sexta-feira, 15 de setembro de 2017

ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL OCUPADO POR TERCEIRA PESSOA. IMISSÃO DE POSSE GARANTIDA PELO JUÍZO DA HASTA PÚBLICA.


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Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Aquele que arremata, judicialmente, um imóvel que se encontra ocupado, ilegalmente, por uma Terceira Pessoa, tem o direito de obter, no Juízo que promoveu a hasta púbica, a imissão de posse e nesse sentido já há precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. 
Segue decisão a respeito desse assunto. 
Boa leitura. 



PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0003157-53.2008.4.05.8300
Classe:    98 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQUENTE: EMGEA - EMPRESA GESTORA DE ATIVOS
EXECUTADO: INOCOOP GUARARAPES - COOPERATIVA HABITACIONAL SANTA LUZIA, SECAO VII e outro
ARREMATANTE: J.A.R.E


C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 14/09/2017
                                    
                                               Encarregado do Setor

D E C I S Ã O

1.      Relatório.

A Arrematante do apartamento 003 do Bloco F do Conjunto Residencial N. Sra. de Fátima, Sra. J A R E, requereu a expedição de Mandado de Imissão de posse, informando que o imóvel encontra-se ocupado, não obstante o cumprimento do mandado de intimação para desocupação (fl. 558/559).

2. Fundamentação.

O Arrematante de imóvel em hasta pública tem o direito de requerer a respectiva  imissão de posse nos próprios autos da execução, perante o Juízo da hasta pública, sendo desnecessário, para tanto, o ajuizamento de qualquer ação autônoma, eis que esse ato opera-se por força da alienação realizada.

Nesse sentido, já decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"EMENTA: - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEILÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO LANÇO. NULIDADES. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL ARREMATADO. NÃO INVIABILIZAÇÃO DA VENDA. DÉBITOS FISCAIS DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE.

1. (...).

2. (...).

3. O ACÓRDÃO ATACADO INTERPRETOU E APLICOU A LEGISLAÇÃO REFERENTE AO PROCEDIMENTO DA ARREMATAÇÃO, DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS QUE O REGEM. O SISTEMA PROCESSUAL CONSIDERA QUE A ARREMATAÇÃO É UM ATO DE ALIENAÇÃO QUE SE PROCESSA SOB A GARANTIA DO JUDICIÁRIO. O ARREMATANTE NÃO NECESSITA, EM CONSEQÜÊNCIA, PARA IMITIR-SE NA POSSE DO BEM, DE INTENTAR QUALQUER AÇÃO. ESSE ATO OPERA-SE POR FORÇA DA ALIENAÇÃO REALIZADA. A EXCEÇÃO É QUANDO O EDITAL DE ARREMATAÇÃO ESCLARECE QUE O IMÓVEL ESTÁ OCUPADO E QUE PESE SOBRE ELE ÔNUS LOCATÍCIO OU DE OUTRA QUALIDADE.

4. NÃO É O CASO DOS AUTOS. O EDITAL SILENCIOU A RESPEITO. O ARREMATANTE ACEITOU ESSA CONDIÇÃO E CONCORREU SOB A GARANTIA DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTE MOTIVO, PORTANTO, PARA SE ANULAR A ARREMATAÇÃO. A RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS FISCAIS NÃO É DO ARREMATANTE. ESTE RECEBE O BEM SEM ÔNUS.

5. O ADQUIRENTE DO BEM NÃO NECESSITA, PARA IMITIR-SE NA SUA POSSE, INTENTAR AÇÃO, OU EXECUÇÃO, CONTRA O EXECUTADO QUE A ESTIVER EXERCENDO. IMITE-SE DE LOGO NA POSSE, MEDIANTE SIMPLES MANDADO, UMA VEZ QUE EXPEDIDA A CARTA DE ARREMATAÇÃO. DISPOSIÇÕES DO ART. 703 DO CPC. 6. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.”[1] 
No presente caso, observo que não consta no Edital do leilão que o referido imóvel encontrava-se ocupado, situação essa que reforça o direito de a Arrematante obter a sua imissão de posse perante este Juízo que promoveu a alienação do imóvel em hasta pública.
Portanto, merece ser deferido o pleito a Arrematante para expedição do Mandado de Imissão de Posse.

