Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Plenário do STF concluiu, no julgado indicado na fundamentação da decisão infra, que juros de mora recebidos por Trabalhador, decorrente de pagamento de remuneração com atraso, não sofre incidência do IR, em face da sua natureza indenizatória, pelo que não geram acréscimo patrimonial quando recebidos por referido Trabalhador.
Na decisão que segue, à margem de entendimento da 2a Seção do STJ, estende-se esse entendimento do Plenário do STF para os juros de mora, apurados por índices da tabela SELIC, recebidos por Pessoa Jurídica, na hipótese de repetição de indébito(via restituição ou compensação) de parcelas de tributos que foram pagos indevidamente.
Boa leitura.
PROCESSO
Nº: 0815919-14.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: RADIOTERAPIA ONCOCLINICAS RECIFE LTDA.
ADVOGADO: Aloísio Augusto Mazeu Martins
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)
D E C I S Ã O
1. Relatório
MULTIHEMO SERVIÇOS MÉDICOS S/A, RADIOTERAPIA ONCOCLÍNICAS RECIFE S/A e
ONCO CLÍNICA RECIFE LTDA., qualificadas na Inicial, impetraram este Mandado de
Segurança com pedido de medida liminar em face do Sr. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL EM RECIFE/PE. Aduziram, em síntese, que: seriam sociedades
empresárias integrantes do Grupo Oncoclínicas, especializado no
tratamento de câncer, com atuação em oncologia, hematologia e radioterapia,
desenvolvendo diversas atividades relacionadas a esse segmento; por auferir
renda (termo genérico que inclui a espécie lucro), estaria sujeita ao
recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), (Doc. 02 - Escrituração Contábil Fiscal e
Comprovantes de IRPJ e CSLL); na qualidade de na qualidade de contribuinte
destes tributos federais, estaria sofrendo ilegítima exigência tributária;
eventualmente, as Impetrantes promoveriam a recuperação de indébitos
tributários e/ou o aproveitamento de créditos fiscais a que fariam jus, de toda
e qualquer origem, natureza e espécie, seja relativo a tributo federal,
estadual ou municipal, como, por exemplo, por meio de (i) restituição,
ressarcimento, reembolso ou compensação de indébito tributário decorrente de
pagamento indevido ou a maior reconhecido por decisão administrativa ou
judicial transitada em julgado; (ii) compensação de indébito tributário
relativo a pagamento indevido ou a maior tacitamente homologado pela
Administração Fazendária; (iii) levantamento de depósitos judiciais ou
administrativos de tributos, em virtude de decisão administrativa ou judicial
transitada em julgado; (iv) utilização de créditos escriturais decorrentes da
não cumulatividade e créditos presumidos de variados tributos; dentre outros;
no caso dos indébitos tributários, seriam aqueles créditos do
contribuinte que decorreriam de pagamentos indevidos ou a maior, sua
restituição ou compensação é assegurada pelos artigos 165 e 170-A do Código
Tributário Nacional (CTN), respectivamente, sendo que, na esfera federal, tais
indébitos seriam acrescidos monetariamente pela aplicação da Taxa do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia (Taxa SELIC), que incidiria a partir da
data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou
restituição, e de 1% relativamente ao mês em que estivesse sendo
efetuada; a título de exemplo, as Impetrantes possuiriam diversas ações em que
teriam a restituição de tributos, a exemplo dos Mandados de Segurança nº. 0809391-95.2020.4.05.8300
e 0804505- 58.2017.4.05.8300 (Doc. 03 - Principais peças do Mandado de
Segurança) em que discutiria a incidência de verbas previdenciárias, dentre
elas o salário maternidade, cujo julgamento de mérito favorável já fora
concluído pelo STF, de modo que sobre os créditos que irá reaver incidiria a
SELIC; por ocasião do trânsito em julgado dessa e de outras ações, as
Impetrantes estariam realizando a habilitação para posterior compensação
administrativa do seu crédito, devidamente acrescido monetariamente pela Taxa
SELIC; em decorrência do mesmo art. 142, inciso II, da Instrução Normativa RFB
nº. 1.717, de 17 de julho de 2017, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº.
1.717, de 17 de julho de 2017, os pedidos de restituição e compensação de indébito
tributário relativo a pagamento indevido ou a maior tacitamente homologado pela
Administração Fazendária realizados pelas Impetrantes estariam sujeitos à
correção pela Taxa SELIC; eventual levantamento dos depósitos judiciais que a
Impetrante tenha realizado em outros processos em que se discute tributos
federais também deveriam, necessariamente, ser acrescidos monetariamente pela
Taxa SELIC, a teor do que prescreve o artigo 2º-A, §§1º e 2º, da Lei nº. 9.703,
de 17 de novembro de 1998; nos casos de créditos originados da apropriação nas
correspondentes escritas e livros fiscais (créditos escriturais decorrentes da
não cumulatividade e créditos presumidos decorrentes de lei ou regimes
especiais concedidos pelas autoridades fiscais), a jurisprudência pátria teria
consolidado o entendimento de que, quando houvesse a oposição constante de ato
estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de
crédito, seria aplicável a Taxa SELIC a partir da recusa, sob pena de
enriquecimento sem causa do Fisco, já que nestes casos haveria a postergação do
reconhecimento do direito pleiteado; e vários outros entes federativos (Estados
e Municípios) também aplicariam a Taxa SELIC sobre os indébitos tributários
devidos ao contribuinte e sobre os créditos fiscais originados da apropriação
pelo contribuinte nas correspondentes escritas e livros fiscais; ocorre que,
apesar da Taxa SELIC não representar acréscimo patrimonial (renda) do
contribuinte, conforme será melhor evidenciado no tópico subsequente, a Receita
Federal do Brasil estaria exigido a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e
da CSLL quando incidentes sobre o indébito tributário e sobre o crédito
apropriado pelos contribuintes, com base no que dispõem os artigos 17 do
Decreto-Lei nº. 1.598/19977 , 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/19888 e 8º da Lei nº.
8.541/19929 , por enquadrá-los como receitas financeiras; o que dispõe o Ato
Declaratório Interpretativo nº. 25 de 2003 (Doc. 04 - ADI 25/2003), que
determina a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros computados
especificamente em decorrência do indébito recuperado; no caso específico
de repetição de indébito decorrente de ação judicial transitada em julgado, a
Receita Federal do Brasil já teria externado o entendimento por meio Solução de
Divergência COSIT Nº 19, de 12 de novembro de 2003 (Doc. 05 - COSIT 19/2003) de
que haveria tributação do indébito tributário por IRPJ e CSLL a partir da data
do trânsito em julgado da decisão judicial, uma vez que tornaria certo o
direito de crédito do contribuinte; a Impetrante possuiria o justo receio de
ser autuada caso deixasse de promover a inclusão, na base de cálculo do IRPJ e
da CSLL, do valor correspondente à Taxa SELIC incidente sobre o valor dos
créditos apurados pelo contribuinte, de qualquer origem, natureza e espécie,
seja relativo a tributo federal, estadual ou municipal, inclusive os oriundos
de sentença transitada em julgado e PER/DCOMP. Teceu outros comentários.
Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final:
(i) seja deferida medida liminar, inaudita altera parte, para determinar
à Autoridade Coatora que se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de
exigir da Impetrante a inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, do valor
correspondente à Taxa SELIC incidente sobre o valor dos créditos apurados pelas
Impetrantes, de qualquer origem, natureza e espécie, independentemente da
adoção dos procedimentos de restituição, ressarcimento, reembolso ou
compensação; seja relativo a tributo federal, estadual ou municipal; incluindo,
mas não se limitando, à Taxa SELIC incidente sobre créditos: (i) originados de
indébito tributário reconhecido por decisão administrativa ou judicial
transitada em julgado; (ii) originados de indébito tributário a serem
submetidos a pedidos de restituição e compensação administrativa sujeitos a
homologação pela Administração Fazendária; (iii) originados da apropriação nas
correspondentes escritas e livros fiscais (créditos escriturais decorrentes da
não cumulatividade e créditos presumidos decorrentes de lei ou regimes especiais
concedidos pelas autoridades fiscais); (iv) referentes a depósitos judiciais ou
administrativos de tributos cujo levantamento houver sido autorizado; bem como
que se abstenha de tomar qualquer medida que importe denegação de certidões
negativas ou inscrição dos nomes das Impetrantes no CADIN, até decisão final do
presente Mandado de Segurança
(...)
