quinta-feira, 9 de julho de 2015

Embargos de Declaração. Erro Material. Verba Honorária. Provimento.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

O juiz, não poucas vezes, comete erro material quando elabora suas decisões e sentenças. Nessa situação, como se sabe, ele pode corrigir esse tipo de erro de ofício ou a pedido de qualquer das Partes. E a Parte faz o pedido por simples petição ou por meio do recurso denominado de embargos de declaração. No presente caso, a Parte utilizou-se desse tipo de recurso e o juiz, admitindo o seu erro, fez o devido reparo.
Boa leitura.
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2a. VARA FEDERAL

 

JUIZ FEDERAL: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 0005782-84.2013.4.05.8300

Classe:    73 EMBARGOS À EXECUÇÃO

Embargante: UNIÃO FEDERAL

Advogada: Dra. Giovanna Maria Vieira de Medeiros

Embargado: E DO N M E OUTROS

Advogada: Dra. M L S de A M

 

Registro nº ...............................

Certifico que  registrei esta sentença às fls. ....................

Recife, ......../......../2015 

 

SENTENÇA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

EMENTA: - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL.  PROVIMENTO.  

Merecem ser providos os pedidos de recurso de Embargos de Declaração quando se detecta na sentença o apontado erro material.  

Provimento.  

                                  

        Vistos etc.  

1 - Relatório  

A UNIÃO opôs à Sentença de fls. 424-427 o recurso embargos de declaração de fl. 704. Alegou, em síntese, que na Sentença embargada, por se entender ausente a triangularização da demanda, não teria sido condenada a Parte adversa ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais; que, todavia, esta ação de Embargos à Execução teria sido impugnada pelos Exequentes/Embargados, assim, teria havido o aperfeiçoamento da lide; que, portanto, deveria incidir o disposto no art. 20, caput, do Código de Processo Civil. Requereu, pois, que os Embargos de Declaração fossem conhecidos e providos, sanando-se a apontada omissão, a fim de que seja fixada verba honorária neste feito.  

Regularmente intimado, o Exequente/Embargado, Sindicato dos Trabalhadores Públicos Federais da Saúde e Previdência Social – SINDISPREV, representando, em substituição processual, E do N M e Outros, manifestou-se às fls. 711-714, alegando que a ora Embargante teria agido maliciosamente, com procrastinação do andamento do processo, no aguardo de decretação da prescrição intercorrente e agora estaria requerendo, de forma indireta, que a Parte Embargada fosse punida, como se fosse culpada pela demora na confecção da memória de cálculos; que a verba honorária, para o caso, deveria ser fixada à luz do § 4º do art. 20 do CPC, nunca nos pleiteados 20%(vinte por cento)do valor em execução;  e, no final, requereu que fosse negado provimento aos aludidos Embargos de Declaração.  

É o relatório. Passo a decidir.  

2 -  Fundamentação 

2.1- Na sentença ora embargada, supondo ausente a triangularização da relação processual, este magistrado deixou de condenar a parte adversa ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais (fls. 424-427).

Ocorre que, de fato, conforme observado pela União/Embargante, houve a triangularização da relação processual, tendo em vista que os Exequentes/Embargados, regularmente intimados, apresentaram Impugnação aos Embargos à Execução (fls. 341-368).

Nessa situação, considerando que a Sentença ora embargada acolheu a exceção de prescrição intercorrente levantada pela União/Embargante, e extinguiu a execução com resolução do respectivo mérito,  tenho que, em face dos princípios da causalidade e sucumbência, teria que ter havido a condenação da Parte Embargada, então sucumbente, em verba honorária.

Diante do exposto, resta caracterizado erro material, porque se fez, no item “5” da fundamentação da sentença ora embargada, afirmação contrária aos fatos comprovados nos autos, pelo que, à luz dos incisos I e II do art. 463 do vigente Código de Processo Civil – CPC, cabe o reparo, mediante provimento dos embargos de declaração da UNIÃO, ora sob análise.  