            3. Conclusão
           
Posto isso:

3.1 – defiro o pedido de fls. 566-567, formulado pela Arrematante J A R E e determino que se expeça Mandado de Imissão de Posse em seu favor, com a finalidade de desocupar o imóvel em questão, concedendo-se à referida Arrematante a pleiteada imissão de posse, uma vez que o Ocupante já foi intimado para desocupá-lo e não atendeu à respectiva intimação; 

3.2 - se houver necessidade de reforço policial, determino que seja expedido oficio às Autoridades policiais competentes, visando assegurar a integridade física da Oficiala de Justiça no devido cumprimento do mandado e a efetiva imissão de posse no imóvel, por parte da mencionada Adquirente judicial(Arrematante).

Cumpra-se , com urgência.

P..I.

Recife,  15.09.2017

Francisco Alves dos Santos Júnior
   Juiz Federal, 2ª Vara-PE




[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Relator Ministro José Delgado. Recurso Espesial-RESP nº 469678/RS(2002/0117550-8), julgado em 03/12/2002 - Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA - (STJ)- DJ 24/02/2003.

segunda-feira, 11 de setembro de 2017

ISS NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. NÃO COMPROVADAS AS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 DO CTN, NÃO CABE A PRETENDIDA RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS JÁ PAGAS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Particularmente, penso que o ICMS e ISS fazem, jurídica e legalmente,  parte da denominada receita bruta total, de forma que os seus valores não poderiam ser excluídos da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, principalmente depois que a base de cálculo desta passou a ser a mesma da COPIS-PASEP, qual seja, a referida receita bruta total.  Todavia, o Plenário do STF, em voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, no julgamento do RE 574.706/PR. por maioria, adotou a tese meramente econômico-financeira, segundo a qual, se o dinheiro do ICMS não é da Empresa Contribuinte, mas sim do Fisco Estadual, então devem os respectivos valores não ser incluídos da base de cálculo de tais Contribuições. Nessa situação, como os valores do ISS também não pertencem ao Contribuinte, mas sim ao Fisco Municipal, também não haverá de ser incluído da base de cálculo das mencionadas Contribuições. Quanto aos valores que já foram pagos, só caberia a restituição ou compensação das parcelas pagas nos últimos cinco anos, se a Impetrante tivesse comprovado o cumprimento de uma das exigências do art. 166 do CTN, o que não ocorreu.
Na sentença que segue, mencionadas matérias são debatidas. 
Boa leitura. 



PROCESSO Nº: 0809945-35.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: V A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR).
Na interpretação dada pelo Pleno do STF, no RE 574.706/PR, se o valor do ICMS não pertence ao Contribuinte, não pode ser incluído na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, logo,pela mesma razão, o valor do ISS não pode ser incluído na base de cálculo dessas Contribuições.
Não cabe a restituição ou compensação de parcelas já pagas, porque não comprovado o cumprimento das exigências do art. 166 do CTN.
Procedência parcial. Concessão parcial da segurança.

Vistos, etc.
1. Relatório

V A LTDA, em 28/06/2017, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando afastar a incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS(Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e Contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) - COPIS/PASEP(Lei nº 10.637, de 30.12.2002) sobre o valor do ISS, bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão, sob identificador nº 4058300.3533451, na qual se deferiu o pedido de medida liminar.

A UNIÃO pugnou pela citação da Procuradoria da Fazenda Nacional em Pernambuco, sendo-lhe devolvido integralmente o prazo para contestar/manifestar.

A autoridade coatora apresentou informações, defendendo a incidência das mencionadas Contribuições sobre o valor do ISS, e requerendo a decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.3631423).

O MPF não se manifestou sobre o mérito da questão, em face da natureza da causa (Id. 4058300.3636942).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde o deferimento da medida liminar (Id. 4058300.3533451), passo a adotá-la como parte integrante da sentença, a seguir transcrita

"2.1 - A concessão da medida liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).


A Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a inclusão, na base de cálculo das Contribuições para o PIS-PASEP e para o FINS, do valor do ISS,  afrontaria o princípio da legalidade tributária.


Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.


Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).


2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:


"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."


Nota: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.


Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.


No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cáclulo a  receita bruta total ou o faturamento.


 O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.


Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.


Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:


"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).


Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".


Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.


Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:


    " Art. 13 (...).


    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)


    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"


Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.


Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.


Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.


Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.


2.2.1 - Todavia, mais recentemente, o Plenário do STF, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada Contribuição para receita brutal total, e o fez quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.


Ou seja, adotou-se uma interpretação econômica e não jurídica do fenômeno.


 Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.  


2.3 - No que diz respeito ao ISS-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, objeto desta ação, comparando a sua estrutura legal, fixada na Lei Complementar nº 116, de 2003, verifica-se grande semelhança com a do ICMS(exceto quanto ao fato de que o valor deste faz parte indissociável do preço da mercadoria, o que não ocorre como o ISS), pois também é um imposto indireto, cobrado, na maioria das vezes,  na nota fiscal, tendo o respectivo ônus financeiro repassado no preço do serviço, sendo, pois, arcado pelo Consumidor final(aquele para quem se presta o serviço), sendo, posteriormente,  o respectivo quantum recolhido para os cofres do Município.


Ou seja, utilizando-se o argumento econômico-financeiro da Relatora do julgado do STF por último referido, referente ao ICMS, como o respectivo quantum não pertence ao Prestador de Serviço, mas sim ao Município, não poderá ser considerado na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO. 


2.4 - Diante do quadro supra, tenho por presente: 2.4.1 - o requisito do fumus boni iuris, pois a tese da Impetrante encontra-se respaldada em julgado do Pleno do Supremo Tribunal; 2.4.2 - o periculum in mora, porque se a Impetrante não calcular mencionadas Contribuições como consta da Lei, será autuada e sofrerá todo tipo de constrangimento por parte dos Órgãos de Fiscalização da Receita Federal do Brasil.


2.5 - O pedido de repetição de indébito não pode ser acolhido liminarmente e por isso só será apreciado na sentença.



3. Conclusão

Posto isso,  defiro parcialmente o pedido de medida liminar e autorizo a Impetrante a, doravante,  não incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS os valores relativos ao ISS e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la e/ou de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Notifique-se a Autoridade coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as penas já indicadas, e também que se  dê ciência desde writ ao órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 29 de junho de 2017

Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal, 2a Vara-PE

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Então e diante de tal contexto, no particular acima debatido, referida decisão merece ser ratificada e tornada definitiva.
Todavia, não diviso a possibilidade de reconhecer o alegado direito de a Impetrante ser restituída ou ser autorizada a fazer compensação dos valores que já pagou das referidas Contribuições sobre o valor do ISS, porque, a rigor, a Impetrante já recebeu o tais valores dos seus Clientes, pois transferiu para o preço dos seus serviços o valor total das Contribuições em debate, uma vez que estamos diante de tributos indiretos, de forma que a restituição ou compensação só poderia ser reconhecida se a Impetrante tivesse feito prova do cumprimento das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual tem a seguinte redação:  " Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.", o que não ocorreu.  Ademais, nesse particular o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no recurso acima referido, ficou de, quanto a esse aspecto, modular os efeitos.
3. Dispositivo


À luz dessas considerações, ratifico a decisão acima transcrita e torno definitiva a segurança parcial ali concedida, reconhecendo apenas o direito de a Impetrante, a partir da competência seguinte à da data da mencionada decisão, não incluir na base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISS e determino que a DD Autoridade impetrada abstenha-se de autuar a ora Impetrante em face de mencionada prática, sob as penas do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009.



Como os pedidos foram procedentes em torno da metade, condeno a Impetrante a pagar 50%(cinquenta por cento) das custas processuais, ficando a União isenta da outra metade, por força de Lei e por ser a titular da respectiva receita(confusão).
Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Intimem-se.

Recife, 10 de setembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE