Por francisco Alves dos Santos Júnior
Se o Estado concede incentivo fiscal na área do ICMS, permitindo que o Contribuinte faça um crédito como se a operação tivesse sido tributada, sem de fato ser, com finalidades econômico-socias, como esse crédito não se enquadra como o rendimento previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional, não pode integrar-se nas bases de c cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, tampouco da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Na sentença que segue, essa matéria é detalhadamente debatida.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0814716-22.2018.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: FRINEX - LTDA
ADVOGADO: Paula Piereck De Sá
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE
EMENTA:-
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE
INCENTIVO FISCAL PELO ESTADO. NÃO INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E
DA CSLL. PRECEDENTE DO STJ (EREsp 1.517.492/PR). PROCEDÊNCIA DOS
PEDIDOS.
Vistos, etc.
1. Relatório
FRINEX
- FRIGORÍFICO DO NORDESTE VENEZA LTDA. (antiga Frineza - Frigoríficos
do Nordeste Veneza Ltda.), qualificada na Inicial, ajuizou esta AÇÃO
ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face da FAZENDA NACIONAL.
Aduziu, a parte autora, em apertada síntese, que: a autora seria
sociedade empresária sediada no Estado de Pernambuco e atua no ramo do
comércio atacadista e varejista de alimentos, com predominância de
carnes bovinas, suínas, peixes e aves, conforme Comprovante de Inscrição
e Situação Cadastral - CNPJ, emitido pelo sítio da Receita Federal do
Brasil e do instrumento de Consolidação Social (Certidão JUCEPE); no
exercício de sua atividade empresarial, a Autora usufruiu e usufrui de
incentivos fiscais outorgados pelo Estado de Pernambuco, através do
Decreto Estadual nº 36.992/2011, publicado no Diário Oficial de
Pernambuco em 23/08/2011 (vide doc. anexo), o Estado de Pernambuco
concedeu à Autora o incentivo fiscal denominado PRODEPE; o PRODEPE seria
um programa de incentivo fiscal pernambucano instituído pela Lei
Estadual nº 11.675, de 11 de outubro de 1999, e regulamentado por meio
do Dec. nº 21.959, de 27 de dezembro de 1999, e respectivas alterações; o
incentivo fiscal teria sido concedido à Autora por 15 (quinze) anos,
na modalidade Central de Distribuição, através da concessão de crédito
presumido de ICMS no percentual de 3% (três por cento) do valor total
das saídas promovidas nas operações interestaduais com os produtos
especificados no art. 1º, inc. III, do Decreto nº 36.992/2011; a Autora
estaria atualmente credenciada na "Sistemática Atacadista", modalidade
de incentivo fiscal instituída pelo Estado de Pernambuco
originariamente através da Lei Estadual nº 12.202/2002; a sistemática
hoje se encontraria prevista na Lei Estadual nº 14.721/2012 e seria
regulamentada pelo Decreto nº 38.455/2012 e teria como objetivo reduzir a
carga tributária do ICMS incidente sobre o segmento do comércio
atacadista, com o intuito de conferir mais competitividade às empresas
sediadas em Pernambuco, através da outorga de crédito presumido de ICMS
nas hipóteses que elenca, fomentando, assim, o desenvolvimento da
economia estadual; em relação a determinadas mercadorias que
comercializa, a Autora faria jus aos incentivos fiscais instituídos pelo
Convênio CONFAZ nº 128/1994 (Decreto Estadual nº 26.145/2003),
conhecido como sistemática da "Cesta Básica" e pelo Convênio CONFAZ nº
89/2005 (Decreto Estadual nº 21.981/2003), que abrangeria as operações
de saída de carne e demais produtos comestíveis, resultantes do abate de
aves, gado e outros; no âmbito federal, a Autora estaria sujeita ao
regime de apuração do IRPJ pelo Lucro Real, por períodos de apuração
trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de
setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, conforme comprovam os
recolhimentos realizados via DARF e ora acostados (vide documentos
anexos); em decorrência do disposto no art. 57, da Lei nº 8.981/95, à
CSLL aplicam-se as mesmas regras de apuração e recolhimento do IRPJ; no
ano de 2014, a Autora sofreu fiscalização da Receita Federal do Brasil,
consubstanciada no Mandado de Procedimento Fiscal nº
