terça-feira, 16 de março de 2010

HIPOTECA NÃO VALE CONTRA TERCEIRO ADQUIRENTE.

A Construtora tomou empréstimo perante a Caixa Econômica Federal e garantiu a dívida com hipoteca sobre prédio de apartamentos de sua propriedade. Vendeu os apartamentos e recebeu o respectivo pagamento. Não pagou a dívida que tinha perante a Caixa Econômica Federal. Esta, por sua vez, executou a dívida e pediu penhora dos apartamentos, então hipotecados. A proprietária de um dos apartamentos interpôs embargos de terceiros, que foram acolhidos, determinando-se na sentença baixa da hipoteca. Segue a Sentença, que já foi mantida pelo Tribunal Regional da 5ª Região e encontra-se sob recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Junior
Processo nº 2006.83.00.011026-9 79 Embargos de Terceiro
EMBGTE: A. F. C.
Adv.: Ignácio de Souto Júnior, OAB/PE nº 19536
EMBGDO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA
Adv.: Bianca Siquiera Campos, OAB/PE 19.170

Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2007.

Sentença tipo “B”



Ementa: - EMBARGOS DE TERCEIROS. PENHORA. IMÓVEL QUITADO À CONSTRUTORA POR PARTICULARES.

STJ – Súmula 84 “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”.

STJ - Súmula 308 “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”.

Procedência.

Vistos etc.

