segunda-feira, 29 de agosto de 2016

Judicialização da Saúde Pública. Novo Caso.

Por Francisco Alves dos Santos Jr
 
 
Segue sentença, na qual se debate, novamente, um problema que envolve a judicialização da saúde pública.
Boa leitura.
 
 
 
 
PROCESSO Nº: 0800255-16.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: A K R DE A N
ADVOGADO: D F G P (e outro)
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
 
 
 
Sentença tipo B.
 
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SAÚDE PÚBLICA. UNIVERSALIZAÇÃO, ISONOMIA E FORÇAS ORÇAMENTÁRIAS.
A universalização constitucional da saúde pública, de caráter programático, tem por limite as forças econômico-financeiras do orçamento público nacional, e tem em vista  que todos tenham direito ao uso da saúde pública, mas esse princípio há de ser observado dentro da isonomia igualmente constitucional, vale dizer, em igualdade de condições, sem privilégios para quem quer que seja.
O Sistema Único de Saúde - SUS é universal, mas igualitário por excelência.
Improcedência.
 
Vistos, etc.
1. Relatório
A K R DE A N, qualificada na petição inicial, propôs esta ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que: a) é portadora de uma doença genética rara, sem cura e potencialmente fatal denominada ANGIODEMA HEREDITÁRIO (CID 10 - D 84.1); b) conforme laudo médico assinado pela Dra. Roberta A. Castro - CRM-SP: 153.449 / CRM-PE: 17.809, a Autora "tem o diagnóstico confirmado de Angioedema Hereditário Tipo 2 (CID-10:D84.1) desde julho de 2014, com déficit funcional da proteína inibidora de C1 esterase em duas ocasiões - 25% e 49% (valor de referência 70 a 130%) e inibidor de C1 esterase quantitativo - 26mg/dl (valor de referência 23 a 41 mg/dl)."; c) o mesmo laudo indica que a Autora "apresenta edema recorrente em pés, mãos, face além de episódios de dor abdominal intensa e acompanhada de vômitos secundária a edema de alças intestinais. Por tais crises, necessitou procurar o pronto socorro diversas vezes e esses edemas não respondem ao tratamento com corticoesteroides e/ou anti-histamínicos, sendo necessário o uso de icatibanto ou do inibidor de C1 esterase nas crises graves. Atualmente em uso de Ácido Tranêxamico (1g/dia) como profilaxia das crises, mantendo um bom controle. Sua última foi em maio de 2014."; d) "o Angioedema Hereditário é uma condição genética que temos como controlá-la, porém, mesmo sob controle poderão haver crises as quais, mais uma vez, são imprevisíveis. Como a paciente tem desejo de gastar, não deve continuar com o tratamento atual (Ácido tranexâmico) por ser contra indicado na gestação, e como as outras opções de tratamento profilático seriam Inibidor de C1 Esterase humano (que pode ser usado em gestantes) e o Danazol, o qual não pode ser utilizado em gestantes, por ser um andrógeno atenuado tem como efeito colateral o aumento de peso, hirsutismo, alterações menstruais, aumento do apetite, acne, aumento das enzimas hepáticas, além de masculinização do feto feminino. Visando sua segurança, solicito a liberação do paciente, Ana Karine Rocha Andrade Nattrod, tenha o tratamento de profilaxia adequado e seguro para programar sua vida familiar, sem correr o risco de causar danos aos feto e/ou de apresentar crises graves de angioedema, os quais podem levar ao edema laríngeo (edema de glote), colocando sua vida em risco de morte por asfixia."; e) o medicamento prescrito CINRYZE (c1 esterase) é o único indicado para o tratamento medicamentoso da autora diante das suas atuais e excepcionais condições de saúde, já que se encontra em risco pela superdose do DANAZOL (que não está sendo eficaz) e, pois, não existindo nenhum outro com o mesmo princípio ativo, similar ou genérico que o substitua; f) o tratamento com medicamento prescrito, CINRYZE® tem um custo altíssimo; g) diante da impossibilidade de adquirir o tratamento medicamentoso indicado e prescrito por seu médico, repita-se, ÚNICO APTO PARA TAL FIM, o qual lhe garantirá a preservação de sua saúde e, mais do que isso, de sua vida, foi solicitado ao Ministério da Saúde informações sobre a disponibilização/padronização do referido medicamento; h) o Ministério da Saúde, por meio da Portaria 109/2010, informou que o medicamento em questão não está "contemplado" na rede pública de saúde que para a sua doença, há disponibilidade de alternativas terapêuticas no âmbito do SUS. Teceu outros comentários. Protestou o de estilo. Ao final, requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que a União seja condenada a disponibilizar o medicamento, na forma e nos quantitativos que se façam necessários, de acordo com o relatório médico/prescrição. Deu valor à causa. Instruiu a inicial com documentos. Comprovou o recolhimento das custas.
Decisão de 15/01/2016, indeferindo o pleito antecipatório[1].
A União Federal apresentou Contestação[2]. Levantou, preliminarmente, ilegitmidade passiva ad causam. No mérito, defendeu ausência de fundamento jurídico para determinação de fornecimento de medicamento; que não teria sido solicitado, até o momento, a inclusão do medicamento no registro da ANVISA; não teria sido comprovada a impropriedade ou ineficácia da política de saúde existente. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.
Requerida a habilitação do advogado DANIEL FERREIRA GOMES PERCHON.[3]
Em sede de Réplica, foram rebatidos os argumentos da defesa e reiterados os termos da Inicial. Requereu-se, ainda, a concessão de tutela antecipada e realização de perícia médica.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm firme jurisprudência, no sentido de que podem ficar no polo passivo de ações como esta, envolvendo sempre delicado assunto relativo à saúde pública, qualquer das Unidades da Federação, porque, no entender dessas Cortes, todas têm responsabilidades pela saúde pública brasileira.
Nessa esteira de raciocínio, tenho que não deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pela União.
2.2. Do mérito propriamente dito