(iv) em confirmação da medida liminar requerida, a concessão final da
segurança para fins de:
(iv.a) determinar à Autoridade Coatora, ou quem lhe faça as vezes, que
se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de exigir das Impetrantes a
inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, do valor correspondente à Taxa
SELIC incidente sobre o valor dos créditos apurados pelo contribuinte, de
qualquer origem, natureza e espécie, independentemente da adoção dos
procedimentos de restituição, ressarcimento, reembolso ou compensação; seja
relativo a tributo federal, estadual ou municipal; incluindo, mas não se
limitando, à Taxa SELIC incidente sobre créditos: (i) originados de indébito
tributário reconhecido por decisão administrativa ou judicial transitada em
julgado; (ii) originados de indébito tributário a serem submetidos a pedidos de
restituição e compensação administrativa sujeitos à homologação pela Administração
Fazendária; (iii) originados da apropriação nas correspondentes escritas e
livros fiscais (créditos escriturais decorrentes da não cumulatividade e
créditos presumidos decorrentes de lei ou regimes especiais concedidos pelas
autoridades fiscais); (iv) referentes a depósitos judiciais ou administrativos
de tributos cujo levantamento houver sido autorizado; bem como que se abstenha
de tomar qualquer medida que importe denegação de certidões negativas ou
inscrição do nome das Impetrantes no CADIN, até decisão final do presente
Mandado de Segurança;
(iv.b) declarar o direito da Impetrante de reaver os valores recolhidos
indevidamente a título de IRPJ e da CSLL sobre o valor correspondente à Taxa
SELIC incidente sobre o valor dos créditos apurados pelo contribuinte, de
qualquer origem, natureza e espécie, independentemente da adoção dos
procedimentos de restituição, ressarcimento, reembolso ou compensação; seja
relativo a tributo federal, estadual ou municipal, desde os últimos 5 (cinco)
anos anteriores à propositura da presente medida (Sumula 213 STJ30), incluindo
também o período em curso da demanda, mediante compensação administrativa com
parcelas vincendas relativas a tributos federais, crédito este a ser
devidamente corrigido pela Taxa SELIC;
(iv.c) nas competências/exercícios nos quais a Impetrante não houver
apurado tributo a pagar, mas sim apurado prejuízo fiscal e/ou base negativa de
CSLL, seja declarado o direito de recompor as apurações de IRPJ e de CSLL, de
forma a excluir a Taxa SELIC das bases de cálculo correspondentes a tais
tributos, desde os últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente
medida, incluindo também o período em curso da demanda, o que,
consequentemente, gerará majoração destes saldos de prejuízo fiscal e/ou base
negativa de CSLL, devendo, para tanto, permitir (i) ou o reprocessamento das
obrigações acessórias de forma extemporânea; (i) ou o lançamento, no exercício
corrente, da diferença apurada dos saldos de prejuízo fiscal e/ou base negativa
de CSLL, bem como a atualização desse crédito pela Taxa SELIC.
(v) sucessivamente, caso o pedido anterior não seja acolhido, que seja
concedida a segurança a fim de reconhecer o direito de não incluir na base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como declarar o direito de não oferecer à
tributação a título de renda, a parcela correspondente à mera correção
monetária, que corresponde à diferença entre o valor total apurado com a
aplicação da taxa SELIC sobre o indébito e a quantia decorrente da aplicação,
também sobre o indébito, do índice oficial de atualização monetária utilizado
pela Justiça Federal para débitos de natureza não tributária, que atualmente é
o IPCA. (v.1) em consequência do deferimento do pedido "v", seja
declarado o direito à recomposição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos
últimos 5 anos, excluindo a parcela que não poderia ser adicionada e tributada,
bem como o direito à repetição do indébito dos valores eventualmente recolhidos
a maior mediante compensação com outros tributos federais, com a devida
correção monetária e incidência de juros pela SELIC desde o pagamento indevido
ou, caso não tenha ocorrido recolhimento em algum exercício, que seja
autorizada nova apuração de prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa
(CSLL)
Inicial instruída com procuração e documentos.