2.2- Fixação dos honorários  

No presente caso, não se aplica, como quer a Parte Embargada,  o § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil – CPC, porque a Fazenda Pública não foi vencida, mas vencedora.  Aplica-se, sim, o § 3º do art. 20 do referido Código.

Não houve a alegada, pela Parte ora Embargada,  culpa da UNIÃO na demora da execução nos autos principais, mas sim inércia da Parte ali Exequente, ora Embargada, conforme se deflui da fundamentação da sentença ora embargada.

No caso em exame, como se trata de feito que vem se repetindo centenas de vezes, uma vez que decorre de um desmembramento de uma execução, cujo processo matriz tinha mais de 14.000(quatorze mil)Substituídos processuais, noto que o(s) Patrono(s) da UNIÃO já não vem necessitando de desenvolver muito esforço e dedicação na elaboração da sua defesa, pelo que tenho por razoável arbitrar os seus honorário no percentual mínimo legal, qual seja, 10%(dez por cento)do valor total em execução nos autos principais, devendo referido valor ser atualizado(correção monetária e juros de mora)na forma indicada na conclusão infra.  

    3- Conclusão
 

    POSTO ISSO, dou provimento aos pedidos dos Embargos de Declaração da UNIÃO de fl. 704, com efeito infringente da Sentença de fls. 424-427, declaro mencionado sentença e reparo o erro material em questão, estabelecendo que se exclua o texto que se encontra no item “5” da sua fundamentação e o substitua pelo texto do subitem “2.2” da fundamentação desta sentença, ou seja, da fundamentação supra, e,  da sua parte dispositiva(conclusão), que se exclua o segundo parágrafo, que tem o seguinte texto: “Sem verba honorária, porque não se perfez a relação jurídico-processual nesta ação de embargos à execução do julgado”, passando a constar “Condeno a Parte Embargada em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor total da verba em execução nos autos principais, valor aquele que será atualizado(correção monetária e juros de mora)a partir do mês seguinte ao da citação da UNIÃO nos autos principais para os fins do art. 730 do CPC, observados os índices do manual de cálculos do  Conselho da Justiça Federal – CJF” .

    Quanto ao mais, fica a sentença embargada mantida, para todos os fins de direito.

    Sem custas e sem honorários, ex lege. 

    P. R. I. 

    Recife, 09 de julho de 2015. 

     Francisco Alves dos Santos Júnior

      Juiz Federal, 2ª Vara/PE

 

 

 

 

 

quarta-feira, 8 de julho de 2015

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS-PASEP. NOVO ENTENDIMENTO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
Segue decisão com novo entendimento sobre a pretensa exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS-PASEP que incidem sobre operações internas.
Boa leitura.
 
 
PROCESSO Nº: 0804465-47.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: D G DE S H LTDA
ADVOGADO: P P A J 
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR


DECISÃO

1.Relatório

D G DE S H LTDA propôs a presente AÇÃO ORDINÁRIA com PEDIDO LIMINAR, em desfavor da União (FAZENDA NACIONAL).  Aduziu, em síntese: que no âmbito federal é contribuinte: da COFINS, instituída pela LC nº 70/91, com as alterações promovidas pela Lei nº 9.718/98, atualmente é regida pela Lei nº 10.833/2003; do PIS/PASEP - instituída pela Lei Complementar nº 7/70, com alterações feitas pela Lei nº 9.715/98 e Lei nº 9.718/98, e atualmente está vigente a Lei nº 10.637/2002; que, atualmente, as mencionadas contribuições estão sujeitas a uma nova sistemática de tributação, que é denominada não-cumulatividade; que na análise desta sistemática adotada pelas Leis nºs 10.637 e 10.833, pelo que constata da leitura do artigo 3º, tem-se a inclusão do método indireto subtrativo, como forma de garantir a neutralidade da incidência da Contribuição ao PIS e COFINS sobre todos os agentes da cadeia comercial; que na condição de empresa do ramo comercial atacadista, no âmbito estadual, é contribuinte do Imposto Sobre Operações Relativas á Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - conforme competência estabelecida pela CF/88, no art. 155, inciso II e Lei Complementar nº 87/1996; que segundo a União, os montantes recolhidos concernentes a ICMS integram os valores do faturamento e, consequentemente, devem estar incluídos na base de cálculo para apuração dos valores referentes ao PIS e a COFINS; que não há menção expressa nessas leis do PIS e COFINS de que deve ser suprimido o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias da base de cálculo das contribuições; que em razão disso, a Receita Federal entende que o referido imposto estadual integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime cumulativo, ou no regime não-cumulativo; que, todavia, esse entendimento está sendo superado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a inconstitucionalidade que apresenta esse entendimento; que os valores recolhidos a título de ICMS pela são transferidos para o Estado, tornando-se receita ou "faturamento" deste Ente Público; que os valores não integram faturamento ou receita da empresa; que em decorrência do entendimento do STF, destacamos que há reconhecimento de Repercussão Geral, Tema nº 69; que diz a ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785 e que  busca o Judiciário para para afastar a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS e ter o direito ao crédito tributário decorrente desta incidência nos últimos cinco anos.  Fundamentou seu direito escrevendo sobre o que chamou de resumo do debate jurídico.  Teceu comentários acerca da regra matriz de incidência tributária; da regra matriz de incidência do PIS; da regra matriz de incidência da COFINS; da regra matriz de incidência do ICMS; do conceito constitucional de faturamento; da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; do direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e da incidência de correção monetária, taxa selic e juros.  Pediu liminarmente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.  Pediu, verbis:  "a)     a citação do Réu para, querendo, contestar a presente ação no prazo legal e sob as penas da lei; b)     que seja concedido o direito da AUTORA de excluir o ICMS da base de cálculo dos tributos mencionados, imediatamente, em caráter LIMINAR, pelos motivos alegados, tendo em vista os prejuízos que essa inclusão causa e por ser inconstitucional. Se necessário for, conceda o direito de fazer o depósito em juízo das parcelas dos tributos incidindo sobre o ICMS. c)      Ao final, julgamento procedente da presente ação, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declare o direito da AUTORA de não mais incluir o ICMS na base de cálculo destes tributos, conforme entendimento do STF, que entende a ofensa direta ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, ainda, os art. 195, I, "b" e art. 145, §1º da CF/88; d)     A declaração do direito da AUTORA em efetuar a compensação ou serem restituídos os valores indevidamente recolhidos nos últimos anos anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, valendo-se dos mesmos acréscimos utilizado pela Fazenda Nacional quando cobra seus créditos tributários; e)     Seja a RÉ condenada no ônus da sucumbência e honorários advocatícios.".  Protestou o de estilo.  Atribuiu valor à causa.  Instruiu exordial com documentos.
 
Vieram-me conclusos.

2.Fundamentação

A Empresa pretende obter provimento jurisdicional liminar que a libere de incluir na base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS o valor do ICMS, bem como o direito de fazer o depósito em juízo das parcelas dos tributos que incidem sobre o ICMS.
 
Inicialmente, registro que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 13 de agosto de 2008, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 18, determinou a suspensão do julgamento dos processos pertinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até 10 de fevereiro de 2009.
 
Essa suspensão foi sendo sucessivamente prorrogada por mencionado C. Tribunal até que, na sessão realizada em 25.03.2010([1]), foi expressamente consignado que a prorrogação se daria pela última vez([2]).

Ressalto, ainda, que, conforme consulta à movimentação processual recente da mencionada Ação Direta de Constitucionalidade, constata-se despacho do Ministro Celso de Mello, datado de 25/09/2013, determinando seja oficiado "à magistrada que solicitou informações à fls. 2.080, notificando já haver cessado, a partir de 21.09.2013, a eficácia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a tramitação de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta causa." ([3])
 
Diante do contexto posto, no qual o C. Supremo Tribunal Federal não renovou a prorrogação nem tampouco julgou a demanda que lhe foi apresentada, passo à análise do pedido de liminar.
 
