quarta-feira, 13 de maio de 2015

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PARA O SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PERCENTUAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
O Adicional de Periculosidade do servidor público federal é devido no percentual de 10%, como previsto no art. 12 da Lei nº 8.270, de 1991, c/c o art. 68 da Lei nº 8.112, de 1990, ou no percentual de 30%, previsto no § 1º do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT?
É disso que trata a sentença que segue, pesquisada e minutada pela Assessora Rossana Marques.
Boa leitura.
 
 
 
PROCESSO Nº: 0805318-90.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: A. C. DA S.  (e outros)
ADVOGADO: J. P. R. DO N.
RÉU: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR



 Sentença tipo A, registrada eletronicamente
EMENTA:- Processual Civil e Administrativo. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL DE 10%. LEIS NºS 8.112/90 E 8.270/91. CLT. PRECEDENTES DO TRF-5ª REGIÃO.
-Extinção do processo sem resolução por falta de interesse de agir quanto ao pedido de implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10%.
-Não se aplica a CLT quando há leis específicas(princípio da especificação) - as Leis nº 8.112/90 e nº 8.270/91 - disciplinando completamente a matéria e estabelecendo o percentual de 10% do adicional de periculosidade em prol dos servidores públicos federais, categoria na qual se incluem os Autores.
-Indeferimento da petição inicial, sem resolução do mérito, quanto ao adicional de periculosidade de 10% e improcedência quanto à pretensão de percepção desse adicional no percentual de 30%.

Vistos, etc.

1 - Relatório

A. C. DA S., A. M. F., E. F. DA S., E. DE O. N., F. F. R., I. S. F. e J. M. B., qualificados na petição inicial, ajuizaram esta ação, em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE. Alegaram, em síntese, que seriam servidores públicos federais e exerceriam a função de vigilância na UFPE; que tal função compreenderia a segurança e a guarda das dependências da instituição, zelando não apenas por seu patrimônio, mas também pelas as pessoas que têm acesso à Instituição bem como pelos automóveis encontrados dentro do estacionamento da Ré, Instituições Financeiras e tudo aquilo que disser respeito à manutenção da paz e à segurança de quem quer que esteja nas dependências da demandada; que embora fosse inconteste a probabilidade de sua exposição à situação de perigo, decorrente do próprio dever funcional, os Autores não perceberiam adicional de periculosidade, a que fariam jus; que teriam recebido o referido adicional quando foram contratados, em meados na década 80, todavia, referido pagamento teria sido suspenso, com o advento da Constituição/88, quando foram incorporados ao Regime Único do servidor público; que a atividade de vigilância seria exercida de forma integral e vinte e quatro horas por dia, por turnos de revezamento. Fundamentaram o alegado direito no artigo 68 da lei 8.112/90, no artigo 12 da Lei 8.270/91, no artigo 1º da Lei 1.873/81, no artigo 193 da legislação trabalhista, na Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho como exemplificativa e em jurisprudência pátria.  Teceram outros comentários. Transcreveram ementas de decisões judiciais, e requereram: a "procedência da presente demanda com pedido de liminar", no sentido de obrigar a Ré a implantar imediatamente o adicional de periculosidade no percentual de 30%, nos termos do art. 193, § 1º da CLT, ou então, no percentual de 10%, nos termos do art. 12, I, § 3º da lei 8270/91. Requereram, ainda, o benefício da Justiça Gratuita. No mérito, requereram: a confirmação dos efeitos da tutela antecipada, com a  implantar do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre os vencimentos integrais dos autores, conforme art. 193, § 1º, da CLT, ou então, com a implantação do percentual de 10% sobre os vencimentos integrais dos autores, à luz do art. 12, inciso I, § 3º, da Lei 8.270/91; a condenação da Ré às parcelas retroativas e nas verbas de sucumbência. Protestaram o de estilo. Atribuíram valor à causa e anexaram instrumentos de procuração e documentos.