A. F. C., qualificada na Inicial, propôs, em 25.08.2006, esta ação de “EMBARGOS DE TERCEIRO” contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Alegou, em suma, que teria celebrado em 30.09.1993 Contrato de Promessa de Compra e Venda com a Betonbau Engenharia LTDA, cujo objeto seria o apartamento de nº. 702, do Edifício Itayara Village, situado na Rua Gervásio Fiovorante, nº 87, Bairro da Graças, Recife/PE; que o preço firmado teria sido quitado com recursos da própria Embargante, em conformidade com o estabelecido na Cláusula 18 do contrato; que a quitação teria sido feita mediante o pagamento de um sinal, em espécie, no valor de CR$ 1.935.000,00 (hum milhão novecentos e trinta e cinco mil cruzeiros reais), em 30.09.1993, e duas parcelas representadas por duas notas promissórias que teriam sido quitadas no período compreendido entre 10.10.1993, no valor de CR$ 973.000,00, e a terceira e última parcela, no valor de CR$ 5.805,00, com vencimento em 30.09.1994, teria sido paga mediante transferência de imóvel de propriedade da Embargante, localizada no Edifício Galeão, ap 402, situado à Rua Vigário Barreto, nº 82, Bairro Espinheiro, Recife/PE, conforme Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda que estaria acostando à Inicial; que teria sido imitida na posse do imóvel em 28 de abril de 1995 e desde então estaria pagando a taxa de Condomínio e todos os tributos referentes ao imóvel; que faria jus a provimento judicial a fim de ser preservada de esbulho, em face da penhora que teria sido efetivada, conforme Auto de Penhora acostado às fls. 183 dos autos do processo de execução movido pela CEF; que a Construtora BETONBAU, promitente vendedora, mutuária perante a CEF, embora tivesse recebido da Embargante a totalidade do preço, teria deixado de recolher ao agente financiador a parcela do financiamento correspondente à unidade em tela; que a atitude da BETONBAU seria dolosa, eis que teria deixado de cumprir o avençado; que as decisões judiciais que transcreveu esclareceriam que os efeitos da pretensa seqüela de hipoteca não poderiam prevalecer como impedimento à exclusão ou afastamento da penhora sobre o bem adquirido de boa-fé, em que teria faltado a diligência do agente financeiro, com vistas a promover, em seu favor, o rapasse das prestações do preço recebido pela Construtora mutuária. Teceu outros comentários e requereu: o deferimento liminar e a procedência do pedido para que fosse determinada a exclusão da penhora que incide sobre o imóvel acima referido (apartamento nº 702 do Edifício Itayaia Villagem) e sobre sua respectiva fração ideal de terreno, situada na Rua Gervásio Fioravante, nº 87, Graças, Recife/PE, declarando a inoperância dos efeitos da hipoteca contratada entre a Embargada e a Executada, sobre o referido bem; a citação da Suplicada; a condenação da CEF ao pagamento das verbas de sucumbência; a suspensão do processo principal. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com instrumento de procuração e documentos, fls. 19/150.
Custas recolhidas às fls. 151.
A Embargante ingressou com petição juntando instrumento de procuração, fls. 155.
A Embargante ingressou com petição aditando a Inicial, requerendo a juntada de decisão emanada pelo E. STJ, a qual se aplicaria aos presentes autos, na medida em que a CEF não poderia executar a penhora de imóveis comprados por terceiros de boa-fé. Invocou as Súmulas nºs 84 e 308 do E.S TJ e requereu a juntada de documentos, fls. 158/163.
Às fls. 164, os Embargos de Terceiros foram recebidos com efeito suspensivo relativamente ao bem em questão, e suspensa a execução noticiada na Inicial.
Citada, a Caixa apresentou Contestação, alegando, em suma, que a Embargante, ao firmar com a BETONBAU a aludida promessa de compra e venda, o imóvel já estaria gravado com o ônus da hipoteca; que, além disso, a BETONBAU teria comercializado a unidade sem que tivesse observado contrato preestabelecido com a CAIXA e excluído mencionada empresa pública da participação no processo; que a BETONBAU teria agido de má-fé quando da obtenção do valor levantado com a alienação, sem repassar tal valor à CEF para que a hipoteca pudesse ser extinta; que, no contrato firmado entre a CEF e a BETONBAU, haveria determinação no sentido de que a CEF deveria atuar como anuente em todos os contratos de compra e venda, logo, a alienação sem a inclusão da CEF revelaria a má-fé da BETONBAU e a negligencia da Embargante que teria deixado de diligenciar para saber a real situação do imóvel; que o valor da venda do bem em questão não teria revertido para abatimento do débito da BETONBAU, o que geraria a liberação do ônus hipotecário; que o gravame subsistiria porque a venda teria ocorrido em confronto com o que teria sido ajustado, já que teria sido efetuada sem a participação da CEF; que a regra geral, por ocasião da aquisição de imóvel hipotecado, seria a de que o imóvel continuaria vinculado ao pagamento da dívida, de modo que o comprador poderia perder o direito à propriedade do bem, caso não fosse paga a dívida; que a penhora realizada nos bens objeto desta ação teria ocorrido no curso de uma execução hipotecária, de modo que, de acordo com o CPC, art. 655, a penhora deveria ocorrer obrigatoriamente sobre os bens hipotecados; que a Embargante, desde o momento em que adquiriu o imóvel junto à BETONBAU, estaria ciente de que mencionado imóvel estava e ainda continuaria hipotecado à CEF, em garantia do financiamento concedido para a execução do empreendimento. Teceu outros comentários e requereu: a improcedência dos pedidos formulados pela Embargante e a condenação desta nos ônus da sucumbência. Protestou o de estilo e juntou instrumento de procuração e documentos, fls. 182/192.
A Embargante apresentou Réplica às fls. 194/203 e juntou cópia de decisão judicial, fls. 204/210.
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Fundamentação

I. No presente caso, a Embargante insurge-se contra penhora sobre o imóvel em questão, registrada no Cartório pertinente, penhora essa feita a pedido da Caixa Econômica Federal nos autos da ação de execução, processo nº 99.8801-8.

II. Julguei caso semelhante a este, nos autos do Processo nº 98.0010810-6 Classe 10000 - AÇÃO SUMÁRIA, promovida por A. A. DA S. S. E OUTROS, tendo como Rés a INCORPORADORA SANTA MARIA LTDA e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

Ali assim fundamentei a Sentença:

“ 1. A Construtora Santa Maria Ltda obteve financiamento da Caixa Econômica Federal-CEF e hipotecou imóvel que vendeu aos ora Autores. Estes pagaram as prestações devidas à Construtora e quando buscaram a escritura definitiva esta lhes foi negada, porque a Construtora não pagou o financiamento à Caixa Econômica Federal-CEF e esta deseja fazer prevalecer sua hipoteca.

