sexta-feira, 13 de agosto de 2010

FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO DA FAZENDA PÚBLICA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior



I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública: Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa

O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal, exceto quanto às decisões dos Tribunais de Conta e do Conselho Administrativo de Defesa Economica(v. subtópicos seguintes), obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:

“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.

E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.

Temos então que todo crédito da Fazenda Pública(e não apenas o tributário), com as duas exceções inicialmente apontadas, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.

Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, na forma preconizada na Lei nº 6.830, de 1980, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.


I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??
Desnecessidade de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA

Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial. Obviamente, aplicam-se também as regras do Código de Processo Civil, uma vez que nas duas últimas referidas Leis o Legislador teve uma preocupação maior com a parte formal da decisão do Tribunal de Contas da União,parte essa aplicável apenas aos créditos Federais.

A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.

Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, ainda que após a propositura da ação de execução fiscal, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.

I. 2) Decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE

A Lei nº8.844, de 11.06.1994, transformou o CADE em Autarquia Federal e deu às suas decisões força executiva(7º-XIII, Parágrafo Único do art. 12 e art. 50).
Assim, para execução, não necessitam de prévia inscrição em dívida ativa, tampouco de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA. No entanto, tenho que, mesmo depois da propositura da ação executiva, é obrigatória a inscrição em dívida ativa, pelas razões indicadas no subtópico anterior.

I.3) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição

Não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou nas decisões do Tribunal de Contas ou do CADE, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas ou com a Decisão do CADE.

I. 4) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento

Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente a obrigação e dentro dela, potencialmente e de forma ainda ilíquida e incerta, já está o crédito. Então, o crédito nasce com a obrigação, no momento da ocorrência do fato. O Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas ou a Decisão do CADE têm também natureza constitutiva, porém mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo e, depois do prazo para impugnação do lançamento e/ou dessas decisões, ou ainda, se houver impugnação, após o fim do respectivo processo administrativo, adquire o atributo da exigibilidade.

I. 4.1) O Atributo Exigibilidade

Como já dito, o atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas ou da Decisão do CADE na via administrativa e, se houver a impugnação, quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no já distante ano de 1982(Recurso Extraordinário-RE 94.462/SP, in RTJ 106/263-271), que não flui prazo de prescrição durante a tramitação do processo administrativo e o de decadência pára de fluir no momento em que o Contribuinte é no tificado do lançamento. Registro também que nesse Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal decidiu que o lançamento pode ser feito por meio do Auto de Infração.

I. 5) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas

Voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:

“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.

“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .

E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.

Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição para a propositura da ação de execução(e note que foram nesse sentido as decisões do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima transcritas), mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas.

Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.

Idem as decisões do CADE, que também passaram a gozar de força executiva, conforme acima demonstrado.

II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal

A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar à petição inicial da ação de embargos já em andamento argumentos sobre a modifcação ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).

Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.


Nota Importante

Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.

E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.

O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.

Veremos, nos tópicos seguintes, que o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento, permitindo apenas a devolução do prazo para o Contribuinte fazer aditamento à petição inicial dos Embargos à Execução ou apresentar novos Embargos.


III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio

Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.

III. 1) Execução de Crédito Tributário - Redirecionamento

Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa

Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título

Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, sempre entendi que a Fazenda Pública exeqüente deveria pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.
Nota: Abaixo, veremos que o STJ passou a adotar esse entendimento.


III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF

Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.

III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos

O Supremo Tribunal Federal-STF,quando tinha competência constitucional para apreciar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes,firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.

III.2.2) Ônus da Prova segundo o Supremo Tribunal Federal-STF

Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.

Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.

No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.

E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.

No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.

III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária

Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.

Eis a redação do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.


III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ

Agora vamos ver a evolução do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dessa matéria, até o advento da sua Súmula 392.

III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento


I. 2ª Turma

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”

Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.

Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.


1ª Turma

“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.

No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:

II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.

Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:

No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:

“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.

Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.
O STJ mudou esse entendimento em julgados que deram origem à Súmula 392.

A SÚMULA 392 DO STJ

No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.

A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.

Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.

Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão do ano de 2006, da sua 2ª Turma,
relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º, só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.

Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:

REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:

“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”

No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.


III.3.2) Ônus da Prova no STJ

Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.

No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova cabe ao sócio, verbis:

“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
“2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)”

A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.

No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.

III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário

Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas ou do CADE(a respeito destes, v. acima o tópico I.1 e I.2).

O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.

Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.

O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.

No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.

Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?

Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebra da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida for tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.

A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:

“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”.

Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial,a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas a instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).



Referências

Direito Positivo

1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.

2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.

4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.

6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.

7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999

8. Lei nº 10.406, 10.01.2002

9. Lei 11.101, 09.02.2005


Doutrina

1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.

2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.

3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.

4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


Jurisprudência

BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.

__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.

._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.


__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.

__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


Súmula do Superior Tribunal de Justiça-STJ

1. Súmula 392.