Decisão interlocutória deferindo a gratuidade da justiça e indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Citada, a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO apresentou Contestação, arguindo preliminar de ausência de interesse jurídico quanto ao pedido de implantação do adicional de insalubridade no percentual de 10% e o pagamento dos atrasados, haja vista que os Autores já estariam percebendo os valores a tal título desde setembro de 2014, em conformidade com a Portaria nº 1.885/2013 do Ministro do Trabalho e Emprego; que o pagamento teria retroagido a dezembro de 2013, conforme se inferiria das fichas financeiras que estaria anexando aos autos. No mérito, alegou, em síntese, que os Autores não teriam direito ao adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento). Invocou o disposto no inciso II do art. 5º da Orientação normativa da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SEGEP nº 6 de 18.03.2013, que prevê o percentual de dez por cento no caso de adicional de periculosidade, assim como o art. 12, II, da Lei nº 8.270/91, no mesmo sentido; que o limite do percentual de 30% alusivo ao adicional de periculosidade aplicar-se-ia tão-somente aos empregados regidos pela CLT, e não se estenderia aos Autores. Transcreveu ementas de decisões judiciais favoráveis à sua tese e requereu: o acolhimento da preliminar de ausência de interesse jurídico quanto aos pleitos de implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10% e de pagamento de atrasados; e, no mérito, pela  improcedência dos pedidos de percepção de adicional de insalubridade no percentual de 30% sobre o vencimento básico. Aduziu que, na hipótese de deferimento de parcelas vencidas, que fossem aplicadas a tais parcelas as regras de correção e juros fixadas no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Protestou o de estilo e p. deferimento.

Ato Ordinatório intimando a parte autora para apresentar Réplica.

Certificado o decurso do prazo sem que a parte autora houvesse se pronunciado sobre o mencionado Ato Ordinatório.

É o relatório. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2-1 Preliminar

Carência da ação por falta de interesse de agir quanto à implantação do percentual de 10% e o pagamento dos respectivos atrasados.

A parte autora almeja a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre os seus vencimentos, ou então, a implantação do percentual de 10% sobre os vencimentos. Pretende, ainda, o pagamento das verbas vencidas retroativamente à data da distribuição desta ação.

A Universidade Federal de Pernambuco - UFPE levanta preliminar de ausência de interesse de agir quanto ao pedido de implantação do adicional de insalubridade no percentual de 10% e também relativamente ao pagamento dos respectivos atrasados, haja vista que os Autores já estariam percebendo os valores a tal título desde setembro de 2014, e já receberam as parcelas vencidas, retroativamente a dezembro de 2013.

E, quanto a isso, não resta dúvida, porque alegado na contestação e não impugnado pelos Autores, que não apresentaram réplica, embora para tanto tenham sido regularmente intimados.

Examinando os autos observo que a UFPE apresentou, com a Contestação, as fichas financeiras dos Autores comprovando que, efetivamente,  procedeu à implantação do adicional de periculosidade, no percentual de 10%, nos referidos contracheques.

Vejamos:



AUTOR
DATA DA IMPLANTAÇÃO
A,   C, DA SILVA
SET/2014



A.   M. FILHO
SET/2014
E.   F. DA SILVA
AGO/2014
E.   DE O.  NASCIMENTO
AGO/2014
F.   F. R.
SET/2014
I.   S. F.
SET/2014
J.   M. B.
OUT/2014

 
Portanto, quanto à implantação do referido percentual, haverá a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, pois, os Autores A. C. DA SILVA, A M FILHO, E F DA SILVA, E DE O NASCIMENTO, F F ROCHA e I S FERREIRA, no momento do ajuizamento da ação, em 15/09/2014, já tinham sido agraciados com a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10%, em seus contracheques; quanto ao Autor J M BORGES, também haverá a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir superveniente, porque a UFPE comprovou que, em outubro de 2014, após o ajuizamento da ação, implantou em prol do mencionado Autor o referido adicional.

