Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Após a última decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, relativamente à exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo das COPIS e COFINS, segue decisão já à luz desse julgado.
Boa leitura.
PROCESSO
Nº: 0807671-59.2021.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: M DOS C S.A.
ADVOGADO: F F R De A
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RECIFE/PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)15.03.
1. Relatório
M DOS C S.A. impetrou, em 19/04/2021, este
mandado de segurança preventivo contra possível ato, que adjetivou de abusivo e
ilegal, do Sr. DELEGADO DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE-PE, consistente na possibilidade de
exigência de se incluir na base de cálculo das COPIS e COFINS o valor do ICMS
indicado nas suas notas fiscais de saídas de mercadorias, tributadas por esse
imposto estadual. Então, fez os seguintes pedidos:
"LIMINARMENTE
a expedição de ordem judicial destinada à proteção do direito líquido e certo
de a Impetrante promover o recolhimento do PIS e da COFINS, excluindo, das
bases de cálculo de ambas as contribuições, os valores de ICMS incidentes sobre
os produtos, por ela, comercializados, e estacados nas notas fiscais; bem como
seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS e da COFINS (Art.
151, IV do CTN) que contenham parcela de ICMS destacado nas notas fiscais,
determinado-se à Autoridade Impetrada que, por si ou seus agentes, se abstenha
de iniciar ou continuar qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício
destinado à exigência dos putativos créditos."
VI. REQUERIMENTOS FINAIS.
60. Por todo
o exposto, requer a Impetrante:
(a) que, ante a presença dos requisitos legais, seja deferida a ordem liminar
requerida no tópico "V";
(b) que esse MM. Juízo determine a notificação do Impetrado, para prestar as
informações necessárias, no prazo fixado em lei;
(c) que seja instado o Ministério Público Federal a oferecer seu parecer sobre
a causa, na forma da lei;
(d.1) que, cumprido o iter procedimental regular, seja, no final, confirmada a
ordem liminar e concedida a segurança pretendida, para que seja protegido,
preventivamente, o direito líquido e certo de a Impetrante excluir a parcela de
ICMS destacada nas nota fiscais da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS; sendo, ainda, reconhecida a inconstitucionalidade dos recolhimentos do
PIS e da COFINS já efetuados nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do
writ e nos exercícios posteriores, pela Impetrante, sem a exclusão do ICMS das
suas respectivas bases de cálculo;
(d.2) e seja igualmente declarado o direito de compensar administrativamente as
contribuições indevidamente recolhidas no curso da lide e também nos cinco
anosanteriores à impetração do writ, com quaisquer tributos (inclusive
contribuições previstas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007), nos termos
disciplinados pela legislação em vigor por ocasião da efetivação da compensação
e assegurando-se, ainda, direito de a empresa "optar por receber, por meio
de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por
sentença declaratória transitada em julgado.", nos exatos termos da Súmula
461 do STJ, conforme fundamentos constantes do tópico "IV".".
2. Fundamentação
2.1 - Como se sabe, em 15.03.2017, o Plenário do
STF, sob repercussão geral, por maioria, decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário
nº 574.706/PR que o ICMS
não se inclui na base de cálculo das contribuições COPIS e COFINS, tendo gerado
o Tema 69, com a seguinte redação:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do
PIS e da COFINS."
Havia indícios no respectivo acórdão que se trataria
apenas do ICMS próprio, relativo a operações internas, pois nele não se fez
menção ao ICMS - Substituição Tributária, tampouco ao ICMS Presumido e, por
outro lado, o ICMS de operações de importação já tinha sido objeto de outro
julgado do Pleno da mesma Suprema Corte.
A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL opôs recurso de embargos
de declaração, para modulação dos efeitos, então mencionada E. Corte, por seu
Plenário, sob repercussão geral, julgou tal recurso em 13.05.2021 e, por
maioria, estabeleceu que os efeitos daquele acórdão retroagiriam a 15.03.2017,
data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário, e que deveria ser
considerado o valor do ICMS indicado[1] na nota fiscal de saída do
Estabelecimento Contribuinte.
Nessa situação, resta esclarecido, ainda que
indiretamente, que realmente o julgado diz respeito apenas ao ICMS próprio, de
operações internas, pois apenas nessas operações há ICMS na nota fiscal do
Empresa Contribuinte.
A respeito do julgamento do recurso de embargos de
declaração, acima referido, eis a notícia que capto do site da Suprema Corte:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é
válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão
geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os
ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo
do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.".[2].