Certidão sob Id. 4058300.19854148, em que foi atestada a impossibilidade
de cadastramento de todos os Impetrantes
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Do cadastramento do processo
Observo, na certidão sob Id. 4058300.1985414, que se mencionou que
teriam sido "realizadas 3 (três) tentativas de cadastrar a MULTIHEMO
SERVIÇOS MÉDICOS S/A, CNPJ sob o nº 03.559.174/0001-87 e a ONCO
CLÍNICA RECIFE LTDA, CNPJ sob o nº 02.018.718/0001-30, no polo ativo
destes autos, conforme Petição Inicial id. 4058300.19850299, no entanto o
sistema (PJe) não concluiu o cadastro, apresentando a mensagem "Falha na
transação.Erro inesperado, por favor tente novamente".
Então, tenho por pertinente que a Secretaria deste Juízo tente também
fazer mencionada autuação, incluindo no polo ativo as duas mencionadas Pessoas
Jurídicas, além da que já se encontra autuada.
E, caso não consiga, que entre em contato com o suporte de informática
próprio para sanear tal falha, de modo que, oportunamente, será reavaliada
eventual anotação de prevenção.
E considerarei como se mencionadas Pessoas Jurídicas já estivessem
devidamente cadastradas.
2.2. Do pleito de medida liminar propriamente dito
A concessão de medida liminar em mandado de segurança requer a
coexistência de dois pressupostos, consubstanciados no artigo 7º, III, da Lei
12.016/2009, quais sejam: [i] a relevância do fundamento alegado pelo
impetrante, que deve comprovar a violação do seu direito líquido e certo, ou a
sua iminente ocorrência - fumus boni juris; e [ii] a possibilidade de
ineficácia da medida se concedida apenas ao final - periculum in mora -,
em segurança definitiva
Como dito acima, buscam as Impetrantes provimento jurisdicional liminar
que lhes garanta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
correspondente a exigência da incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores
correspondentes aos juros-Selic auferidos na recuperação - via restituição,
ressarcimento ou compensação - de tributos pagos indevidamente, reconhecidos judicialmente
ou administrativamente, impedindo a digna Autoridade Coatora de promover
qualquer tipo de exigência com essa natureza ou de aplicar penalidades a ela
relacionadas
Examinemos, em primeiro lugar o pedido de suspensão da exigibilidade do
IRPJ e da CSLL sobre o valor dos juros, apurados pelos índices da tabela
SELIC.
2.2.1 - Como se sabe, a substituição dos índices de correção monetária e de índices juros de mora na atualização dos tributos federais pagos com atraso pelos índices da tabela SELIC ocorreu por meio da Lei nº 8.981, de 1995, no seu art. 84, verbis:
"Art. 84 - Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de Janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de:
I - Juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna.
(...).
Os juros de mora de que trata o inciso I, deste artigo, serão aplicados também às contribuições sociais arrecadadas pelo FISCO e aos débitos para com o patrimônio imobiliário, quando não recolhido nos prazos previstos na legislação específica".
Por sua vez o art. 13 da Lei nº 9.065/95 determinou:
"Art. 13 - A partir de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 6º da Lei 8.850 de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei 9.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a, da Lei 9.891 de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para os títulos federais acumulada mensalmente".
E para que os Contribuintes tivessem igual tratamento, quando recebessem, em restituição ou em compensação, parcelas de tributos que tivessem pagado indevidamente, por erro de fato ou de direito, a Lei nº 9.250, de 1995, fixou o mesmo índice para atualização:
"Art. 39 - (....)