Quanto aos atrasados do percentual de 10%, considerando que o pedido das verbas vencidas é retroativo à distribuição da ação, também haverá a extinção do processo sem resolução do mérito, relativamente a todos os Autores, porque resta inconteste que todos os Autores receberam as parcelas vencidas retroativamente a dezembro de 2013, pois nesse sentido afirmou a Universidade na sua contestação, a respeito da qual os Autores silenciaram, posto que não apresentaram réplica, embora para tanto tenham sido intimados.

2.2- Mérito

Os Autores, todos servidores públicos federais ocupantes do cargo de vigilante da Universidade Federal de Pernambuco, pretendem o pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% ou, alternativamente, no percentual de 10%.

Quanto ao direito ao adicional de periculosidade, não cabe mais qualquer discussão, porque a própria Universidade, na seara administrativa, reconheceu que os servidores fazem jus ao mencionado adicional ao implantá-lo, voluntariamente, nos respectivos contracheques, no percentual de 10%(dez por cento), conforme art. 68 da Lei nº 8.112, de 1990 c/c o art. 12 da Lei nº 8.270/91, Leis específicas para os servidores públicos federais estatutários, como os ora Autores.

2.2-1-  Agora, cumpre verificar se os Autores têm ou não direito ao pretendido percentual de 30%, como previsto no art. 193 e respectivo § 1º da CLT.

 Acerca do adicional de periculosidade, eis o que dispõe as Leis nº 8.112/90 e 8.270/91, aplicáveis aos servidores públicos civis na esfera federal, verbis:
Lei nº 8.112/90:
"Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o  O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o  O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão."
Lei nº 8.270/91: 
"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade. (Grifei)"

Por seu turno, sobre o percentual de periculosidade, eis o que dispõe o Decreto-Lei nº 5.452/43 - a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT - aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada, e, subsidiariamente, aos empregados públicos, verbis:
"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:   
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.".
Pois bem, da leitura dos dispositivos acima transcritos, é de se concluir que o adicional de periculosidade deve ser pago aos Autores nos termos do art. 68 da Lei nº 8.112, de 1990 c/c o art. 12 da Lei nº 8.270/91, que são as  normas específicas aplicáveis aos servidores públicos da Administração Pública Federal, direta e indireta.

Já o percentual de 30% de adicional de periculosidade é aplicável apenas aos Empregados regidos pela CLT, que não é o caso dos Autores.

Nessa senda, decidiu a Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA DE EFETIVA EXPOSIÇÃO AO RISCO. PERCENTUAL A SER APLICADO. LIMITAÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Aplicação do prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/32, por se tratar de relação de direito público, afastando a incidência das regras do Código Civil; e prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos contados do ajuizamento da ação, por ser caso de prestação de trato sucessivo (Súmula nº 85 do STJ).

2. O rol constante na Norma Regulamentadora nº 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, não abrange todas as atividades que expõem o trabalhador a risco de vida, sendo meramente exemplificativo. Assim, faz a parte autora jus ao adicional de periculosidade, nos termos do art. 68 da Lei n° 8.112/90, uma vez que a atividade de vigilante exercida junto ao IFPB possui natureza perigosa. Precedentes deste Tribunal.

3. Ao adicional de periculosidade pago nos termos do art. 68 da Lei nº 8.112/90, não se aplica o percentual de 30% (trinta por cento), que somente é devido aos empregados regidos pela CLT (art. 193, parágrafo 1º). É que, embora o caput do art. 12 da Lei nº 8.270/91 remeta a regulamentação da periculosidade às normas dos trabalhadores em geral, isso não se estende ao percentual do adicional, fixado no inciso II deste artigo em 10% (dez por cento).

4. Incidência de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009.

5. Honorários advocatícios reduzidos para R$ 2.000,00 (CPC, art. 20, parágrafos 3º e 4º), em face da baixa complexidade da causa.