2.2 - Então, no presente caso, no que diz respeito
ao pedido de restituição ou compensação das parcelas que foram pagas das COPSI
e COFINS sobre o valor do ICMS, relativamente aos últimos cinco anos, com referência ao período anterior a
15.03.2017(data limite para a retroatividade, na referida modulação dos
efeitos do julgado do STF), tem-se que se trata de pleito impossível,
enquadrado no atual Código de Processo Civil como falta de interesse processual
de agir(art. 485-VI), pelo que, nesse particular, de plano, a petição inicial
há de ser indeferida(art. 330, III, CPC).
2.2.1 - Como no mencionado julgado da Suprema Corte
não tratou de outros assuntos, tem-se que, em mandado de segurança,
persiste a validade de suas Súmulas 267 e 269, com as quais não se chocam
as seguintes Súmulas do STJ: Súmula nº 271 do STJ: "A concessão de mandado de segurança não produz efeitos
patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria"; Súmula 213 do STJ "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do
direito à compensação tributária."; e Súmula 212 do STJ "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação
cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.".
Logo, quanto ao pedido de restituição/compensação,
será, na sentença, reconhecido esse direito apenas com relação às verbas a
partir da data da impetração deste mandamus, sem prejuízo da observância
das regras do art. 166 do CTN(v. subitem 2..2.2-1 infra).
As parcelas anteriores à data da distribuição deste
mandado de segurança(19.04.2021) até 15.03.2017, deverão ser pleiteado na via
administrativa, devendo o Administrador observar as regras da Lei nº 9.430, de
1996 e os critérios aqui estabelecidos e que serão repetidos, integralmente ou
com modificações na sentença.
2.2.2 - Persiste também, porque não enfrentadas
pela Suprema Corte no mencionado julgado, a aplicação das regra do art.
170-A do Código Tributário Nacional, segundo a qual o pedido de
restituição/compensação das respectivas parcelas das COPIS e COFINS, pagas
sobre o valor do ICMS indicado nas notas fiscais de saídas, tributadas por esse
imposto estadual, só poderá ser formulado, na via administrativa própria,
após o trânsito em julgado do
último ato judicial de mérito a ser lançado neste feito.
2.2.2-1 - Pelo mesmo motivo do subitem
anterior, tem-se pela necessidade de observância das regras do art. 166 do
referido Código Tributário Nacional, uma vez tanto o ICMS como as COPIS e
COFINS são tributos indiretos, submetidos ao lançamento por homologação
2.2.2.2 - Então, como o pedido de
restituição/ompensação não pode ser apreciado via medida liminar(Súmula 212 do
STJ), ficam, desde já, firmadas tais premissas.
3. Dispositivo
Posto
isso:
3.1 - com relação ao pedido de
restituição/compensação de parcelas já pagas das COPIS e COFINS sobre o valor
do ICMS próprio, de período anteriores
a 15.03.2017, de ofício(§ 3º do art. 485 do CPC), reconheço faltar à
Impetrante interesse processual de agir, pelo que, nesse particular, indefiro a petição inicial (art. 330,
III, CPC) e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito (art. 485,
VI, CPC);
3.2 - concedo
parcialmente a pleiteada medida liminar e autorizo a ora Impetrante a
não incluir na base de cálculo das COPIS e COFINS o valor do ICMS próprio, que
indica nas suas notas fiscais de saída, relativa a operações que sofram
incidência desse imposto estadual, e determino que a DD Autoridade apontada
como coatora abstenha-se de autuá-la por essa prática, sob as penas do art. 26
da Lei nº 12.016, de 2009.
3.3 - Notifique-se a DD Autoridade Impetrada para
que apresente as informações legais, no prazo de 10(de) dias, bem como para
CUMPRIR a decisão supra, sob as penas ali fixadas;
3.4 - dê-se ciência à UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por
meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife, a existência deste
mandado de segurança, para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de
2009;
3.5 -
oportunamente, ao MPF, para os fins do art. 12 da mencionada Lei, no prazo de
10(dez) dias.
3.6 -
Intime-se a Impetrante.
Recife,
05.06.2021
Francisco
Alves dos Santos Júnior
Juiz
Federal da 2a Vara da JFPE
________________________________________
[1] Como
se sabe, o ICMS não é destacado na nota fiscal de saída do Estabelecimento
Contribuinte, mas apenas indicado, pois faz parte do preço indissociável
da mercadoria.
Eis como
a matéria é trarada na Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996:
"Art.
13 - (...).
§ 1o Integra
a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste
artigo: (Redação dada pela Lcp
114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto,
constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
[2]
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário Nº nº 574.706/PR, Relator Ministra Cármen Lúcia, Site
do Supremo Tribunal Federal.
Disponível em
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=465885&ori=1
Acesso 4m 05.06.2021