Requereu, a Autora, a título de especificação de provas, a produção de prova pericial médica, oportunidade na qual poderiam ser mitigadas as eventuais dúvidas quanto à eficácia do medicamento postulado e/ou ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS para o caso em apreço.
Tenho que não cabe a realização de perícia médica, como requerido, porque mesmo que se concluísse, na pretendida perícia, que o médico que indicou o noticiado medicamento estava com razão, conforme veremos, o tratamento por ele indicado não poderia ser deferido, porque à margem dos procedimentos aprovados pelo SUS.
O interesse médio coletivo da população coloca-se acima de um interesse isolado de um médico e do seu Cliente, porque, como veremos, embora o Sistema Único de Saúde - SUS seja universal, também é igualitário por excelência.
Tenho que a universalização da saúde pública, na Constituição, tem a finalidade de estabelecer que todos podem dela fazer uso, mas dentro das forças econômico-financeiras do orçamento público, em igualdade de condições, sem privilégios e/ou tratamento diferenciado.  Assim, cabe a Administração Central da saúde pública, dentro das regras orçamentárias e administrativas, estabelecer os limites da saúde pública universal e quem dela quiser fazer uso tem que observar esses limites, sob pena de ferir-se o princípio da isonomia, igualmente estabelecido na Constituição.
Ou seja, o Estado Brasileiro não pode conceder tratamento médico diferenciado para nenhum dos seus súditos, tem que fazê-lo em caráter universal, mas igualitário.
E os médicos brasileiros deveriam ser cientificados disso para não passarem medicamentos e/ou tratamentos à margem dos limites econômico-financeiros do SUS, provocando a judicialização desse delicado problema nacional.
Então, inspirado nesse entendimento, é que decido o mérito desta demanda.
Impende registrar, ademais, que o medicamento pretendido não está, sequer,  registrado na Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA, fato esse que até impede a sua negociação e uso no território nacional.
Com efeito, o caput do art. 12 da Lei nº 6.360/1976 estabelece que nenhum medicamento, droga, insumo farmacêutico e correlato, inclusive importado, pode ser industrializado, exposto à venda ou entregue a consumo antes de registrado no Ministério da Saúde, atribuição atualmente exercida pela Anvisa, força do inciso II do §1º do art. 2º da Lei nº 9.782/1999.
Eis a redação do referido art. 12 da Lei nº 6.360/76:
"Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.".
A Lei nº 9.782/99 estabelece, no inciso II do §1º do seu art. 2º:
"Art. 2º  Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:  § 1º  A competência da União será exercida: II - pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS, em conformidade com as atribuições que lhe são conferidas por esta Lei;"
Portanto, embora o medicamento tenha sido receitado por importante e competente Médica, para fins de tratamento da doença que acomete a Autora, a ausência do respectivo registro na ANVISA, e consequente não autorização por procedimento do SUS, constituem óbices intransponíveis à determinação para que seja fornecido pela rede de saúde pública.
Ademais, ressalte-se que o art. 19-T da Lei nº 8.080/90, incluído pela Lei nº 12.401/2011, veda, em todas as esferas de gestão do SUS, a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA, verbis:
"Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS: I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.".
Sublinhe-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da STA 175 (Rel. Min. GILMAR MENDES), firmou orientação no sentido de que, regra geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.
Registre-se, finalmente, que o Judiciário não pode interferir na Administração da saúde pública, obrigando essa Administração a fornecer medicamento, cujo uso não está aprovado no território nacional pela Autarquia própria, a ANVISA, tampouco encontra-se na lista de remédios que devem ser fornecidos à população pelo Serviço Único de Saúde - SUS.
Sendo assim, sob todas as óticas, a decretação de improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
2.3 - Verba Sucumbencial
A parte autora está em gozo do benefício conhecido por 'Justiça Gratuita', pelo que a sua condenação nas verbas de sucumbência(§ 2º do art. 98 do novo Código de Processo Civil)deve ficar subordinada à condição suspensiva e temporal do § 3º desse mesmo artigo desse diploma processual, o qual incorporou regras semelhantes da Lei nº 1.060, de 1950, e do entendimento do  plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento de três embargos de declaração, transformados em agravos regimentais, nos recursos extraordinários nºs 249.003, 249.277 e 284.729[4]
E a verba honorária, tendo em vista o esforço, dedicação do Patrono da UNIÃO na elaboração da sua peça de defesa, para qual, tendo em vista a respectiva fundamentação. deve ser arbitrada em valor razoável(§ 2º do art. 85 do NCPC) e de forma fixa, porque presente situação prevista no § 8º do art. 85 do NCPC.
3. Dispositivo
Diante de todo o exposto, julgo improcedentes os pedidos desta ação e dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 487, I, NCPC).
Por força dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal - STF e dos § 2º do art. 98 do NCPC, sob a condição suspensiva e temporal do § 3º desse dispositivo legal, condeno a Autora nas custas judiciais e em verba honorária, que, à luz dos dispositivos legais indicados no subtópico "2.3" da fundamentação supra, arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, observada as regras da Lei nº 11.960, de 2009, mais juros de mora, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, incidentes a partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha(§ 16º do art. 85 do NCPC), sobre o valor já monetariamente corrigido.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Recife, 28 de agosto de 2016.

Francisco Alves dos Santos Jr.
Juiz Federal, 2ª Vara/PE



[1] Id. 4058300.1628566
[2] Id. 4058300.1718233
[3] 4058300.1735966
[4] ATA Nº 37, de 09/12/2015. DJE nº 251, divulgado em 14/12/2015
No mesmo sentido, mesmo relator, no julgamento de idênticos embargos de declaração, relativamente ao RE 249.003/RS(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1760105) e no RE 284.729(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1865697).
 

quinta-feira, 7 de julho de 2016

UMA DAS NOVIDADES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr. 


O novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105, de 2015, que entrou em vigor no dia 18.03.2016, trouxe inúmeras novidades nesse campo do direito:  uma delas consta da decisão que segue. 
Devem os Advogados ficar atentos, para evitar atraso no andamento do processo. 
Boa leitura. 


PROCESSO Nº: 0804412-32.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: M Z P DA S
ADVOGADO: L DE M L
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF. (e outro)
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

        A Autora pede, na petição inicial, o benefício da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1060/50.
        A Parte, para obtenção desse benefício, bastava declarar o estado de hipossuficiência na própria petição inicial, conforme estabelecia o art. 4º da Lei nº 1.060, de 1950. 
       Todavia, mencionado artigo da Lei nº 1.060, de 1950, foi expressamente revogado pelo art. 1.072 da Lei nº 13.105, de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil.
        Esse novo Código criou novas regras para a formalização desse pedido, consignadas no seu art. 105.
       Segundo essa nova regra legal, se a declaração de hipossuficiência econômica for consignada na petição inicial e esta estiver assinada apenas pelo(a) Advogado(a) e não também pela Parte que dela se beneficiará, só terá validade se o(a) Advogado(a) juntar procuração na qual se lhe tenha sido concedido, em cláusula específica, poder específico para tal fim.
        Se na procuração não constar esse poder específico, a petição inicial terá que ser instruída com "declaração de hipossuficiência econômica" assinada pela própria Parte que vier a requerê-la.
         Observo que não consta, da procuração ad judicia acostada nos autos,  cláusula específica para o(a) Advogado(a) assinar referida declaração, à parte ou na petição inicial, e observo também que a Parte Autora não assinou mencionada peça, tampouco que tenha sido juntada,  entre os documentos que instruem a petição inicial, qualquer declaração neste sentido, assinada pela Parte Autora.
        Portanto, concedo à Parte Autora o prazo de 15(quinze)dias para, por meio do(a) seu(a) I. Patrono(a), juntar procuração outorgando a este(a), em cláusula específica, o poder para "assinar declaração de hipossuficiência econômica" ou então que a própria Parte Autora assine esse tipo de declaração e providencie a sua juntada nos autos, no prazo de 15(quinze) dias, sob pena de indeferimento desse pleito.

       Intime-se.

      Recife, 07.07.2016.

      Francisco Alves dos Santos Júnior
       Juiz Federal, 2a Vara-PE


Obs.: matéria suscitada pela Diretora da Secretaria da 2ª Vara Federal de Pernambuco, Sra. Cléia Lucena de Melo. 

quarta-feira, 6 de julho de 2016

PENSÃO ESTATUTÁRIA POST MORTEM. PRESCRIÇÃO DO “FUNDO DO DIREITO”. PRAZOS

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.