Importante registrar que não se trata do PIS/COFINS importação, mas sim do PIS/COFINS relativo a operações internas.
 
Como se sabe, quanto ao PIS/COFINS importação, o Supremo Tribunal Federal já concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559937).
 
No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).
Note-se que na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito que foi examinado pelo STF, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total, igualmente à base de cálculo da contribuição PIS.
 
Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
 
Não é o caso do ICMS, que não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
" Art. 13 (...).
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, Vale dizer, é calculado "por dentro", sendo cobrado no preço da mercadoria,  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.
 
Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, tenho que, prima facie,  não se aplica mais o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afasta a pretensão da empresa Autora.
 
3.Conclusão

Posto isso:

a) Indefiro o pedido de antecipação da tutelar liminarmente,  para exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS,  bem como o direito de fazer o depósito em juízo das parcelas dessas contribuições que incidem sobre o ICMS.

b) Cite-se a União - Fazenda Nacional (AGU/PRF), na forma e para os fins legais.

P.I.

Recife, 08 de julho de 2015.


Francisco Alves dos Santos Júnior
   Juiz Federal, 2a Vara-PE




 

[1] Conforme extrato de movimentação processual, a decisão foi publicada em 18/06/2010.

[2] O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu a questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e Eros Grau e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Plenário, 25.03.2010 (In: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 01.04.2011).

[3] Consulta efetuada no dia 08/04/2015, às 09h24min.

segunda-feira, 6 de julho de 2015

"DESAPOSENTAÇÃO" DO INSS E APROVEITAMENTO DO TEMPO E DAS CONTRIBUIÇÕES PARA NOVA APOSENTADORIA NO ESTADO DE PERNAMBUCO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE OS SISTEMAS PREVIDENCIÁRIOS.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
 
O Segurado aposentado no INSS que inicia atividade no serviço público direto da União, do Estado ou do Município tem direito de cancelar aquela aposentadoria para aproveitar o respectivo tempo e as respectivas contribuições no novo vínculo de emprego estatutário, para aposentar-se por esse novo vínculo. Os sistemas previdenciários, segundo regras da Constituição e Legais, compensam-se, via encontro de contas.
A Sentença que segue trata desse assunto.
Boa leitura.
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA


Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Junior

Processo nº 0015266-94.2011.4.05.8300 Classe 29  Ação Ordinária

Autor: A T DE S
Advogado: F A B G de M, OAB/PE ...

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS E OUTRO

Procurador Federal, Procurador do Estado

 

Registro nº

Certifico que eu, ___________________, registrei esta Sentença às fls. ____________.

Recife, ____/____/2015

 

Sentença tipo A

 

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA DO INSS. CONTAGEM DO TEMPO PERANTE O ESTADO DE PERNAMBUJCO, PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA PERANTE ESTE E RESPECTIVA FUNDAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE.

 

 

1 - Relatório

 

