reconhecendo a incompetência absoluta daquele juízo federal para processamento e julgamento do feito e determinando a redistribuição para a sede desta seção judiciária (Recife/PE).
Sentença/decisão sob 4058300.18491863 na qual foi determinado que se certificasse eventual decurso de prazo para apresentação de informações por parte da autoridade coatora. Determinou-se ainda, a remessa dos autos ao MPF.
Certificado o decurso de prazo sem manifestação da autoridade coatora (Id. 4058300.18548223).
O Ministério Público Federal manifestou ciência (Id. 4058300.18785996).
Despacho sob Id. 4058300.19470869, na qual foi determinada a intimação do Impetrante para oferecer esclarecimentos, uma vez que a sede da empresa seria na Cidade de Petrolina/PE.
Em petição sob Id. 4058300.19565518, a Impetrante confirmou que a sede da empresa de fato seria em Petrolina, razão pela qual os autos foram distribuídos na Vara da Região recepcionada pela autoridade coatora. Mencionou, ainda, que, em virtude de uma reorganização administrativa da Receita Federal do Brasil, a autoridade coatora competente teria passado a ser a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, o que teria motivado a remessa dos autos a essa Seção Judiciária.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Da Competência para apreciação do feito
Como já sinalizado no despacho sob Id. 4058300.19470869, tem-se que a jurisprudência mais recente vem entendendo pela possibilidade de ajuizamento do mandado de segurança no domicílio do impetrante, ainda que não corresponda à sede da Autoridade apontada como coatora, de forma que esse Magistrado está aceitando mandado de segurança mesmo contra ato de Autoridades localizadas em lugares diversos da Capital Pernambucana, onde está sediado este Juízo.
No caso em análise, infere-se da petição sob Id. 4058300.19565518 que, de fato a sede da empresa seria em Petrolina, mas que os autos teriam sido protocolados em Caruaru, em razão do domicílio da autoridade coatora.
Tendo em vista a reorganizações administrativas da Receita Federal do Brasil, a DD Autoridade coatora competente passou a ser a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, o que motivou a remessa dos autos a essa Seção Judiciária.
Diante
da especificidade deste caso e apesar dos precedentes, entendo por bem
manter o processamento deste feito nesta 2ª Vara/PE, para não atrasar
ainda mais a prestação jurisdicional e também por se tratar de
competência relativa.
2. 2 - Matérias Preliminares.
2.2.1 - Preliminarmente, tendo em vista o julgamento final do STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, tenho que a ora Impetrante é carente de ação, com relação às parcelas da COPIS e da COFINS que foram pagas sobre os valores do ICMS antes de 15.03.2017, faltando-lhe, para tanto, interesse processual de agir.
Note-se que a Impetrante pede o reconhecimento do direito de repetir as parcelas pagas nos últimos cinco anos, anteriores à data da propositura desta ação mandamental, que foi distribuída em 17.09.2021, logo, retroativas a 17.09.2016.
Todavia, em face do mencionado julgado do STF, a retroatividade desse pleito tem por limite 15.03.2017.
Então, há carência de ação para as verbas do período de 17.09.2016 a 15.03.2017.
2.2.2 - Ainda preliminarmente tendo em vista a Súmula 271 do STJ, a Impetrante também é carente, quanto a esse pedido, neste mandado de segurança, com relação às verbas do período imediatamente anterior a 17.09.2021(data da impetração deste mandamus) até 15.03.2017.
É que, segundo essa Súmula, no mandado de segurança o reconhecimento ou autorização para repetição de verbas pagas indevidamente só pode abranger as verbas que foram indevidamente pagas ex nunc, ou seja, a partir da data da sua impetração, no caso, 17.09.2021.
Óbvio que, essas parcelas, do período de 16.09.2021 a 15.03.2017,
como não serão tratadas aqui, poderão, desde já, ser pleiteadas perante
o Órgão próprio da União e, caso não restituídas, podem ser requeridas
pela via judicial própria(Súmula 269 do STF c/c a Súmula 271 do STJ).