Constou da respectiva Promessa de Compra e Venda – Escritura Particular, dentro de um tópico denominado “EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO”, o seguinte tópico:

“1.4 – A unidade imobiliária objeto do negócio jurídico está hipotecada em favor da Caixa Econômica Federal, originário de mútuo firmado para a produção do empreendimento, eis porque o terreno onde está construindo a edificação e suas unidades, inclusive aquela objeto desta promessa de compra e venda, foram dados em garantia, concordando o ADQUIRENTE, expressamente, com o aludido gravame sem objeção ou restrição de qualquer espécie ou natureza.”(Fls. 11).

2. Não há dúvida de que, quando a hipoteca é dada após a assinatura da Promessa de Compra e Venda, ela não tem validade frente ao Promissário Comprador.

3. E quando ela é firmada antes da Promessa de Compra e Venda, como no presente caso?

O E. Superior Tribunal de Justiça-STJ. 4ª T., no julgamento do REsp 239.557/SC , por unanimidade, tendo por relator o d. Min. Ruy Rosado de Aguiar, também já teve oportunidade de apreciar caso idêntico ao discutido neste processo e concluiu no mesmo sentido da situação anterior, ou seja, a hipoteca não tem validade frente ao Promissário Comprador.

No voto condutor, o d. Ministro Relator, argumentou :

“A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado”(art. 22 da Lei nº 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio”

E continou o d. Ministro Relator:

“As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência da construtora.”.

Um pouco a frente o d. Ministrou Relator também demonstrou que o princípio da boa-fé objetiva não permite que esse tipo de hipoteca possa ter validade contra o Promissário Comprador, verbis:

“O princípio da boa-fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é assumir cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que terceiro sofra a perda das prestações e do imóvel.”.

Nos trechos acima transcritos, foram rebatidos todos os argumentos, em sentido contrário, da defesa da Caixa Econômica Federal-CEF(fls. 134-142), bem como da defesa da Construtora-Ré(fl. 248-259).

São, sem dúvida, insuperáveis os lapidares argumentos sócio-jurídicos, acima transcritos, do d. Ministro e Jurista Ruy Rosado de Aguiar.
Ouso acrescentar a esse excelente Voto, apenas mais alguns argumentos.

A Promessa de Compra e Venda que os ora Autores firmaram com a Construtora é regida pelas regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 1990, cujo respectivo art. 51 reza:

“Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade”.

Como bem demonstrado no d. Voto acima invocado, esse inciso IV do art. 51 do mencionado Código foi claramente violentado.

Quanto o subitem 1.4 da Promessa de Compra e Venda que a Construtora-Ré firmou com os Autores, transcrita no início desta fundamentação, não fossem os argumentos sócio-jurídico-financeiros acima transcritos, tal subitem só teria possibilidade de gozar de alguma validade frente aos Promissários Compradores, ora Autores, se tivesse sido colocado em destaque, com subtítulo próprio e não às escondidas, como o foi, no meio de um tópico com título de “EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO”, no qual deveria apenas ser descrito tal empreendimento e não os seus aspectos jurídico-civil-financeiros, e assim teria que ser porque assim exige o invocado Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verbis:

“Art. 54 - ...

§ 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.".

Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão ora debatida, chega-se à conclusão que a hipoteca em questão não tem nenhuma validade frente aos Promissários Compradores, ora Autores.”.