04.1.02.00-2014-00025-1, relativa ao ano-calendário de 2011, e que teria
resultado, em 24/05/2014, no lançamento do IRPJ - Imposto sobre a Renda
Pessoa Jurídica (sistemática do Lucro Real), da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido, do PIS e da COFINS, única e
exclusivamente sob o fundamento de que a Autora não havia incluído nas
bases de cálculo de ditas exações os créditos presumidos do ICMS
decorrentes dos incentivos fiscais usufruídos (vide Termo de
Encerramento da Ação Fiscal e autos de infração ora acostados); a
Receita Federal teria entendido possuírem tais incentivos natureza de
subvenção de custeio e, no entender do Fisco Federal, deveriam ser
oferecidos à tributação do IRPJ/CSLL e do PIS/COFINS, em razão de que
apenas os incentivos fiscais caracterizados como subvenção de
investimento escapariam da tributação federal; em 23/06/2014, a Autora
teria apresentado impugnações administrativas em face dos quatro (4)
lançamentos (IRJP, CSLL, PIS e COFINS); no entanto, em 12/09/2014, em
razão de estar, à época, aberto o prazo de adesão ao REFIS da COPA, que
possuía condições mais vantajosas que o parcelamento ordinário, a
Autora teria desistido da impugnação administrativa em relação,
exclusivamente, aos lançamentos atinentes ao IRPJ e a CSLL, para
incluir tais débitos no parcelamento da Lei nº 12.996/2014 (vide docs.
anexos); em relação aos lançamentos atinentes ao PIS e à COFINS, a
Autora teria mantido as impugnações por entender pela viabilidade do
questionamento na esfera administrativa, entre outras razões porque a
Aspa - Associação de Atacadistas do Estado de Pernambuco, da qual faz
parte a Autora, já impetrara Mandado de Segurança Coletivo em prol de
seus associados, em que fora reconhecido o direito a não inclusão do
crédito presumido de ICMS desde 06/2012; os autos de infração
relativos ao PIS e à COFINS, decorrentes da fiscalização acima citada,
não seriam questionados na presente ação, devendo a discussão continuar
no âmbito administrativo; já em relação aos autos de infração
relativos ao IRPJ e à CSLL, a opção pelo parcelamento se deu em virtude
de que, à época, não havia qualquer decisão judicial que amparasse seu
direito de não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos
presumidos de ICMS oriundos dos incentivos fiscais, o entendimento do
Judiciário era controvertido e o parcelamento em questão oferecia
vários descontos; o Superior Tribunal de Justiça teria pacificado o
entendimento de que os incentivos fiscais outorgados pelos Estados,
seja qual for a sua natureza (custeio ou investimento), não podem ser
tributados pelo IRPJ e pela CSLL; o Supremo Tribunal Federal teria se
posicionado no sentido de que a matéria teria valor
infraconstitucional, possuindo o STJ a última palavra sobre a questão; a
Lei Complementar 160/2017, em seu art. 9º, acrescentou os §§ 4º e 5º,
ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, passando a considerar que todos os
incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo DF teria natureza de
subvenção para investimentos e, por conseguinte, restou pacificado na
legislação a controvérsia sobre a não tributação pelo IRPJ e pela CSLL
dos incentivos fiscais estaduais. Teceu outros comentários. Transcreveu
precedentes e legislação. Pugnou, ao final, pela concessão da Tutela de Evidência, previstos no art. 311, inc. II, do CPC, no sentido de:
(a)
suspender o pagamento das parcelas atinentes ao parcelamento especial
do REFIS da COPA (Lei nº 12.996/2014), suspendendo, ainda a
exigibilidade do Auto de Infração nº 13413.720.106/2014-27 (IRPJ e
CSLL), com fundamento no disposto art. 151, inc. V, do Código Tributário
Nacional, a fim de que não possa ele vir a ser cobrado pela Ré, em
virtude do não pagamento das parcelas em questão;
(b)
suspender a exigibilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS,
outorgado pelo Estado de Pernambuco à guisa de incentivo fiscal, na
base de cálculo do IRPJ/CSLL dos períodos de apuração vincendos, nos
termos do disposto no art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional,
uma vez que a sua exigência afigura-se ilegal, arbitrária e
inconstitucional, conforme já restou demonstrado pela Impetrante.
Ad argumentandum tantum, caso não entenda V. Exa. ser o caso de Tutela de Evidência, requer a concessão de Tutela de Urgência nos mesmos moldes, o que faz com fundamento no art. 300, uma vez que a probabilidade do direito é manifesta, conforme já demonstrado.
c) a final prolação de sentença com resolução de mérito, confirmando a tutela provisória concedida, e:
c.1)
reconhecendo serem indevidos o IRPJ e a CSLL lançados através do auto
de infração n. 13413.720.106/2014-27, decorrente da não inclusão do
crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo dos citados tributos
federais, decretando, assim, a sua extinção e, de conseguinte, o direito
à restituição e/ou compensação com tributos administrados pela
Receita Federal do Brasil, dos valores indevidamente recolhidos no
âmbito do parcelamento da Lei nº 12.996/2014, devidamente atualizados
pela SELIC;
c.2)
declarando a ilegalidade e a inconstitucionalidade da inclusão dos
créditos presumidos de ICMS outorgados pelo Estado de Pernambuco
(incentivos fiscais) nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, declarando o
direito à compensação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco)
anos a contar da propositura da presente ação, com os tributos
administrados pela Receita Federal do Brasil, devendo o indébito ser
atualizado pela taxa SELIC, resguardando-se ao Fisco o direito
fiscalizatório de conferência e correção dos valores a compensar, nos
moldes da legislação de regência.
Respeitável decisão sob Id. 4058300.6435487 em que foi deferido o pedido de antecipação de urgência e determinada a citação.
A
UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou Contestação, aduzindo, em apertada
síntese, que: a própria Lei do Imposto de Renda da Pessoal Jurídica
determinaria que as subvenções recebidas (como são classificados os
créditos do ICMS) integrariam o conceito de receita bruta operacional,
integrando, assim, a base de cálculo do imposto; admitir que uma
imposição ou limitação criada por lei estadual possa reduzir a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL seria o mesmo que permitir que o referido
Estado-Membro invadisse a competência tributária da União; ainda que se
entendesse que esses créditos não seriam subvenções de custeio mas
sim recuperações ou devoluções de custos, chegar-se-ia à mesma
conclusão, pois de acordo com a legislação (inciso III, do art. 44 da
Lei 4.506/64 e inciso II, do art. 392 do Regulamento do Imposto de
Renda), o ressarcimento dos custos dedutíveis integraria o lucro
operacional e, em consequência, é objeto de incidência do IRPJ e da
CSLL; a opção legislativa se justificaria porque, em momento anterior,
os custos que viessem a ser ressarcidos reduziriam a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL; sob a ótica contábil, o enquadramento dos benefícios
como SUBVENÇÃO GOVERNAMENTAL encontraria respaldo na manifestação nº 07
do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC Nº 07), aprovada pelo
Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução nº 1.143,
publicada em 28/11/2008 e pela Comissão de Valores Mobiliários. Teceu
outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência
dos pedidos (Id. 4058300.6896729).
A União (Fazenda Nacional) opôs Embargos de Declaração (Id. 4058300.6896875),
aduzindo, em apertada síntese, que: o processo administrativo nº
13413.720106/2014-27 não seria um auto de infração como alega o
contribuinte; seria, em verdade, um pedido de parcelamento pela Lei nº
12.996/2014 em relação ao IRPJ e a CSLL do período de 01, 02, 03,
04/2011 e desistência da sua impugnação administrativa; o débito
parcelado tivera pedido de baixa conforme o despacho decisório de fls.