A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que corresponde ao seu Plenário, decidiu que o direito à percepção de pensão estatutária post mortem prescreve no prazo de cinco anos(art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932), prazo esse contado do dia seguinte à data da morte do Instituidor da Pensão.
Segue ementa do julgado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça – STJ que trata do assunto.
“ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - ART. 1º DO DECRETO 20.910/32.1. Nos termos da Súmula 158 desta Corte: "Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada."
2. O STJ tem firme entendimento de que a prescrição atinge o próprio fundo de direito quando transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a morte do instituidor (servidor público estadual) e o ajuizamento da ação em que se postula o reconhecimento do benefício da pensão por morte. Precedentes.3. O requerimento administrativo formulado quando já operada a prescrição do próprio fundo de direito não tem o poder de reabrir o prazo prescricional.4. Embargos de divergência conhecidos e providos.”Nota: - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Relatora Ministra Eliana Calmon. EREsp 1.164.224/PR, julgado em 16/10/2013, publicado no Diário da Justiça Eletrônico – Dje de  25/10/2013.
   Turmas do referido Superior Tribunal de Justiça - STJ também já firmaram o entendimento que ocorre igualmente a prescrição do fundo do direito quando o pretenso Beneficiário da pensão post mortem a requer, tempestivamente, na via administrativa, mas tem o seu pedido indeferido nessa via e só pleiteia na via judicial quando já decorrido o prazo de cinco anos, contado da data da ciência do indeferimento administrativo.
Nesse sentido, eis um julgado da 2ª Turma desse Egrégio Tribunal, sob a relatoria da Ministra  Assusete Magalhães, no qual se faz referência a outros julgados de outras Turmas desse mesmo E. Tribunal.
“CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE ESTATUTÁRIA. ART. 219 DA LEI 8.112/90. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ACTIO NATA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO ANTERIORMENTE NEGADO, PELA ADMINISTRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I. Nos termos da Súmula 85/STJ, "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação".II. Na forma da jurisprudência, "a eventual demora na solicitação do pagamento de pensão por morte estatutária acarreta, em princípio, apenas a perda, por força da prescrição, das parcelas cujo vencimento tenha ocorrido mais de cinco anos antes da apresentação do pedido de pensionamento, decorrendo tal compreensão do fato de que, ordinariamente, benefícios dessa natureza podem ser requeridos a qualquer tempo, conforme prevê, por exemplo, o art. 219, caput, da Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico aplicável aos servidores públicos federais. Indeferido, na via administrativa, o pedido de pensão estatutária, o interessado deve submeter a sua postulação ao Poder Judiciário no prazo de cinco anos, contados da data do indeferimento administrativo, sob pena de ver fulminada, pela prescrição, a pretensão referente ao próprio fundo de direito" (STJ, AgRg no REsp 1.164.224/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 08/06/2012).III. "'O indeferimento do pedido administrativo formulado para a obtenção de direito abstratamente previsto em lei constitui o termo a quo para a contagem do prazo prescricional a que se refere o art. 1º do Dec. nº 20.910/32' (AgRg no REsp 971.931/PI, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 10/11/08)" (STJ, AgRg no Ag 1.389.093/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/04/2011).IV. A mera reiteração de pedido administrativo anteriormente indeferido, pela Administração, não tem o condão de novamente suspender o prazo prescricional já iniciado. Nesse sentido, mutatis mutandis: STJ, AgRg no Ag 1.301.925/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2010.V.  Caso concreto em que a agravante formulou pedido administrativo, objetivando o recebimento da pensão estatutária, sendo o pedido indeferido, em 19/10/98, com ciência da interessada, em 01/02/2001. A agravante reiterou o pedido anterior, o qual também foi indeferido, pela Administração, em 13/05/2005, ajuizando ela a presente ação, em 10/03/2006, quando já condenada a prescrição do direito de ação. Considerando-se que o segundo pedido administrativo, formulado pela agravante foi mera reprodução do pedido anterior, não tem ele o condão de novamente suspender o prazo prescricional, de sorte que, ajuizada a ação em 10/03/2006, mais de 5 (cinco) anos após a agravante ter tomado ciência, em 01/02/2001, do indeferimento do primeiro pedido administrativo, é de rigor o reconhecimento da prescrição do direito de ação.VI. Agravo Regimental improvido.”.Nota: - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Relatora Ministra Assusete Magalhães. AgRg no REsp 1.359.037/PB, julgado em 07/04/2015, publicado no Diário Judiciário Eletrônico – Dje de 16/04/2015.
 Portanto, que fiquem atentos os eventuais Beneficiários desse tipo de pensão, para que não percam o prazo para pedi-la na via administrativa ou para, na via judicial, buscar modificar a decisão administrativa que lhe negue essa pretensão.

Obs.: pesquisa feita pela Assessora Rossana Rocha Marques 


sexta-feira, 10 de junho de 2016

LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA, NEM CONTADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA E PAGAMENTO DO RESPECTIVO VALOR AO SERVIDOR APOSENTADO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

A licença-prêmio já não mais existe para o Servidor Público Federal Civil. Mas, quando existia, a Lei previa que era convertida em pecúnia, a favor dos Sucessores do Servidor, que morresse antes de gozá-la. E se o Servidor se aposentasse, sem gozá-la e sem contar o respectivo período, em dobro, para a aposentadoria? A Lei era omissa. Então a jurisprudência se firmou no sentido de que mencionada licença-prêmio, em tal situação, tinha que ser convertida em pecúnia e paga ao próprio Servidor Aposentado. 
A jurisprudência também se firmou no sentido de que sobre o respectivo valor não incidia, como não incide, imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, porque não se enquadra como renda-acréscimo, tampouco como proventos de qualquer natureza-acréscimo, logo não se concretiza o fato gerador desse imposto, como descrito no art. 43 do Código Tributário Nacional. 
Na sentença infra, essas matérias são minudentemente debatidas. 
Boa leitura. 



PROCESSO Nº: 0804282-13.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: F. J. V. 
ADVOGADO: M. A. DE S. F. 
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR




Sentença registrada eletronicamente
Sentença tipo A

EMENTA:-  LICENÇA PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA APÓS APOSENTADORIA.     PROCEDÊNCIA.
A hoje extinta licença-prêmio, quando existia e não era gozada a tempo e modo e também não era computada em dobro para fins de aposentadoria, convertia-se em pecúnia quando da morte e também quando da aposentadoria do Servidor,  sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.
Sobre o respectivo valor, não incide o Imposto sobre Rendas e Proventos de Qualquer Natureza, conforme Súmula 136 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
      
       Vistos, etc.