A T DE S, qualificada na petição inicial, propôs esta ação ordinária de desaposentação contagem recíproca do tempo de serviço em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e do ESTADO DE PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que: a) é aposentada, por tempo de contribuição, junto ao INSS, e percebe os seus proventos por meio do benefício de nº 42/106.694.824-8, no valor mensal de R$ 1.723,15; b) paralelamente à sua condição de aposentada pelo INSS, é ocupante do cargo de Técnico Judiciário-TJP, lotada na Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, com matrícula de nº 176202-8, com a percepção de vencimentos fixos na ordem de R$ 3.393,63; c) por não possuir tempo de contribuição suficiente para a aposentadoria pelo Estado de Pernambuco/Tribunal de Justiça necessitaria da contagem do tempo de serviço que foi prestado e utilizado para obtenção de sua aposentadoria previdenciária; d) diante da impossibilidade da contagem de tempo de serviço para a obtenção de mais de uma aposentadoria sob o mesmo regime ou regimes distintos formulou, administrativamente perante o INSS, pedido de cancelamento do seu benefício; e) o pedido formulado foi indeferido sob o fundamento de que “de acordo com o art. 181-B do Decreto 3.048, de 06.05.1999, as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, concedidas pela Previdência Social, na forma deste regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)”. Diante da incerteza de que, obtido o cancelamento de sua aposentadoria previdenciária, o respectivo tempo de contribuição será acatado plenamente pelo Estado de Pernambuco/Tribunal de Justiça de Pernambuco, propôs a presente ação para satisfação da pretensão e realização do direito que lhe cabe como titular no sentido de obter, junto ao INSS e o Estado de Pernambuco/TJPE, o cancelamento da aposentadoria previdenciária, perante aquele, e, a contagem do respectivo tempo de contribuição para fim da aposentadoria estatutária que faz jus. Teceu outros comentários. Juntou precedentes jurisprudenciais. Deu valor à causa. Ao final, requereu a citação dos Requeridos. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

R. despacho que determinou a citação (fl. 30).

O INSS apresentou contestação às fls.31-40 e documentos de fls. 41-44. No mérito, que o ato de concessão de aposentadoria encontra-se pronto, acabado e sem vício, sendo, dessa forma um ato jurídico perfeito nos termos do §1º do art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro[1], motivo pelo qual a Autarquia-ré não pode ser compelida a desfazê-lo sob o argumento foi aquém das expectativas do beneficiário; que o INSS pode optar pela manutenção da aposentadoria diante do poder/dever da Administração de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social; que esse ato (desaposentação) implicará em futuro prejuízo aos cofres públicos, ao se ver obrigado a arcar com um benefício de maior monta, tendo a parte Autora, a mesma expectativa de sobrevida; que o benefício é irrenunciável, não havendo como vislumbrar vícios no ato da parte Autora, pelo fato de estar em pleno gozo da capacidade civil; que em obediência ao princípio da legalidade cabe ao administrador fazer apenas o que a lei determina e, diante da ausência de previsão legal, o INSS não pode cancelar a aposentadoria; que o direito à aposentadoria integra uma rede de proteção social, compulsória, que o estado mantém em proveito do cidadão, de tal sorte que não é um direito patrimonial, disponível ou renunciável. Ao final, requereu que a ação seja julgada totalmente improcedente, com a condenação da parte Autora em custas e honorários advocatícios.

A parte Autora requereu a juntada do comprovante de recolhimento das custas judiciais (fls. 45-46).

Cópia da contestação às fls. 48-54 e documentos de fls. 55-58.

O Estado de Pernambuco apresentou contestação às fls. 67-78. Em preliminar arguiu a ilegitimidade passiva ad causam et ad processum do Estado de Pernambuco e esclareceu que a competência para gerir o Sistema Previdenciário Estadual é da FUNAPE – FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIA E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO, nos termos do art. 3º, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 28/2000. Em prejudicial de mérito, a decadência do direito de revisão de ato de aposentadoria, e que o cancelamento do benefício previdenciário de aposentadoria não gozaria de previsão normativa (uma criação jurídica com base na premissa que a aposentadoria é um direito patrimonial disponível, que permitiria a renúncia de seu titular). No mérito, que a renúncia do benefício de aposentadoria com fundamento em direito patrimonial disponível somente se tornaria lógica quando todos os elementos substantivos do direito renunciado pudessem ser tidos como renunciados em conjunto. Ao final pugnou pela improcedência do pedido autoral.

A parte Autora apresentou réplica às contestações, oportunidade na qual refutou os argumentos apresentados e reiterou os termos de sua petição inicial (fls. 82-91.

Despacho que determinou a suspensão do andamento do feito até que o E. STJ decida quanto à uniformização da jurisprudência (fl. 92-92v).