34/38 que fora indeferido em virtude de não haver atendido os requisitos
legais, nos termos ali transcritos; em virtude do indeferimento do
pedido de quitação do parcelamento os débitos de IRPJ e CSSL já teriam
sido inscritas em Dívida Ativa da União (fls. 68/74) as CDA´s
40218001135-05 e 40618019476-89; não procederia a alegação do
contribuinte de que estaria efetuando os pagamentos do parcelamento dos
referidos débitos de IRPJ e CSLL já que com a consolidação do
parcelamento e o indeferimento de sua quitação, por não cumprir os
requisitos legais, teriam dado origem a inscrição dos débitos em dívida
ativa; já não mais estaria em vigor e que os indébitos que o
contribuinte afirma estariam parcelados já que estariam inscritos em
dívida ativa da União; por tal razão seria impossível cumprir a a
decisão liminar, já que o contribuinte teria omitido tais atos. Teceu
outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fossem
conhecidos e providos os presentes embargos com efeitos infringentes,
com o fito de ser sanada a omissão e o erro material quanto ao
indeferimento do pedido de quitação do parcelamento dos débitos de IRPJ e
CSSL e as suas inscrições em Dívida Ativa da União (fls. 68/74) CDA´s:
40218001135-05 e 40618019476-89, como acima demonstrado e que, por
consequência, fosse negada a referida tutela da decisão nº
4058300.6435487.
A
parte autora, ora Embargante, apresentou contrarrazões aos
aclaratórios. Aduziu, em apertada síntese, que: o PAF nº
13413.720106/2014-27, objeto da presente ação e suspenso pela concessão
da liminar, seria um desmembramento do Auto de Infração originário, de
nº 10435.721216/2014-60; a empresa teria sofrido fiscalização em
decorrência da qual sofrera a lavratura de 4 (quatro) autos de infração,
relativo aos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, relativos aos fatos
geradores do ano de 2011, todos sob a fundamentação jurídica de que
deixaria de incluir os créditos presumidos do ICMS (incentivos fiscais)
nas respectivas bases de cálculo; em um primeiro momento, a Autora
teria apresentado defesa/impugnação em face de todos os autos de
infração; após a apresentação da impugnação o processo administrativo
fiscal (PAF) teria sido tombado sob o nº 10435.721216/2014-0 (vide
cópia integral ora acostada); posteriormente, conforme já explanado na
exordial, a Autora teria desistido da impugnação tão-somente em relação
aos autos de infração relativos ao IRPJ e a CSLL, para parcelar no
Refis da Copa (parcelamento instituído pela Lei nº 12.996/2014); em
relação aos autos de infração relativos ao PIS e à COFINS, a Autora
terá prosseguido com o questionamento na esfera administrativa; quando
da desistência da Impugnação em relação aos autos de infração relativos
ao IRPJ e à CSLL, para parcelar, a Fazenda Nacional teria desmembrado
os processos e teria criado o PAF nº 13413.720106/2014-27, de maneira
que o PAF originário, de nº 10435.721216/2014-60, teria passado a
abarcar somente os autos de infração de PIS e COFINS, enquanto o PAF nº
13413.720106/2014-27 (questionado na presente ação) teria passado a
abarcar os autos de infração de IRPJ e CSLL, que estavam sendo
parcelados no REFIS da COPA (Lei nº 12.996/2014); tais fatos teriam
sido de conhecimento da Fazenda Ré, eis que teria sido o próprio Fisco
que fizera tal desmembramento do PAF originário, que continha os 4
(quatro) autos de infração, criando um PAF novo, para contemplar os 2
autos de infração parcelados no REFIS da Copa (Lei nº 12.996/2014);
beiraria a má-fé a alegação de que o PAF nº 13413.720106/2014, ora
questionado, seria um mero pedido de parcelamento e não se referiria
aos autos de infração de IRPJ e CSLL acostados pela Autora à exordial;
os fatos aqui alegados seriam demonstrados pela Autora através da
juntada na íntegra dos dois Processos Administrativos Fiscais (PAFs), o
de nº 10435.721216/2014-60 (originário, com 4 autos de infração - PIS,
COFINS, IRPJ e CSLL - e que permaneceria agora unicamente vinculado
aos autos de infração relativos ao PIS e à COFINS) e o de nº