      1 - Relatório

     F. J.V., qualificado na petição inicial, propôs esta ação ordinária para conversão de licença-prêmio em pecúnia em face da UNIÃO FEDERAL. Alegou, em síntese, que: a) na condição de Policial Rodoviário Federal, após 41 anos de serviço, teria obtido sua aposentadoria no dia 08/02/2013; b) o Núcleo de Administração Pessoal da Polícia Rodoviária Federal teria constatado, por meio de cálculo de aquisição de licença-prêmio por assiduidade, que o Autor fazia jus a 04 períodos de licenças-prêmio, totalizando 12 meses; c) não teria gozado as licenças a que teria direito, nem utilizou essas licenças para cômputo em dobro para fins de aposentadoria; d) teria feito um pedido administrativo à Seção de Recursos Humanos da Policia Rodoviária Federal, objetivando a conversão em pecúnia de suas Licenças-Prêmio não gozadas, porém teria sido negado o seu pedido. Teceu comentários, citou textos da legislação e jurisprudência pátria em defesa de seu pleito e ao final requereu:
   " I.  A citação da ré, para querendo venha a contestar esta ação sob pena de revelia;
    II.   Provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas;
    III.  A concessão da gratuidade judiciária do autor, uma vez que na qualidade de servidor público APOSENTADO, não pode arcar com os ônus processuais sem o prejuízo do sustento próprio ou de sua família;
    IV.  Seja ao final julgada procedente a presente ação, condenando a promovida à conversão do período de licença-prêmio em pecúnia, no número de doze vezes o valor do subsídio mensal de policial rodoviário federal, referente ao autor, acrescidos de juros e correção monetária, bem como no pagamento das custas processuais e verba honorária fixada em 20% (vinte por cento) sobre o montante total da condenação, sem prejuízo dos demais consectários legais, tudo por medida de Justiça;
    V.   No efetivo pagamento, a isenção do imposto de renda sobre os valores devidos, por se tratar verbas de natureza indenizatória;
    VI.  A retenção dos honorários contratuais no percentual de 20% conforme contrato em anexo (doc. 2.2, fls 1)."
        Atribuiu valor à causa e instruiu a inicial com procuração e documentos.
         Despacho inicial deferindo os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita e a prioridade na tramitação do feito.
         A UNIÃO apresentou contestação.[1] Aduziu preliminarmente a impossibilidade jurídica do pedido. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência do pedido.
         A parte Autora apresentou réplica[2] à contestação.
        Vieram os autos conclusos.
        É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir.
       
       2 - Fundamentação

       Trata-se de pedido de conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas nem utilizadas pelo Autor para contagem de sua aposentadoria, além de não incidência do imposto de renda sobre o valor pleiteado, licenças-prêmio tais obtidas quando vigente o dispositivo legal que assegurava esse prêmio aos Servidores da União. .

       2.1 - Conversão das Licenças-Prêmio em Pecúnia

       No mérito, penso que o Autor tem direito à transformação, em pecúnia, de todas as licenças prêmio.
       A licença-prêmio estava assim prevista na Lei 8.112/90, em seu art. 87, § 2º :

"Art. 87. Após cada quinquênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.(...)§2º Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.".
Nota - Hoje, o Servidor Público Federal não mais faz jus a esse tipo de licença, pois a Lei nº 9.527, de 10.12.1997, deu nova redação a esse dispositivo legal, que passou a ter a seguinte redação:  
"Art. 87.  Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Parágrafo único.  Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).".
    Assim, antes dessa alteração, a Lei estabelecia  transformação da licença prêmio em pecúnia apenas para o caso de falecimento do Servidor e beneficiava apenas a sua família, e não tratava da hipótese de aposentadoria antes do seu gozo ou da sua contagem em dobro para a aposentadoria. Ora, a aposentadoria do Servidor é, para o serviço público,  como a sua morte, o seu fim, então não tem sentido a interpretação que, na hipótese de aposentadoria, transfere para a UNIÃO a percepção dos respectivos valores que já se integraram no patrimônio do Servidor que se aposentou.
        E foi nesse sentido que se firmou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verbis:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. REQUISITOS PREENCHIDOS NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO STF.1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída quando os requisitos necessários à sua concessão foram implementados antes do advento de lei revogadora deste direito.
2. Agravo regimental desprovido.".
Nota - Brasil. Supremo Tribunal Federal - STF, 2ª Turma. Realtor Ayres de Britto. Julgado em 14.02.2012.
     No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. FÉRIAS E LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.-
"É direito dos servidores públicos aposentados a conversão em pecúnia das férias e licenças-prêmio não gozadas, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, no caso, por parte da Administração Pública. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte Regional.- Embargos infringentes providos.".
Nota - Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5R. Pleno. Relator Desembargador Federal Francisco Wildo. Embargos Infringentes em Apelação Cível - EIAC nº 2008.83000217989802. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 05.04.2011, p. 354.
     No caso dos autos temos que o Autor juntou cópias de parte do processo administrativo nº 08.654.003.992/2012-96, que trata de sua aposentadoria,[3] onde consta registrado que ele fazia jus a 12 meses de Licença-Prêmio, correspondente aos períodos de: 1º  06/02/1973 a 06/06/1978; 2º 07/06/1978 a 05/01/1984; 3º 06/01/1984 a 04/01/1989; 4º 05/01/1989 a 04/01/1994. Está consignado também que todos esses períodos não foram gozados e que não caberia o respectivo uso para contagem em dobro,  para fins da aposentadoria, uma vez que, pelo que se depreende dos documentos juntados, o Autor somou mais de 41 anos de tempo de serviço público.
      Então, é inquestionável o direito de o Autor ter essas licenças-prêmio convertidas em pecúnia e de receber o respectivo valor.