A parte Autora requereu o julgamento dos autos conforme estado do processo (fls. 110-112).

Decisão que acolheu, em parte, a preliminar de defesa do ESTADO DE PERNAMBUCO, não para afastá-lo, do polo passivo, mas para determinar que a parte Autora indicasse para o polo passivo, como litisconsorte necessária, a FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - FUNAPE; rejeitou a preliminar de decadência do direito, levantada na defesa do ESTADO DE PERNAMBUCO (fl. 117-117v).

A parte Autora, em cumprimento à decisão de fl. 117-117v, requereu a citação da FUNAPE (fl. 119).

O ESTADO DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de agravo retido (fls. 136-138).

R. decisão que determinou a citação da FUNAPE – FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO, e determinou a intimação da parte Autora para falar sobre o agravo retido (fl. 139).

A parte Autora apresentou contrarrazões ao agravo retido (fls. 141-144).

Certificado a ausência da apresentação de contestação pela FUNAPE (fl. 148v).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Decido.

2 – Fundamentação

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que prescinde de dilação probatória.

2.1 – Matérias Preliminares

Examinemos as questões de cunho preliminar.

2.1.1 – FUNAFIN, FUNAPE E ESTADO DE PERNAMBUCO

Inicialmente, esclareça-se que todo Servidor do Estado de Pernambuco tem descontado dos seus vencimentos 13,5%(treze e meio por cento), a título de contribuição previdenciária para o FUNAFIN, e o Estado de Pernambuco recolhe por cada Servidor, para o mesmo fundo,  27%(vinte e sete por cento), num total de 40,5%(quarenta e meio por cento). Esse fundo previdenciário financia as aposentadorias e pensões dos servidores públicos do mencionado Estado.

A FUNAPE– Fundação de Aposentadorias e Pensões do Estado de Pernambuco é a gestora desse Fundo e é quem paga as aposentadorias e pensões dos mencionados Servidores.

 O servidor em licença sem vencimento tem a opção de contribuir para o FUNAFIN, contando tempo para a aposentadoria. Neste caso, deverá recolher 40,5% sobre a remuneração do cargo. Este percentual é a soma das contribuições do servidor (13,5%) e do Estado (27%). Vale ressaltar que, se o servidor atrasar o recolhimento por mais de três meses, o vínculo com o fundo será cancelado, não contando este período para a aposentadoria.[2]

2.1.2 – Legitimidade Passiva ad causam do Estado de Pernambuco e da FUNAPE

Na decisão de fls. 117-117vº, deixou-se para apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado de Pernambuco, depois da contestação da referida Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE.

Todavia, mencionada Fundação, regularmente citada, conforme certidão de fl. 148, não apresentou contestação.

Em face do consignado no subtópico “2.1.1” supra, tenho que não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado de Pernambuco, porque, embora os benefícios previdenciários dos seus Servidores sejam pagos pela FUNAPE, enquanto o Servidor mantém vínculo com esse Estado é ele obrigado a recolher 27%(vinte e sete por cento)do valor dos vencimentos que lhe paga, a favor desse Servidor, para o FUNAFIN, para futuro custeio dos seus benefícios previdenciários, administrados e pagos pela FUNAPE.

Portanto, tem o Estado de Pernambuco interesse nesta demanda, porque, mesmo que a Autora venha a obter a aposentadoria, no Estado de Pernambuco,  mais cedo(desde que se conte o tempo no qual contribuiu para o INSS), o referido Estado, embora venha a ficar desobrigado de recolher os referidos 27%(vinte e sete por cento)ao mês, deverá realizar encontro de contas com o INSS, visando o repasse deste para o FUNAFIN das contribuições que a ora Autora pagou à mencionada Autarquia Federal, uma vez que a sua aposentadoria será suportada pela FUNAPE.