13413.720106/2014-27, questionado na presente ação e criado pela
Fazenda Ré para abarcar os autos de infração relativos ao IRPJ e à
CSLL, parcelados na Lei nº 12.996/2014; nas fls. 2 e 3 do PAF
13413.720106/2014-27, questionado na presente ação, a Fazenda Nacional
informaria que os débitos relativos ao IRPJ e a CSLL, originariamente
lançados no PAF nº 10435.721216/2014-60, teriam sido incluídos por
transferência em virtude do parcelamento realizado; na fl. 40 do PAF nº
13413.720106/2014-27, haveria despacho de encaminhamento em que a DRF
de Caruaru determinaria o retorno do processo administrativo para a
Agência de Serra Talhada para que esta esclarecesse a origem dos débitos
ali constantes; a agência de Serra Talhada teria respondido
(fl. 41) à Delegacia de Caruaru que a resposta estaria perfeitamente
detalhada nas fls. 4 a 9 do PAF nº 13413.720106/2014-27, que traria
justamente a petição de desistência da impugnação administrativa em
relação ao IRPJ e a CSLL, para fins de parcelamento; já na fl. 369 do
PAF nº 10435.721216/2014-60 (originário) haveria despacho de
encaminhamento em que a Receita Federal do Brasil informa que os
débitos relativos ao IRPJ e a CSLL estariam sendo transferidos para
outro processo administrativo, de nº 13413.720106/2014-27 (processo
resultante do desmembramento e questionado na presente ação); portanto,
diferentemente do que absurdamente afirma a Fazenda Nacional, o PAF
questionado na presente ação, a que a liminar se refere, de nº
13413.720106/2014-27, traria os débitos de IRPJ e CSLL dos 4 trimestres
de 2011, originários dos autos de infração e não seria um mero pedido
de parcelamento (em que se teria débitos constituídos por confissão e
não um lançamento de ofício, como é o caso dos autos); dúvidas não
restariam de que o PAF nº 13413.720106/2014-27
contemplaria os débitos relativos ao IRPJ e à CSLL dos 1º, 2º, 3º e 4º
trimestres de 2011 lançados originariamente de ofício (auto de infração)
através do PAF nº 10435.721216/2014-60; quanto ao pagamento do débito no âmbito do REFIS da Copa, este também estaria amplamente comprovado, tanto pela cópia integral do PAF sub judice, quanto por todos os DARFS acostados pela Autora com a inicial.
Respeitável
decisão sob Id. 4058300.11508154 em que foi negado provimento aos
Embargos de Declaração e determinada a intimação da União para ofertar
os esclarecimentos ali especificados.
A
parte autora pugnou pela urgência da intimação (Id. 4058300.11518385) e
pugnou, ainda, fosse oficiado o Cartório de Protesto do 2º Ofício de
Serra Talhada para que sustasse de imediato o protesto das CDAs n. 40218001135-05 e n. 40618019476-89. (Id. 4058300.11648564).
A
União (Fazenda Nacional) pugnou que o próprio Juízo Oficie o cartório
oficiasse para fins de sustação do protesto, em cumprimento à Lei nº
9.492/97, não cabendo à PGFN a adoção desta medida, razão pela qual a
União requereu, na esteira do já solicitado pela parte adversa, que
este Juízo promovesse a intimação do Tabelionato (Id.
4058300.11790268).
A
União (Fazenda Nacional), em petição sob Id. 4058300.11998727 alegou
que, conforme se infere dos documentos ora anexados, a CDA nº
40.6.18.019476-89 sequer teria chegado a ser encaminhada para protesto
pela UNIÃO (Fazenda Nacional); no tocante à CDA nº 40.2.18.001135-05,
embora tenha havido encaminhamento para protesto, a respectiva
desistência fora comandada automaticamente a partir da suspensão da
exigibilidade da inscrição pela Ré, ainda na data de 26/8/2019.
Destacou, ainda, a parte Ré que, conforme informações apresentadas pelo
Cartório competente, o protesto fora encerrado na data de 6/9/2019.
A União (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de Agravo de Instrumento perante o E. TRF5ª Regão (Id. 4058300.12007714).
As partes não requereram a produção adicional de provas (Id. 4058300.14125438 e 4058300.14461733)
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1 - Supremo Tribunal Federal
Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.052.277/SC, concluiu que:
"A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957).