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.".
A Lei nº 9.532, de 1997, estabeleceu, no seu art. 74, que a
incidência do índice da tabela SELIC, na atualização dos valores nos casos de
repetição de indébito ou compensação tributárias, ocorreria a partir do
primeiro dia do mês seguinte ao do pagamento indevido, verbis: "Art. 73. O
termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês
subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido.".
E de 1%(um por cento) sobre o valor do mês da efetiva restituição ou
compensação(v. final do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, acima
transcrito).
Então, pela linguagem da Lei, na atualização dos créditos
tributários, deixou de existir correção monetária e passou a existir
apenas juros de mora, extraídos da Tabela SELIC.
É verdade que há julgados do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se
sustentou que dentro do índice da Tabela SELIC há parcela de correção monetária
e parcela de juros de mora.
Mas a legislação bancária que deu origem aos índices dessa Tabela SELIC
outorga-lhe apenas a natureza de juros bancários, no Sistema Integrado de
Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais.
A respeito desse assunto, ensina Édison Freitas de Siqueira no artigo acima invocado e indicado na nota de rodapé [1]] infra:
"A Resolução nº 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional instituiu a Taxa SELIC, definida pelas Circulares BACEN 2.868/99 e 2.900/99, assim dispondo: "define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Integrado de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais".[1]
Essa taxa, além de refletir a liquidez dos recursos financeiros no
mercado monetário, tem a característica de juros remuneratórios ao investidor.
E o Legislador Ordinário concedeu a esses juros, no campo tributário, natureza
de juros de mora, ora para compensar prejuízo da Fazenda Pública, quando o
Contribuinte paga com atraso, ora para recompor perdas do Contribuinte, quando
este paga tributo acima do valor realmente devido e a Fazenda Pública demora,
além do prazo legal, para ressarci-lo via restituição ou compensação.
Assim, desconsiderando a natureza deste índice, a SELIC foi utilizada
para driblar a limitação legal dos juros moratórios dos débitos/créditos
tributários, de 1% ao mês, de acordo com o art. 161, § 1º do Código Tributário
Nacional (Lei
nº 5.172, de 25/10/1966).
Essa burla à mencionada regra da Lei nº 5.172, de 1966, que instituiu o
Código Tributário Nacional e que hoje tem status de Lei Complementar(v.
art. 146 da vigente Constituição da República), findou por ser aceita pelo
Superior Tribunal de Justiça.
2.2.1-1 - Agora, adentrando na questão do mandado de segurança ora sob
análise, se os juros decorrentes da aplicação da Tabela SELIC, na repetição de
indébito tributário, sofre ou não incidência do Imposto sobre Renda e Proventos
de Qualquer Natureza de Pessoa Jurídica, bem como da Contribuição Social Sobre
o Lucro Líquido, penso que não, pelas razões que seguem.
Explico.
Do acima exposto, temos que, legalmente, repito, os valores decorrentes
da aplicação dos índices da Tabela SELIC têm natureza de juros e, na repetição
de indébito, tributário ou não, tem natureza de juros de mora, pois
representa a paga pelo uso indevido, pela Fazenda Pública, do dinheiro daquele
que faz jus à repetição do indébito, além do prazo legal ou do prazo
contratual.
Uma leitura atenta da íntegra do art. 43 do Código Tributário Nacional
leva, facilmente, à conclusão que só ocorre o fato gerador do Imposto sobre
Renda e Proventos de Qualquer Natureza quando o Administrado adquire a
disponibilidade de renda que implique em acréscimo do seu patrimônio.
Como os juros de mora, seja na área privada, seja na área pública, tem
sempre natureza indenizatória, tem-se, então, que nada acresce ao
patrimônio Daquele que os recebe, apenas repõe alguma verba ou alguma coisa que
deixou de obter em determinado momento, por culpa de Alguém que reteve
indevidamente o seu dinheiro e foi obrigado a lhe indenizar, com o
pagamento desses juros, de forma que a aquisição da disponibilidade jurídica ou
econômica dos valores relativos a esses juros de mora fica à margem do fato
gerador do Imposto de Renda, seja com relação à Pessoa Jurídica(Coletiva, como
se diz, com maior propriedade, em Portugal) ou à Pessoa Física que os recebe.