Aliás, esse encontro de contas dos sistemas previdenciários, para as devidas compensações, encontra-se expresso na Constituição da República e na Lei nº 8.213, de 24.07.1991, que trata das aposentadorias e pensões pagas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. [3]

Assim, tenho que não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado de Pernambuco, devendo ser mantido no polo passivo desta ação, juntamente com a FUNAPE, porque ambos têm interesse na demanda.   

2.1.3 – Impossibilidade Jurídica do Pedido

Esta preliminar foi levantada, indiretamente, na defesa do Estado de Pernambuco. 

Reza o inciso III do art. 96 da Lei Federal nº 9.213, de 1991:

  “Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

   I – (...);

   II – ( ...);

    III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de   aposentadoria pelo outro;”. 

Esse dispositivo legal, aparentemente, veda o pleito da Autora, pelo que haveria impossibilidade jurídica do pedido.

Mas a Autora quer, previamente, o cancelamento da aposentadoria obtida perante o INSS, para depois poder utilizar o respectivo tempo e as respectiva contribuições(pelo sistema de compensação, examinado no subtópico anterior)no Estado de Pernambuco e obter aposentadoria no serviço público deste, do qual é Servidora do respectivo Tribunal de Justiça, obviamente à luz da sua legislação, logo via a sua FUNAPE.

Então, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, porque o mérito consiste em se saber se procede ou não o pleito da Autora: ou seja, se cabe a pretendida “desaposentação” perante o INSS e obtenção, perante o Estado de Pernambuco, de aposentadoria mais vantajosa.

2.1.4 – A Revelia da FUNAPE

Como a Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco - FUNAPE não apresentou contestação, conforme certificado à fl. 148v, decreto a sua revelia, sem os seus respectivos efeitos legais, à luz do que dispõe o art. 320, inciso II, do CPC. 

2.2 -  Do mérito

A matéria a ser dirimida diz respeito à possibilidade de renúncia a benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição perante o INSS, com aproveitamento do respectivo tempo para fins de expedição de certidão de tempo para contagem recíproca junto ao regime estatutário ao qual a parte Autora se encontra vinculado, perante o Estado de Pernambuco.

A renúncia à aposentadoria por tempo de serviço, a chamada “desaposentação”, quando ocorre para fins de percepção de uma nova aposentadoria, mais vantajosa, perante outro Ente diverso daquele que lhe concedeu a aposentadoria(o INSS), tem sido admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ, porque inexiste Lei que autorize à instituição Previdenciária(o INSS)a compelir o Segurado a continuar aposentado.

Nesse sentido, confira-se julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC, NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIREITO DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO ENTRE OS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA. OBSERVÂNCIA AINDA DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.334.488/SC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. (...).
2. Cinge-se a tese recursal no reconhecimento do direito à renúncia do benefício aposentadoria por tempo de serviço para fins de expedição de certidão de tempo para contagem recíproca junto ao regime próprio da União.
3. O recorrente aposentou-se por tempo de serviço, no Regime Geral de Previdência Social, em 19/2/1992, tendo computado 34 anos e 4 meses. Posteriormente, aprovado em concurso público, foi nomeado em 30/12/1993 para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, hoje transformado no cargo de Auditor da Receita Federal do Brasil. Recebeu proventos do Regime Geral por 19 (dezenove) anos; está próximo de alcançar a aposentadoria compulsória no Regime Próprio.
4. A jurisprudência do STJ que se firmou no âmbito da Terceira Seção, ao interpretar a legislação em comento, é no sentido de que a abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. Não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o consequente início de outra.
5. O STJ decidiu, em sede de representativo da controvérsia, ser possível renunciar à aposentadoria, objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado. Recurso Especial Repetitivo 1.334.488/SC.
6. Em observância da jurisprudência que vem se firmando no âmbito do STJ e também pela força vinculante do acórdão proferido em representativo da controvérsia, impõe-se o julgamento de procedência.
7. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido, restabelecendo a sentença de primeiro grau.
(REsp 1401755/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014)”