     2.2 - Não-incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - IRPQN

     O valor que o Servidor Público recebe a título de ressarcimento das licenças-prêmio, não gozadas a tempo e modo e não contadas para fins de aposentadoria, não sofre incidência do imposto de renda, porque não há o respectivo fato gerador, uma vez que mencionado valor não se enquadra como renda-acréscimo, nem como proventos de qualquer natureza-acréscimo(art. 43, I e II, respectivamente, do Código Tributário Nacional), em face da sua natureza premial.
      Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO -DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA - VERBAS INDENIZATÓRIAS - INDENIZAÇÃO ESPECIAL PAGA POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR - INCIDÊNCIA - FÉRIAS E RESPECTIVO ADICIONAL - NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção desta Corte, revendo seu posicionamento, pacificou entendimento no sentido de que o imposto de renda incide sobre as verbas recebidas por força da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, quando pagas por liberalidade do empregador, já que tais importâncias representam acréscimo patrimonial tipificado no art. 43 do CTN.
2. Assentou o mesmo órgão que não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, decorrentes de rescisão sem justa causa, relativas ao abono pecuniário de férias, e sobre a conversão em pecúnia dos direitos não-gozados, tais como licença-prêmio, férias vencidas e proporcionais e seu respectivo adicional.
Agravo regimental provido, para dar parcial provimento ao recurso especial."
Nota - Brasil. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Segunda Turma. Relator Humberto Martins. Agravo no Recurso Especial-Agresp nº 1.120.488. Segunda Turma,  julgado em 25.09.2009. Negritei.
     Esse E. Tribunal, quanto à não-incidência do mencionado imposto sobre o valor em questão,  bem antes do julgado acima, já tinha sumulado a sua jurisprudência:
"Súmula 136 - O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda".
     Assim, é de se dar procedência aos pedidos do Autor.

      2.3 - Verba Honorária

     Como se trata de matéria já por demais conhecida, diante das regras do § 2º do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, tenho que o(a) Advogado(a) do Autor não necessitou de realizar muito esforço, tampouco de muito tempo e dedicação para elaborar a petição inicial, pelo que a verba honorária será fixada no percentual mínimo do § 3º desse mesmo artigo de Lei.

        3. Conclusão

        Posto isso:
  1. julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIÃO:
            1.1 - a converter em pecúnia os 4(quatro) períodos de licenças-prêmio, que não foram gozadas pelo Autor quando estava na ativa, períodos esses indicados na fundamentação supra, e que também não foram contados para fins de aposentadoria, e a pagar ao Autor o respectivo valor, por meio de requisitório constitucional, com atualização (correção monetária e juros de mora) na forma e pelos índices estabelecidos no manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, sem prejuízo de observar-se o que foi decidido pelo STF na modulação dos efeitos do acórdão relativo a ADI 4425, relativamente à Lei nº 11.960, de 2009;
            1.2 - observar a não incidência do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza sobre mencionado valor, ou seja, a não exigir sobre mencionado valor o referido imposto.
            2. Outrossim, condeno a UNIÃO ao pagamento de honorários advocatícios, que, à luz dos § 2º e § 3º-I do art. 85 do vigente Código de Processo Civil, arbitro em 10% (dez por cento) do valor total da condenação.
            Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, porque o valor total não corresponderá ao valor de 1.000 (hum mil) salários mínimos (art. 496, §3º, inciso I do CPC).
       
              Registre-se. Intime-se.

              Recife 10 de junho de 2016.

              Francisco Alves dos Santos Júnior

                   Juiz Federal, 2ª Vara/PE

sexta-feira, 3 de junho de 2016

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS. ÁREA DE SAÚDE. LIMITE DO TOTAL DA CARGA HORÁRIA.


Por Francisco Alves dos Santos Jr. 


O Servidor Público da área de saúde, que pode acumular dois empregos públicos, tem limite total de carga horária semanal? Há Lei fixando esse limite? Qual o entendimento do STJ e do TRF/5ªR?

Na sentença que segue esse assunto é debatido. 

Boa leitura. 



AUTOR: R. J. DOS S.
ADVOGADO: NATANIEL FERREIRA DA SILVA
RÉU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
ADVOGADO: W. C. DOS S. 
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR
 
Sentença tipo B, registrada eletronicamente.





EMENTA:- ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFISSIONAIS DA SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. 
-É possível a acumulação de dois cargos públicos, privativos de profissionais da área de saúde, desde que haja compatibilidade de horários.



-Inexistência de limitação constitucional ou legal ao total da carga horária máxima.



-Procedência do pedido.




Vistos etc.