E por consequência, também fica à margem do fato gerador da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido, cujo fato gerador é em tudo por tudo igual ao
fato gerador do Imposto sobre Renda e Proventos da Pessoa Jurídica(Coletiva) e
não se pode dizer que alguém obtém lucro com o recebimento de juros de mora,
pelas razões já expostas.
2.2.1-2 - No entanto, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos, decidiu:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.
1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17 do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min.Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n.395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.
3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.
4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.
5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).
6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008".[2] - Destaquei em tom escuro alguns trechos.
Ou seja, à luz desse julgado, de efeito repetitivo, os juros de mora só
não serão ofertados à tributação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer
Natureza e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, se o valor do qual
se originaram não for tributado ou goze de isenção desses Tributos.
Vale dizer, esse E. Tribunal deu aos juros de mora a mesma natureza do
valor dos quais se originaram, logo, não teriam natureza indenizatória.
Data maxima venia, esse entendimento não se amolda à tradição dos velhos comercialistas
português e brasileiros.
Na verdade, os juros de mora sempre têm natureza indenizatória, pois
representam a recomposição da perda do uso de direito alheio(Credor) por
outrem(Devedor).
Data maxima venia, esse julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça finda por
admitir que Leis Ordinárias e Diplomas Legais, como Decretos-Leis, que têm
natureza de Lei Ordinária, modifiquem o art. 43 da Lei nº 5.172, de 1966(CTN,
que tem status de Lei Complementar), arrolando como fato gerador fato
não abrangido nesse artigo desse Código.
As definições do direito privado(civil e comercia) não podem ser
alteradas pela legislação do Direito Tributário(art. 110 do Código
Tributário Nacional), de forma que os juros de mora, decorrente de
qualquer verba(submetida ou não ao IRPJ e à CSLL), em face da sua natureza
indenizatória, não podem sofrer a incidência do IRPJ, pois não causam nenhum
acréscimo patrimonial, uma vez que apenas repõem aquele valor que não se
obteve ou que deixou de ser obtido pelo uso indevido(no caso, cobrança indevida
ou não ressarcimento no prazo legal) do dinheiro daquele que recebe tais
juros(o Contribuinte) pelo Terceiro(no caso, a Fazenda Nacional).
E consequentemente, também não pode incidir sobre o valor dos juros de
mora a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, que tem, quanto ao
fato gerador, a mesma estrutura do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer
Natureza da Pessoa Jurídica - IRPJ e pode se admitir que quem recebe juros de
mora goza de algum tipo de lucro, senão apenas reparação econômico-financeira.
2.2.1-3 - Como se viu acima(2.2.1 e 2.2.1-1) , data maxima venia,
guardo profundas reservas sobre o consignado nesse julgado da 1ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça, mas o assunto ainda passará pelo crivo do Supremo
Tribunal Federal e nele ainda está sob repercussão geral o RE
1.063.187/SC, tendo gerado o Tema "962 - Incidência do
Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária)
recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.".
O Plenário dessa Suprema Corte, quanto às pessoas físicas, já pacificou o assunto, quando julgou o Recurso Extraordinário - RE nº 855.091 e o respectivo acórdão ficou com a seguinte ementa:
"EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão Geral. Direito Tributário. Imposto de renda. Juros moratórios devidos em razão do atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função. Caráter indenizatório. Danos emergentes. Não incidência.
1. A materialidade do imposto de renda está relacionada com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, correspondendo ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os juros de mora devidos em razão do atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). Esse atraso faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos, que atraem juros, multas e outros passivos ou outras despesas ou mesmo preços mais elevados, para atender a suas necessidades básicas e às de sua família.
4. Fixa-se a seguinte tese para o Tema nº 808 da Repercussão Geral: "Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função".