Assim, a parte Autora tem o direito a renunciar a sua aposentadoria, seja  proporcional, seja integral, concedida pelo Regime Geral de Previdência Social(INSS), para ter o direito de ver computado, no Estado de Pernambuco, onde passou a ser Servidora por concurso público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada, não podendo a Administração do INSS, tampouco do Estado de Pernambuco, opor-se a tal pedido nem, tampouco, condicioná-la à restituição dos valores recebidos.[4]
 
A Autora não é obrigada a restituir ao INSS os valores que já recebeu da sua aposentadoria, porque para tanto fez os devidos pagamentos das respectivas contribuições no momento legal próprio, tendo pois havido o sinalagma perfeito(bilateralidade) e a respectiva comutatividade(proporção no que pagou e no que recebeu e ainda tem direito de receber), sendo que, como posteriormente o Estado de Pernambuco, por seu Fundo e por sua Fundação(a FUNDAPE), é que irá lhe pagar a aposentadoria como Servidora Estatutária, terá o direito de compensação dos valores das contribuições, conforme visto acima e relembrado na nota de rodapé 4 infra.  E, no sentido de que a ora Autora não tem que devolver ao INSS nenhuma parcela dos valores que já recebeu a titulo de proventos da aposentadoria que ora busca cancelar, verba essa de natureza efetivamente alimentar, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça-STJ, por sua 6ª Turma[5]. 

3 - Dispositivo 

Posto isso: 

3.1)            rejeito as matérias preliminares acima examinadas, reconheço a legitimidade passiva para esta causa do Estado de Pernambuco e da Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, pelo que mantenho ambos no polo passivo, ficando determinado, desde já, que a Secretaria deste Juízo, antes da publicação desta sentença, providencie a autuação dessa Fundação, no polo passivo, perante a Distribuição; 

3.2)            decreto a revelia da Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, sem os efeitos da confissão; 

3.3)            julgo procedente o pedido, condeno o INSS a cancelar o benefício de aposentadoria nº 42/106.694.824-8, relativo à aposentadoria concedida à Autora, sem desta exigir restituição dos valores já pagos a título de proventos de aposentadoria, e condeno o Estado de Pernambuco e a FUNAPE a computar o tempo de contribuição na atividade privada, quando as contribuições foram recolhidas para o INSS, para posterior aproveitamento no regime previdenciário dos Servidores do Estado de Pernambuco, ao qual se encontra atualmente vinculada a Autora, com lotação no Tribunal de Justiça desse Estado, cabendo a esse Estado e à FUNAPE cuidarem, na via administração, da respectiva compensação financeira entre os dois sistemas previdenciários. 

3.4)            Outrossim, condeno os Requeridos, pro rata,   a ressarcirem a Autoras do valor custas judiciais que recolheu(fl. 46)e a pagar aos respectivos Patronos desta honorários advocatícios que, à luz dos parâmetros do § 4º do art. 20 do vigente Código de Processo Civil – CPC, arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). 

Atente a Secretaria deste Juízo para o final do subtópico “3.1” desta fundamentação.  

P.R.I. 

Recife, 06 de julho de 2015. 
 

Francisco Alves dos Santos Jr.
     Juiz Federal, 2ª Vara/PE

 




[1] Decreto-lei nº 4.657,de 04.09.1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
  “Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.      (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.     (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
[3] Constituição da República Federativa do Brasil.
   “Art. 201 – (...).
    § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”. 
   No mesmo sentido e em tom regulamentador, a Lei nº 8.213, de 24.07. 1991
   Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.         (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98).
§ 1o  A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento.       (Renumerado pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
§ 2o  Não será computado como tempo de contribuição, para efeito dos benefícios previstos em regimes próprios de previdência social, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2o do art. 21 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se complementadas as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo       . (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006).”
 
[4] Obviamente, quanto à parte financeira, como vimos acima, os sistemas compensar-se-ão na forma da legislação própria.
[5] REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2008.