II. a) Mais tarde, em outros r. julgados, o mesmo E. Superior Tribunal de Justiça,por suas Quarta e Terceira Turmas enveredou pelo mesmo caminho daquele precedente, verbis:

“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 576150


Processo: 200301592418 UF: SP Órgão Julgador: QUARTA TURMA


Data da decisão: 28/06/2005 Documento: STJ000645484
Relator: CESAR ASFOR ROCHA
RECURSOS ESPECIAIS. FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO. SFH. HIPOTECA.
TERCEIROS ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. CANCELAMENTO DA
GARANTIA. PRECEDENTE DO STJ.
"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (verbete n. 308/STJ).
Ineficaz a hipoteca perante os terceiros adquirentes, não há possibilidade de o banco credor exercer o seu direito sobre ela, dando-se, via de conseqüência, o perecimento da citada garantia, nos termos dos arts. 77 e 78 do Código Civil de 1916, possibilitando o seu cancelamento.
Recurso do BANESPA S/A não conhecido e recurso de Francesco e Maria Nardi parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.”


“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 431440


Processo: 200200489396 UF: SP Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA


Data da decisão: 07/11/2002 Documento: STJ000471565
Relatora: NANCY ANDRIGHI
Processual Civil. Civil. Recursos Especiais. Fundamentação. Embargos de declaração. Omissão. Inexistência. Dissídio jurisprudencial.
Comprovação. Contrato de financiamento para a construção de imóvel (prédio com unidades autônomas). Recursos oriundos do SFH. Outorga, pela construtora, de hipoteca sobre o imóvel ao agente financiador. Posterior celebração de compromisso de compra e venda com terceiros adquirentes. Cancelamento da hipoteca.
- É inadmissível o Recurso Especial na parte em que deixa de apontar ofensa à lei ou dissídio jurisprudencial e no ponto em que não fundamenta suas alegações.
- Inexiste omissão a ser suprida por meio de embargos de declaração quando toda a controvérsia posta a desate foi fundamentadamente apreciada no julgado embargado.
- O dissídio jurisprudencial que enseja Recurso Especial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre os acórdãos tidos como divergentes.
- A hipoteca instituída pela Construtora ao agente financiador, em garantia de empréstimo regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, que recai sobre unidade de apartamentos, é ineficaz perante os promissários-compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda.
- Nesse caso, deve ser cancelada a hipoteca existente sobre as unidades de apartamentos alienadas a terceiros adquirentes.”.

II. b) E finalmente esse E. Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria:

“Súmula 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”.

V. Não cabe neste feito decidir se referida Construtora pagou ou não a dívida que a Caixa Econômica Federal está a executar nos autos da Execução Diversa, processo nº. 99.8801-8, cabendo a decisão sobre esta matéria ser lançada na ação própria que tenha sido interposta ou que seja proposta por referida Construtora.

Conclusão

POSTO ISSO: a) ratifico a decisão inicial na qual dei efeito suspensivo a esta ação de embargos de terceiros; b) julgo procedentes os pedidos, desconstituo a penhora em questão e determino o cancelamento do respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis pertinente, via ofício deste Juízo, para todos os fins de direito; c) declaro a inoperância dos efeitos da hipoteca contratada entre a Caixa Econômica Federal e a Executada do feito principal sobre o imóvel em questão e descrito na petição inicial desta ação de embargos de terceiro; d) condeno a Caixa Econômica Federal em verba honorária que, tendo em vista a simplicidade do caso, porque calcada em matéria já sumulada, arbitro em 10%(dez por cento) do valor da causa, atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal; e) finalmente, condeno a Caixa Econômica Federal a ressarcir as custas processuais, despendidas pela ora Embargante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pelos índices indicados na alínea anterior.
A partir do mês seguinte ao da intimação da execução desta Sentença, a ser feita na forma prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil, as verbas indicadas nas alíneas “d” e “e” desta conclusão serão acrescidas de juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, incidente sobre os valores já monetariamente corrigidos, sem prejuízo da multa prevista nesse artigo, caso não pagas no prazo ali estipulado.
Remeta-se ofício ao respectivo Cartório de Registro de Imóveis, para baixa na penhora e na hipoteca.
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P.R.I.

Recife, 17 de setembro de 2007.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara – PE