6. Apelação da parte autora e remessa oficial parcialmente providas, e apelação da UFPB improvida. (PROCESSO: 00016575320114058200, APELREEX26369/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 04/04/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 11/04/2013 - Página 457) (G.N.).
No mesmo sentido,  decidiu a Quarta Turma dessa E. Corte no julgamento PJE: 08015733920134058300, AC/PE, sob a relatoria do Desembargador Federal Convocado Ivan Lira de Carvalho, em julgamento datado de 15.07.2014, cujo trecho que interessa a este caso transcrevo:
"V - Apelação provida, para determinar a incorporação aos vencimentos do autor do adicional de periculosidade, calculado sob o percentual de 10%, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas,....".
Diante do exposto, tenho que os Autores fazem jus apenas ao adicional de periculosidade no percentual de 10%, já implantado e com efetivação do pagamento das parcelas vencidas, retroativamente a dezembro de 2013. E que não fazem jus ao pretendido adicional de periculosidade com percentual de 30%.

 3 - Dispositivo

Posto ISSO:

a) quanto ao pedido de implantação do adicional de periculosidade no percentual de 10% e respectivo pagamento de parcelas vencidas e vincendas, acolho a preliminar de carência da ação por falta de interesse de agir, levantada na contestação da UFPE,  e, com relação a este pleito, indefiro a petição inicial(art. 295, III, CPC) e extingo o processo sem resolução do mérito (CPC, art. 267 VI).

b) que à pretendida implantação do referido adicional no percentual de 30%(trinta por cento), como previsto no art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, julgo improcedente o pedido.

Sem condenação dos Autores em custas e verbas honorárias, porque beneficiários da Justiça Gratuita.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 475, §2º).

P.R.I.

Recife, 13 de maio de 2015.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE

domingo, 10 de maio de 2015

CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, PRESCRIÇÃO E ABATIMENTO DOS CRÉDITOS EFETUADOS.



 Por Francisco Alves dos Santos Júnior
  
  O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário submetido à repercussão geral, declarou inconstitucional o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, de forma que o juiz de primeiro grau não pode mais fazer essa declaração. Adveio alteração desse dispositivo legal, adaptando-se ao entendimento da Suprema Corte. Então resta discutir o valor a ser restituído ou compensado, que tenha sido pago à luz do dispositivo que foi considerado inconstitucional, inclusive se há ou não prescrição, não obstante não alegada pela UNIÃO. É isso que se debate na sentença que segue. Boa leitura.




PROCESSO Nº: 0800044-48.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: S/PE-SINDICATO L DE E, M E F DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: K L G
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL

 
Sentença registrada eletronicamente
Sentença tipo A




EMENTA:- TRIBUTÁRIO. COFINS/PIS IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. TABELA SELIC.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004, que incluía na base de cálculo da Contribuição PIS e da COFINS importação o valor do ICMS e o próprio valor dessas contribuições, cabendo, assim, a restituição ou compensação, com atualização pela tabela SELIC, abatendo-se, do respectivo total a ser restituído ou compensado, créditos que tenham sido feitos à luz do art. 15 da referida Lei, e não computando-se as parcelas fulminadas pela prescrição.
Não conhecimento do pedido de declaração de inconstitucionalidade do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004,  porque a declaração já foi feita pelo Pleno do STF, em Recurso Extraordinário submetido a repercussão geral.

Ação proposta em 08.01.2014, estão prescritas as parcelas anteriores a 08.01.2009(Súmula 85 do STJ e Lei Complementar 118, de 2005).

Procedência parcial.