5. Recurso extraordinário não provido."[3].
Ora, o Trabalhador que recebe parcelas de remuneração em atraso, não
sofre apenas danos emergentes, como parece ter constado na fundamentação desse d.
julgado do Plenário da Suprema Corte, mas também poderia sofrer perdas de
possíveis lucros cessantes, com operações nas quais aquele dinheiro,
indevidamente retido pelo Empregador e que lhe foi pago com atraso, poderia ter
sido aplicado em atividade lucrativa ou, no mínimo, no mercado
financeiro.
Dessa forma, os juros de mora, em qualquer vertente, sempre têm
natureza indenizatória, natureza essa, estruturada no direito privado, pelo que não
pode, como vimos, por força do art. 110 do Código Tributário Nacional -
CTN, ser modificada para fins tributários.
Então, diante desse quadro, no qual, para referida situação, o Plenário
da Suprema Corte fez prevalecer a estrutura jurídico-tributária acima
delineada(v. subitem 2.2.1 e 2.2.1-1), a qual defendemos nas nossas sentenças
há anos, não vejo como possa modificá-la relativamente aos juros de mora da
tabela SELIC recebidos pelas Pessoas Jurídicas, quando do recebimento de
restituição/compensação de parcelas de tributos que tenham pagado
indevidamente.
2.2.1-4 - A rigor, por força do inciso III do art. 927 do vigente
CPC, este Magistrado, como qualquer outro, era obrigado a aplicar mencionado
julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça(v. subiem 2.2.1.2 supra),
porque de efeito repetitivo.
Mas agora como o Pleno da Suprema Corte concluiu, corretamente,
pela natureza jurídica indenizatória dos juros de mora, no
d. julgado cuja ementa transcrevi no subitem anterior, e considerando, conforme
penso ter demonstrado, que a atualização da tabela SELIC contém apenas
percentual de juros de mora, conforme expressamente estabelecido nas
Leis que dela tratam no campo tributário(nesse sentido, vide subitem 2.2.1
supra), creio que será essa a conclusão do Plenário do Supremo Tribunal Federal
no julgamento do RE nº 1.063.187/SC, no qual se gerou o Tema 962, sob
repercussão geral e onde está a espera de julgamento definitivo, tenho que cabe
a medida liminar para autorizar, desde já, as Impetrantes a não recolher o IRPJ
e a CSLL sobre os valores decorrentes de juros da Tabela SELIC.
3. Dispositivo
Posto isso:
3.1. Proceda a Secretaria às diligências consignadas no item 2.1 supra;
3.2 - concedo a medida liminar e autorizo as ora Impetrantes a não
submeter à tributação do IRPJ e da CSLL os valores que receberem a título de juros
de mora, apurados pelos índices da Tabela SELIC, na repetição de indébito
tributário, e determino que a DD Autoridade apontada como coatora
abstenha-se de autuá-la por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº
12.016, de 2009;
3.3 - Notifique-se a DD. Autoridade Coatora para apresentação de
informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para CUMPRIR a
medida liminar supra, sob as penas ali estabelecidas;
3.4 - Dê-se ciência deste writ ao órgão de representação judicial
da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, qual seja, a Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional em Recife-PE, para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº
12.016, de 2009.
3.5 - Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal para o r.
parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).
3.6 - Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento.
Cumpra-se.
Intime-se.
Recife, data da assinatura.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
____________________________________________
[1] Nesse sentido, Édison Freitas de Siqueira,
in "Taxa SELIC - Origem, Conceito, Fórmula e
Legalidade" no site Thomsom Reuters FISCO on Line
[2] Brasil Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção REsp 1138695 /
SC
RECURSO ESPECIAL 2009/0086194-3, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Julgamento em 22.05.2013, in DJe de 31.05.2013 e in RDTAPET vol. 38 p. 223.
Disponível em
Acesso em 06.08.2021
[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso
Extraordinário 855.091, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento em
15.03.2021, Publicação em 08.04.2021.
Disponível em
Acesso em 06.08.2021