2.2. Do PRODEPE
A
Autora, segundo alegado na Inicial, é sociedade empresária sediada
no Estado de Pernambuco e atua no ramo do comércio atacadista e
varejista de alimentos, com predominância de carnes bovinas, suínas,
peixes e aves, conforme do Comprovante de Inscrição e Situação
Cadastral - CNPJ, emitido pelo sítio da Receita Federal do Brasil e do
instrumento de Consolidação Social (Certidão JUCEPE), ambos
acostados à exordial.
Menciona,
ainda, que no exercício de sua atividade empresarial, a Autora
usufruiu e usufrui de incentivos fiscais outorgados pelo Estado de
Pernambuco, a exemplo do Decreto Estadual nº 36.992/2011, publicado no
Diário Oficial de Pernambuco em 23/08/2011, momento em que foi
concedido o incentivo fiscal denominado PRODEPE.
O
PRODEPE, segundo alega, é um programa de incentivo fiscal
pernambucano instituído pela Lei Estadual nº 11.675, de 11 de outubro
de 1999, e regulamentado por meio do Dec. nº 21.959, de 27 de
dezembro de 1999, e respectivas alterações.
O
incentivo fiscal foi concedido à Autora por 15 (quinze) anos, na
modalidade Central de Distribuição, através da concessão de crédito
presumido de ICMS no percentual de 3% (três por cento) do valor total
das saídas promovidas nas operações interestaduais com os produtos
especificados no art. 1º, inc. III, do Decreto nº 36.992/2011.
Quanto
ao PRODEPE, tem-se que é um programa de incentivo fiscal-financeiro
pernambucano, instituído pela Lei Estadual nº 11.675, de 11 de outubro
de 1999, regulamentada por meio do Decreto nº 21.959, de 27 de dezembro
de 1999, e respectivas alterações, que busca atrair Empresas para o
território do Estado, com a finalidade de desenvolvê-lo no campo social,
posto que gerará empregos e carreará investimentos para o território
do Estado.
Logo,
o referido crédito presumido consubstancia-se como um incentivo
fiscal-financeiro oneroso, uma vez que, ao recebê-lo, a Empresa
Contribuinte tem que cumprir determinadas exigências da Lei Estadual no
exercício da sua atividade, como realizar investimos, manter
determinado número de Empregados, etc., tendo pois características de
parcela compensatória(indenizatória).
Por
sua vez, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), em seu
art. 14, § 1º, dispõe que a concessão de crédito presumido configura renúncia de receita, ou uma não receita para o Estado.
Ora,
a legislação tributária não pode ser tão obtusa a ponto de permitir
que o Estado perca receita, mas a União, pelo mesmo motivo, aumente
suas receitas, fazendo incidir o IRPJ e CSLL sobre o valor do incentivo
fiscal dado pelo Estado ao empreendimento empresarial, de cunho
altamente social e compensatório
Esta
pretensão da UNIÃO, além de não ter respaldo no Código Tributário
Nacional, que não admite incidência de tais tributos federais sobre
verbas que não se enquadrem como renda(art. 43), fere também o princípio
federativo e a autonomia das pessoas políticas.
Além
disso, permitir o enquadramento do crédito presumido no conceito de
renda ou de receita tributável pela UNIÃO implicaria em admitir que a
União interferisse em matéria privativa dos Estados, limitando a
eficácia do benefício fiscal concedido pelo Estado, o que violaria o
pacto federativo e a autonomia das pessoas políticas.
Não
seria razoável que a perda de receita pelo Estado implicasse em
aumento de receitas pela União, pois a incorporação do crédito
presumido à base de cálculo dos tributos federais acarreta na indireta
transferência de recursos estaduais aos cofres da União.
Em
resumo: o benefício fiscal-financeiro em questão não gera aumento de
patrimônio, porque concedido com contrapartida das Autoras, logo não se
enquadra na definição de renda, tampouco de lucro.
Nesse sentido, confira-se o precedente que se segue:
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO
DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A
RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.
INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.
OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO.
OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO
FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI
APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO
COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II
- O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato
de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal,
por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente,
aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo
IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado
constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à
incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes
federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços,
uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o
entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga,
em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o
incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência
tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou
redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente
federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos
infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas
informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça
a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias
decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI
- Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um
autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências
tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução
de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII
- A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao
Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por
consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais,
atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de
incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura
instrumento legítimo de política fiscal para materialização da
autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente
renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o
atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade
federativa, associados às prioridades e às necessidades locais
coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a
incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em
desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X
- O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há
de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação,
insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se
destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III),
finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens
alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes,
reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento
maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI -
Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o
lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício
sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em
desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade
do princípio federativo, e em atrito com o princípio da
subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII
- O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto
pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da
segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o
propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de
determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do
encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos
adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade
colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos
que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII - A base
de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo
que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer,
absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese
de incidência.
XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a
própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal
pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa
precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas
decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a
título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito
voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de
mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n.
574.706/PR,
assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor
de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo
mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a
pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos
presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos.[1] (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.517.492 - PR (2015/0041673-7)
Há
de se registrar, outrossim, que em consulta ao Pje, é possível observar
que a União (Fazenda Nacional) não obteve êxito dos autos do Agravo de
Instrumento noticiado (0813049-35.2019.4.05.0000), o que apenas reforça o
entendimento ora reiterado.
2.3. Do pedido de restituição
Os
Tribunais acima referidos têm pacífico entendimento, não obstante as
regras do art. 166 do CTN, que as parcelas das COPIS-PASEP e COFINS
pagas sobre os valores dos créditos presumidos do ICMS nos últimos cinco
anos, anteriores à propositura desta ação, fazem jus à respectiva
restituição ou compensação, com atualização pelos índices da tabela
SELIC.
Portanto,
pelas razões já expostas, com reservas do meu pensamento a respeito da
matéria, tenho que também deva acolher esse pleito da parte autora,
observadas as regras do art. 170-A do CTN e da Lei nº 9.430, de 1996,
para concretização do pedido de restituição ou compensação.
2.4 - Sucumbência
Como
se trata de matéria já pacificada nos Tribunais, tenho que os Patronos
da Parte Autora não necessitaram despender grandes esforços e
dedicação na elaboração da petição inicial e no acompanhamento deste
feito, pelo que a verba honorária observará o percentual mínimo legal.
A
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL também deverá restituir as custas
despendidas pelas Autoras, com atualização pelo índice da tabela
SELIC, por se tratar de um tributo federal.
3. Dispositivo
Posto
isso, ratifico a respeitável decisão sob Id. 4058300.6435487 e julgo
procedentes os pedidos para declarar a inexistência de relação
jurídico-tributária que imponha a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o
valor do crédito presumido do ICMS, descrito na petição inicial e na
fundamentação supra, pelo que condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL a
abster-se de exigir mencionados tributos federais sobre os valores do
referido incentivo fiscal estadual, sob as penas da Lei.
Outrossim,
condeno a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, após o trânsito em julgado desta
sentença ou de acórdão que a mantenha, integral ou parcialmente, a
restituir as parcelas que as Autoras pagaram nos últimos cinco anos
anteriores à data da propositura desta ação, ou, a critério das Autoras,
a aceitar compensação de tais parcelas com tributos federais por
elas devidos, observadas, nesta hipótese, as regras vigentes da Lei
9.430, de 1996, sempre com atualização pelos índices da tabela SELIC(§
4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995)
Finalmente, condeno a parte Ré, ainda, a restituir à Autora as
custas processuais que despendeu, atualizadas pelos índices acima
indicados, e a pagar ao respectivo Patrono honorários advocatícios
sucumbenciais sobre o valor das parcelas a restituir ou compensar verba
honorária pelo percentual mínimo da gradação do § 3º do art. 85 do
vigente Código de Processo Civil, observadas também as regras dos 4.º e
5º , inciso II, do mesmo diploma processual, na fase executiva.
Finalmente,
determino que se remeta cópia desta sentença para os autos do noticiado
agravo de instrumento, se ainda não julgado, aos cuidados do respectivo
d. Desembargador Federal Relator, para os fins legais.
Registrada. Intimem-se.
Recife, 21.07.2021.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