1 - Relatório

S/PE - SINDICADO DOS L DE E, M E F DE PERNAMBUCO, qualificada na Inicial, propôs esta ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária em face da UNIÃO (AGU/PGFN). Alegou, em síntese: ser uma entidade sindical representante da categoria econômica das empresas de locação de equipamentos máquinas e ferramentas de Pernambuco, conforme define o art. 1º do Estatuto Social; que a maioria dos membros da categoria e associados, adquire os equipamentos e máquinas objeto das locações através de importação, seja na modalidade direta ou por conta e ordem; que como importadores, os membros da categoria representada pela parte Autora estão sujeitos à incidência do PIS/COFINS-Importação, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.865/2004; que o arquétipo constitucional de ambas as contribuições, o art. 149, §2º, incisos II e III, alínea "a", da CR/88, apenas levou em consideração para fins de incidência o valor aduaneiro da importação dos bens e serviço; que em descompasso à previsão constitucional, o art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004 estipulou como base de cálculo de ambas as contribuições, além do valor aduaneiro, o valor do ICMS devido no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições; que a Instrução Normativa/SRFB nº 572, de 22 de novembro de 2005 estaria eivada de ilegalidade ao regulamentar o art. 7º, I, da Lei nº 10.865/2004, uma vez que além de determinar como base de cálculo o valor aduaneiro, o ICMS e o próprio valor das contribuições, fixou na sua composição o Imposto de Importação e o IPI, transbordando do seu mero e singelo poder de regulamentar; que em função da determinação legal e sublegal, a Fazenda Pública acaba por exigir das empresas da categoria representada pelo Autor o PIS/COFINS-Importação com a base de cálculo majorada, os quais devem ser pagos pela impossibilidade de se discutir tal assunto na via administrativa; que em face das inúmeras ações no âmbito do Poder Judiciário, todas dando ganho de causa ao contribuinte, a União Federal editou a Lei nº 12.865/2013, a qual, no seu art. 26, ofereceu nova redação ao art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, reproduzindo e respeitando o Texto Constitucional, haja vista ter fixado o valor aduaneiro, exclusivamente, como base econômica dos tributos em debate; que essa alteração legislativa entrou em vigor apenas em outubro de 2013, e somente para as operações vincendas. Transcreveu ementas de decisões judiciais favoráveis à sua tese e aduziu que a discussão acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação somente poderão incidir sobre o valor aduaneiro, exclusivamente, e que já estaria pacificada no âmbito do C. STF, conforme RE nº 559.937/RS. Requereu, ao final, a declaração de inconstitucionalidade do inciso I, parte final, do art. 7º da Lei nº 10.865/04; o direito de as entidades associadas e vinculadas à categoria econômica representada pela parte Autora, que realizaram importações de forma direta ou por conta e ordem no período acima mencionado 05 (cinco) anos, de resgatarem o crédito pago a maior a título de PIS/COFINS-Importação aos cofres da Fazenda Nacional, ou seja, com a inclusão dos valores atinentes ao ICMS, IPI, II e o próprio valor das contribuições na base de cálculo, por estrita ofensa ao art. 149, §2º, inciso III, alínea "a", da CR/88, resgatados por meio de precatório ou via compensação na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A), com parcelas vencidas ou vincendas de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente acrescidas da Taxa SELIC, nos moldes do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e Súmula nº 461 da jurisprudência do STJ, aplicando-se a restrição constante do art. 74, §3º, inciso II, da mesma Lei nº 9.430/96. Requereu, ainda, a citação do Réu e a procedência do pedido. Protestou o de estilo. Comprovou o recolhimento das custas processuais. Atribuiu valor à causa e instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.
R. despacho[1] que determinou a intimação do Sindicato-autor a emendar a inicial, corrigindo o valor da causa, para que corresponda ao conteúdo econômico perseguido na ação.
O Sindicato-autor emendou[2] a inicial e esclareceu que a pretensão ora requestada seria eminentemente declaratória e, portanto, não seria possível auferir o conteúdo econômico imediato da demanda. Na mesma oportunidade, majorou o valor da causa e comprovou o recolhimento das custas[3] complementares.
R. despacho[4] que determinou a citação da União.
A União (AGU/PGFN) apresentou contestação[5]. Em preliminar arguiu a incompetência absoluta das Varas Federais comuns em razão do valor da causa; ausência de interesse processual pela falta de individualização do substrato fático de cada substituído; ilegitimidade ativa ad causam do Sindicato-autor; indeferimento da inicial pela falta de relação dos substituídos; ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação; falta de interesse de agir. No mérito, a ausência de trânsito em julgado do RE 559.937/RS, a constitucionalidade da exação nos moldes em que foi previsto no art. 7º, I, da Lei nº 10.865/2004. Ao final, requereu que os pedidos do Sindicato-autor sejam julgados improcedentes.
O Sindicato-autor apresentou réplica[6] à contestação, oportunidade na qual refutou os argumentos apresentados pela União.
O Sindicato-autor requereu[7] o julgamento.
É o relatório, no essencial. Passo a decidir.


2 - Fundamentação

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que prescinde de dilação probatória.
2.1 Das preliminares arguidas pela União
2.1.1 A parte Autora ao emendar a inicial esclareceu que sua pretensão seria eminentemente declaratória, não sendo possível auferir o conteúdo econômico imediato da demanda e, na mesma oportunidade atribuiu novo valor à causa e comprovou o recolhimento das custas complementares.
Na verdade, a ação não é eminentemente declaratória, mas sim finalisticamente condenatória, pois se pede, após a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal que indica, a condenação da UNIÃO a restituir as parcelas das contribuições debatidas que incidiram sobre o valor do ICMS e sobre o seu próprio valor.
É perfeitamente possível aferir-se o valor econômico da demanda, pois diz respeito a parcelas já pagas pelas Empresas Associadas do Sindicato-autor, que ainda não tenham sido abrangidas pela prescrição.
Assim, se a Parte Autora for vencida, será condenada a pagar as custas sobre tais parcelas, a ser apuradas na fase executiva.
2.1.1 - a) A preliminar de incompetência deste juízo, também levantada pela UNIÃO, em face do baixo valor da causa, não merece acolhida, porque esta ação enquadra-se no final do inciso I do 1º do art. 3º da Lei  nº 10.259, de 12.07.2001, ou seja, ação coletiva

2.1.2 A preliminar de ilegitimidade ativa do Sindicato-Autor, arguida pela União, deve ser afastada, porque não se trata de mera representação processual dos filiados pelo Sindicato, mas de substituição processual, na qual a entidade defende em seu nome os interesses da categoria, sendo desnecessária a apresentação de autorização expressa dos substituídos e da relação nominal dos filiados.
2.1.3 No que diz respeito à preliminar de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação ou comprovação de pagamento dos tributos, cumpre realçar que tais documentos apenas se afiguram imprescindíveis na fase de execução de eventual sentença favorável.

2.2 - Mérito

2.2.1 - Embora o diligente procurador da UNIÃO não tenha levantado, devo, por força do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, de ofício, tratar da prescrição.
Constato que esta ação foi proposta em 08/01/2014, pelo que, por força da Súmula 85 do STJ e da Lei Complementar nº 118, de 09.02.2005, estão prescritas todas as parcelas do período anterior a 08.01.2009, porque essa Lei Complementar fixou, para repetição de indébitos tributários, relativos a tributos indiretos, prazo prescricional de 5(cinco)anos.

2.2.2 - A parte Autora pretende o reconhecimento de inexistência de relação jurídica que enseja a inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS importação, de parcela de ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e sobre o valor das próprias contribuições, alegando que a Lei nº 10865/2004, ao tentar alargar o conceito de valor aduaneiro, afrontou o art. 149, §2º, inc. II e inc. III, alínea "a", e art. 146, inc. III, alínea "a" da Constituição Federal/88, o art. 20, inc. II e art. 110 do CTN e o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT.

2.2.3 - Sabe-se que as contribuições PIS/COFINS importação têm seu fundamento constitucional no inc. IV do art. 195 e no inc. II do § 2º do art. 149, ambos da CF/88, e, como base de cálculo, o valor aduaneiro (al. "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da CF/88).
Por sua vez, o CTN definiu o valor aduaneiro, para efeito de base de cálculo do imposto de importação, como sendo "o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País" (inc. II, art. 20, CTN).
Ao seu tempo, o Decreto nº 6759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, tendo por base o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT, de 1994, internalizado ao ordenamento pátrio pelo Decreto nº 1.355/94, dispôs sobre os elementos que integram o valor aduaneiro, verbis:

"Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado: 
I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; 
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e 
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.".

Vê-se, pela legislação supra, que o conceito de "valor aduaneiro", para feito de base de cálculo do PIS/COFINS importação, não comporta o acréscimo de outras grandezas além daquelas já previstas na legislação de regência.