2.3 - Matérias de Mérito
Diante
do quadro acima, temos que, no mérito, cabe a discussão, neste
processo, da exclusão do valor do ICMS, indicado nas notas fiscais da
ora Impetrante, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e também da
repetição(restituição ou compensação), após 17.09.2021, data da
impetração deste mandado de segurança.
Com
efeito, trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar
impetrado por BONTEMPO SUPERMERCADO LTDA. contra ato do Delegado da
Receita Federal do Brasil em Recife/PE, objetivando, em síntese,
seja-lhe garantido o direito de excluir os valores do ICMS, destacados
nas suas notas ficais de saídas, das bases de cálculo das COPIS e
COFINS.
2.3.1 - Como se sabe, em 15.03.2017, o Plenário do STF, sob repercussão geral, por maioria, decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR que o ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições COPIS e COFINS, tendo gerado o Tema 69, com a seguinte redação:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS."
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL opôs recurso de embargos de declaração, para modulação dos efeitos, então mencionada Corte, por seu Plenário, sob repercussão geral, julgou tal recurso declaratório em 13.05.2021 e, por maioria, estabeleceu que os efeitos daquele acórdão retroagiriam a 15.03.2017, data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário, e que deveria ser considerado o valor do ICMS indicado[1] na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte.
Eis a notícia que captei do site da Suprema Corte, do dia 13.05.2021, a respeito do julgamento dos recursos de embargos de declaração nos autos do RE 870.947\SE:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.".[2].
Note-se
que agora ficou bem claro que mencionado julgado do STF diz respeito
apenas ao ICMS próprio, em operações internas, pois apenas esse tipo de
ICMS é destacado na nota fiscal de saída do Contribuinte.
Note-se também que, em tal julgado, o STF não afastou a necessidade de observar-se o estabelecido nos arts. 166 e 170-A do CTN, pois a respeito deles omitiu-se.
Nessa situação, não há dúvida que a ora Impetrante, doravante, pode excluir o valor do ICMS das suas notas fiscais de saída, operações próprias e internas, das bases de cálculo da COPIS e da COFINS e que pode pedir a restituição, na via administrativa das parcelas indevidamente pagas dessas contribuições sobre os valores desse imposto estadual que tenham sido pagas após 17.09.2021, data da impetração deste Mandado de Segurança, sem prejuízo do indicado no subitem 2.2.2 supra, relativamente às parcelas do período de 16.09.2021 a 15.03.2017.
3. Dispositivo
Diante de todo o exposto:
3.1 - preliminarmente, de ofício(§ 3º do art. 485 do CPC), indefiro a petição inicial(art. 330, II, CPC) com relação aos pedidos de restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS pagas sobre o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída dos períodos anteriores a 17.09.2021(data da impetração deste mandamus) a 15.03.2017 e, com relação a tais parcelas, dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, VI, CPC), ressalvo o direito de a ora Impetrante pedir a repetição do indébito na via administrativa, se ainda não tiver havido prescrição ou decadência;
3.2
- no mérito, concedo parcialmente a segurança pleiteada, reconheço o
direito líquido e certo de a Impetrante excluir o valor do ICMS
próprio, destacado nas suas notas fiscais de saída, das bases de
cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (COPIS) e
da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS);
3.3 - autorizo a ora Impetrante a requerer, na via administrativa própria, observadas as regras da Lei 9.430, de 1996 e as regras dos arts. 166 e 170-A do CTN, a restituição ou compensação das parcelas da COPIS e da COFINS que incidiram, a partir de 17.09.2021, data da impetração deste mandado de segurança, parcelas essas que serão atualizadas pelos índices da tabela SELIC;
3.3) Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.
3.4) Custas ex lege.
3.5) De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016, de 2009), sem efeito suspensivo(§ 3º do mesmo artigo).
Registre-se. Intimem-se.
Recife, 16.08.2021.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
________________________________________
[1] Como se sabe, o ICMS não é destacado na nota fiscal de saída do Estabelecimento Contribuinte, mas apenas indicado, pois faz parte do preço indissociável da mercadoria.
Eis como a matéria é tratada na Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996:
"Art. 13 - (...).
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".
[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário
Site do Supremo Tribunal Federal.
Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885&ori=1
Acesso em 05.06.2021.