2.2.4 - A respeito do assunto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário, submetido a repercussão geral, decidiu:


"RE 559607 RG / SC - SANTA CATARINA
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 26/09/2007          
  Publicação
DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008
EMENT VOL-02308-08 PP-01661 
 
Parte(s)
ADV.(A/S)           : CLEONI MARIA ESMÉRIO TRINDADE E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S)         : DARIOPLAST INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA
ADV.(A/S)           : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECTE.(S)           : UNIÃO
Ementa

REPERCUSSÃO GERAL - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - BASE DE INCIDÊNCIA. Surge a repercussão geral da matéria versada no extraordinário no que o acórdão impugnado implicou a declaração de inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, considerada a letra "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal. REPERCUSSÃO GERAL - CONSEQÜÊNCIAS - MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Uma vez assentando o Supremo, em certo processo, a repercussão geral do tema veiculado, impõe-se a devolução à origem de todos os demais que hajam sido interpostos na vigência do sistema, comunicando-se a decisão aos Presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais bem como aos Coordenadores das Turmas Recursais, para que suspendam o envio, à Corte, dos recursos que tratem da questão, sobrestando-os.
 Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, solucionando questão de ordem, reconheceu a repercussão geral da matéria versada no extraordinário quanto à declaração de inconstitucionalidade, constante do acórdão impugnado, da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, considerada a letra "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal. Determinou a devolução à origem de todos os demais recursos idênticos, que tenham sido interpostos na vigência do sistema da repercussão geral, e a comunicação da decisão aos presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, e dos coordenadores das Turmas Recursais, para que suspendam o envio ao Supremo Tribunal Federal dos recursos que versem a matéria, sobrestando-os. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Plenário, 26.09.2007."

NOTA: Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28559937%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/obs7aus - Acesso en 10.05.2015.

2.2.5 -Diante desse julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, inclusive invocado na petição inicial, não merece ser conhecido o pedido de declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo de Lei, porque essa declaração já foi concretizada pela Corte Suprema do País. 

2.2.6 - Derrotada no Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Poder Executivo Federal tomou a iniciativa e o incido I do art. 7º da Lei nº 10.865, de 09.10.2013,  foi alterado pela Lei nº 12.865, de 09.10.2013, que lhe deu  a seguinte redação:verbis:

"Art. 7o A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou  (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)
 II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3o desta Lei.".


2.2.7 - Como se sabe, a Lei nº 10.865, de 30.04.2004, teve origem na Medida Provisória nº 164, de 2004.

Nessa situação, as Empresas representadas pelo Sindicato-autor que pagaram  as Contribuições PIS/COFINS com base na redação anterior dos referidos incisos do art. 7º da Lei nº 10.865, de 30.04.2004, têm o direito de ter em restituição(ou compensação) o valor decorrente da incidência sobre o valor do ICMS e sobre o valor das próprias Contribuições, observada a prescrição e o abatimento dos respectivos créditos, até a data em que passaram a recolher à luz da nova redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013.
Quanto aos noticiados créditos, que devem ser abatidos, conforme bem explicado na contestação da UNIÃO, sabe-se que, por força do art. 15 dessa,  os Contribuintes creditavam-se do valor pago, dessas contribuições verbis:
 

"Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição
para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das  contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)
IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa;".

Então, tem razão a UNIÃO, na sua contestação, no sentido de que se deve apurar o total desses créditos, atualizá-los pelos índices da tabela SELIC e abatê-los dos valores que irão ser restituídos ou compensados, devendo ser estes igualmente atualizados pela mesma tabela.
A respeito dessa atualização,  fica afastada a aplicação da taxa de juros de mora de 1% ao mês (parágrafo único do art. 167 do CTN), considerando que a Taxa SELIC se compõe em taxa de juros reais e taxa de inflação do período, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 

2.2.8 - A compensação pleiteada pela parte Autora rege-se pelo art. 74 da Lei nº 9.430/96, sendo-lhe plenamente aplicável o art. 170-A do CTN.
A utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos foram disciplinadas pela Lei nº 9.430/96 que, em seu art. 74, com redação dada pelo artigo 49 da Lei nº 10.637/02, dispõe que, mediante requerimento à Receita Federal, o contribuinte poderá utilizar créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a compensação de quaisquer tributos e contribuições sob a administração do Fisco, bastando, para isso, a entrega da declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Neste sentido a jurisprudência do STJ, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRECEDENTES DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. JUROS DE MORA.
(....)A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie.
2. A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão.
3. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
4. Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.
5. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação (....).
(REsp 908.091/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 248).

Logo, podem as Empresas, substituídas processuais que pertencem à categoria econômica representada pelo Sindicato-autor pedir restituição ou compensação, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96,  os valores recolhidos indevidamente a título de PIS/COFINS importação, com a dedução dos valores que se creditaram, na forma prevista no art 15 da Lei nº 10.865, de 2004, e a observada a prescrição quinquenal acima consignada, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto aqueles destinados ao orçamento da previdência social, em face do reconhecimento da inexigibilidade de PIS/COFINS importação sobre parcela de ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições.
Ressalve-se que o direito à compensação não implica no reconhecimento dos valores que venham a ser apresentados pelas Empresas, ora substituídas processuais,  uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do contribuinte, ficando ressalvada ao Fisco o respectivo poder-dever de averiguação do crédito compensável e da efetividade e integralidade dos recolhimentos.
Por fim, registre-se que a compensação de créditos em face do Fisco com débitos referentes a outros impostos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96) não dispensa o trânsito em julgado da sentença[10] e nem pode ser feito, no caso, com aqueles destinados ao orçamento da previdência social (Lei 11.457/2007).

3 -  Dispositivo

Posto isso:

a) não conheço do pedido de declaração de inconstitucionalidade do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.835, de 2004, e com relação a este pleito indefiro a petição inicial, por falta de interesse processual de agir(art. 295-III, CPC) e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267-I e VI, CPC).
    a-1) rejeito as matérias preliminares da defesa da UNIÃO;

b) de ofício, pronuncio a prescrição quinquenal das parcelas do período anterior a 08.01.2009, uma vez que esta ação foi proposta em 08.01.2014, e, com relação a tais parcelas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269, IV, CPC);

c) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIÃO a restituir(ou permitir a compensação)às Empresas substituídas processuais, que fazem parte da categoria econômica representada pelo Sindicato-autor, retroativamente à 08.01.2009(período não fulminado pela prescrição), as parcelas da Contribuição PIS e da COFINS importação,  decorrentes da incidência dessas contribuições sobre o valor do ICMS e sobre o valor dessas próprias contribuições, atualizadas pelos índices da tabela SELIC, deduzindo-se das parcelas a restituir os valores que foram objeto de crédito, feito à luz do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, igualmente atualizados pelos índices da mencionada tabela SELIC, observando-se quanto à parte administrativa, para restituição ou para compensação, o consignado na fundamentação supra.

Como houve uma certa proporcionalidade na sucumbência, não há que se falar em verba honorária.

Fica o Sindicato-autor condenado na metade das custas processuais, que serão calculadas na fase executiva, levando-se em consideração o valor total líquido a ser restituído ou compensado, se houver.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, porque pautada em precedente do Pleno do STF (§ 3º, inciso II, art. 475, CPC).

Recife, 10 de maio de 2015.

Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal, 2a Vara-PE




(mef)




[1] Despacho NUM: 292817.
[2] Emenda petição inicial - valor da causa NUM: 308360.
[3] Custas complementares NUM: 357075.
[4] Despacho NUM: 361204.
[5] Contestação da União NUM: 443834.
[6] Réplica NUM: 534207.
[7] Requer o julgamento NUM: 971510.
[8] STF, RE 559937, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-0001
[9] STJ, (REsp 770.020/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005, p. 161).
[10] STJ, (REsp 645.547/PE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 08/08/2005, p. 274).