1 - Relatório




R. J. DOS S., qualificado na petição inicial, ajuizou, em 18.09.2015,  esta "AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA" em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. Alegou, em síntese, que teria sido aprovado no Concurso Público da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH para o cargo de Enfermeiro - Assistencial (código 104 - 36h), para o provimento de 175 vagas e formação de cadastro reserva, conforme EDITAL Nº 03 - ÁREA ASSISTENCIAL, de 20 de fevereiro de 2014; que, sendo aprovado e classificado na 123ª posição, o Autor teria sido convocado para a apresentação e entrega dos documentos e exames admissionais, conforme Edital nº 85, de 12 de agosto de 2015; segundo o Edital n° 85/2015, a apresentação do candidato estaria marcada para o dia 18 e 19/08/2015, com data da contratação para o dia 01/09/2015; o Autor, sabendo que o cargo pretendido de Enfermeiro Assistencial - EBSERH teria 36 (trinta e seis) horas de carga horária, teria se antecipado e feito o pedido de redução da carga horária (de 40 para 20 horas semanais) no cargo que, atualmente, estaria lotado, o de Auxiliar de Enfermagem - matrícula n° 1757944, no Instituto Federal de Alagoas - IFAL; a redução da carga horária de 40 para  20 horas semanais teria sido concedida, conforme Processo Administrativo n° 23041.012819/2015-23, sendo, inclusive, reduzido o vencimento do servidor, consoante contracheque juntado aos autos; alega ainda que, somadas as cargas horárias dos cargos envolvidos na acumulação, as 36 horas (Enfermeiro Assistencial - EBSERH) e as 20 horas (Auxiliar de Enfermagem - IFAL), totalizariam 56 (cinquenta e seis) horas semanais; mesmo com a redução da carga horária e do vencimento do Autor, atestados por portaria do Reitor do Instituto Federal de Alagoas - IFAL (portaria n° 2048/GR, de 20 de agosto de 2015 - Reitor Sérgio Teixeira Costa), a Comissão de Acumulação de Cargos da EBSERH teria emitido um parecer contrário à acumulação de cargos, sob o argumento que seria contraditório/dúbio de que: (1) não haveria impedimento à acumulação por serem os cargos privativos de profissionais da área de saúde com profissões regulamentadas, (2) que a carga horária conjunta e exigível nos dois cargos ultrapassaria 60 horas, e que, mesmo com a redução que teria sido concedida no Instituto Federal de Alagoas, não haveria a quebra de vinculação daquela ao cargo público, tendo em vista a possibilidade de retornar à situação anterior; menciona que o art. 37, XVI, "c", da Carta Magna, disciplinaria a possibilidade da acumulação de cargos, ressalvando a compatibilidade de horários; cita ainda a CLT e a Lei nº 8.112/90; afirma que a empresa EBSERH estaria coagindo implicitamente o Autor a pedir exoneração do outro cargo; que, no próprio parecer da comissão, ao explanar sobre a acumulação de cargos, a EBSERH ressaltaria a determinação do Ministério do Planejamento Federal de que o SIAPE impediria administrativamente o registro de servidor que ultrapassasse 60 horas; o Autor teria cumprido todas as determinações do parecer administrativo da Comissão de Acumulação de Cargos: a) redução da carga horária no outro vínculo atestado por portaria do reitor do IFAL; b) redução dos vencimentos conforme contracheque; e c) acumulação de 56 (cinquenta e seis) horas semanais nos dois cargos. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Teceu outros comentários e requereu: a antecipação dos efeitos da tutela a fim de garantir o direito de a Parte Autora ser contratada no cargo de Enfermeiro Assistencial (código 104 - 36h - Edital nº 03 - Área Assistencial, de 20 de fevereiro de 2014); que seja declarada a nulidade do parecer da EBSERH (Portaria nº° 32/2014/HC, retificado pela Portaria 34/2014/HC); intimação do diretor presidente da EBSERH para ciência e cumprimento da decisão; citação da EBSERH; ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. Requereu, ainda, a confirmação da tutela antecipada para, em sede de decisão definitiva, reconhecer o direito vindicado pela parte autora, determinando à  a EBSERH que promova as correções das ILEGALIDADES declinadas nesta ação; a condenação da EBSERH ao pagamento de custas e demais despesas processuais; seja deferido o pedido de Justiça Gratuita. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.



Decisão interlocutória concedendo o benefício da Justiça Gratuita, deferindo o pedido de tutela antecipada e determinando a citação da Ré.



A EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) comunicou a interposição do recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Juntou instrumento de procuração e documentos.



A EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) apresentou Contestação alegando, em síntese, que realizara concurso público para preenchimento de vagas no Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco - HCUFPE, haja vista que celebrara contrato com a mencionada UFPE para a gestão do respectivo Hospital; que a controvérsia teria se estabelecido em torno da torno da possibilidade de ingresso em emprego na EBSERH, de candidato aprovado em todas as fases do concurso, mas que ainda mantém vínculo com a Administração Pública Federal em contrariedade às regras editalícias do certame. Transcreveu parte dos itens 2 e 9 do EDITAL Nº 03 - EBSERH - HC-UFPE - ÁREA ASSISTENCIAL, de 20 de fevereiro de 2014, que regeu o certame e acrescentou que o pedido do Autor teria sido administrativamente negado com fundamento em dispositivo de Edital do concurso promovido pela EBSERH; que, por expressa delegação legal, no concurso público, a vinculação à lei seria complementada pela vinculação ao ato convocatório; que, portanto, seria legítima a recusa da Ré em contratar o Autor, condicionando a  contratação à regularização da acumulação de vínculos, pois ao se submeter ao referido concurso público, o candidato teria se vinculado ao estabelecido no respectivo Edital, o qual seria lei entre as partes; que a decisão da Divisão de Gestão de Pessoas do Hospital das Clínicas da UFPE teria agido nos limites da lei, dos editais e dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, isonomia e impessoalidade, porque, se o Autor espontaneamente aderiu às regras do certame, delas tomando conhecimento prévio, teria se vinculado ao Edital; que a competência do Poder Judiciário em matéria de concurso público estaria limitada ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou o descumprimento deste pela comissão competente; que o Poder Judiciário não poderia criar cláusula em Edital de Concurso Público; que a decisão administrativa que condicionou o emprego público à demonstração de compatibilidade de horários, prezou pelos princípios da eficiência na administração pública e da supremacia do interesse público, em atendimento ao art. 37, caput, da Constituição de 1988; que a compatibilidade de horários deveria ser entendida não apenas como a ausência de choque entre as jornadas de trabalho, mas também a sua possibilidade real, considerando a saúde física do profissional de saúde, a qualidade do serviço prestado, a produtividade, o atendimento eficaz à população, bem como o risco de morte aos pacientes submetidos a profissionais exaustos por jornadas extenuantes; que o controle administrativo da compatibilidade de horários estaria respaldado nos princípios constitucionais da eficiência e do interesse público; que o vínculo pleiteado pela Impetrante junto à EBSERH, empresa pública federal, com lotação no HC-UFPE, seria de natureza celetista; que a Justiça do Trabalho não admitiria jornada de trabalho diária superior a 12 (doze) horas, e que após um plantão de 12 (horas) de trabalho, seriam obrigatórias 36 (trinta e seis) horas consecutivas de descanso, conforme Súmula nº 444 do TST; que, ao contrário do que estaria alegando o  Autor, a jornada de trabalho no seu outro vínculo, estatutário no IFAL, seria de 40 (quarenta) horas semanais, o que conduzia a uma jornada total de 76 (setenta e seis) horas semanais; que a redução da jornada de trabalho constituiria discricionariedade da Administração, uma vez que a norma autorizadora utiliza a expressão "poderá", exigindo ainda o preenchimento de alguns requisitos; que a citada redução não geraria direito adquirido, e poderia ser revogada a qualquer tempo pelo dirigente máximo da Instituição; que o fato de o Autor reduzir a jornada do cargo público que exerça não o habilitaria a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição/88, pois que o instituto da acumulação de cargos estaria dirigido à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias ou à jornada realmente cumprida; que, recorrer ao Judiciário pleiteando o acúmulo de dois vínculos, em um total de 76 horas semanais, configuraria comportamento contraditório que denotaria falta de compromisso profissional; que o Autor não teria comprovado a compatibilidade de horários, e também não teria comprovado documento explicando como será cumprida a jornada de 76 horas semanais em duas instituições em cidades diversas - Recife PE e Satuba AL - distando 250 km uma da outra, aproximadamente 3 horas e meia de viagem; que a Administração Pública, através do Parecer QG n.º 145/1998 da Advocacia Geral da União, ratificado e reforçado pelo Parecer 009/2015/ASSE/CGU/AGU, teriam posição no sentido da limitação da jornada de trabalho a 60 horas; que, a " (...) acumulação da residência com os dois empregos públicos, em função da manifesta incompatibilidade de horário, torna-se ainda mais temerária, na medida em que pode desaguar em ato de improbidade administrativa, pela conduta do agente público colocado entre a cruz e a espada, nos moldes da Lei 8.429/92". Teceu outros comentários, e requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial e a condenação do Autor nas verbas de sucumbência. Juntou documentos.



A parte autora ingressou com petição juntando cópia da decisão proferida pelo E. TRF-5ª Região nos autos do recurso de Agravo de Instrumento interposto pela parte ré, que indeferiu o pedido de suspensão da decisão deste juízo, pela qual se antecipou a tutela,  nos autos do agravo de instrumento n° 0805752-16.2015.4.05.0000, da 3ª Turma do TRF 5ª Reg. interposto pela Ré  Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH.






O E. TRF-5ª Região anexou o v. Acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 0805752-16.2015.4.05.0000 acima mencionado, negando provimento ao aludido recurso interposto pela Ré em face da decisão que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional.



A parte autora apresentou Réplica à Contestação.






Nova comunicação do TRF-5ª Região do v. Acórdão proferido no mencionado recurso de Agravo de Instrumento.






É o relatório.
Passo a fundamentar e a decidir.




2- Fundamentação




Considerando que não houve alteração das circunstâncias fáticas desde o ajuizamento da ação, que pudessem ensejar outro entendimento acerca do que fora observado por este Juízo quando da concessão da tutela antecipada, é de se manter os termos da referida decisão, como fundamento da presente sentença, que passo a transcrever:



"O Autor afirma que, aprovado no Concurso Público da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH para o cargo de Enfermeiro - Assistencial, conforme Edital nº 03 - Área assistencial, de 20/02/2014, fora impedido de assinar o contrato de trabalho com a Ré, por força de parecer contrário emitido pela Comissão de Acumulação de Cargos da EBSERH (identificadores nº 4058300.1352683, nº 4058300.1352686, nº 4058300.1352687, nº 4058300.1352691 e nº 4058300.1352692), o qual, em síntese, concluiu que, apesar de não haver impedimento à acumulação por serem os cargos privativos de profissionais da área de saúde com profissões regulamentadas, a carga horária conjunta e exigível nos dois cargos ultrapassaria 60 (sessenta) horas, mesmo com a redução concedida pelo Instituto Federal de Alagoas - IFAL (de 40 para 20 horas semanais), pois não haveria a quebra de vinculação daquela ao cargo público, tendo em vista a possibilidade de retorno à situação anterior.



 Pois bem, a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissional de saúde está previsto expressamente no texto constitucional:



 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:



 (...)



 VI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:



 (...)



 c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;



 Observo que a possibilidade de acumulação de cargos privativos de profissionais de saúde, enfermeiro,  é prevista constitucionalmente, não havendo qualquer menção quanto à carga horária a ser seguida, mas apenas a ressalva quanto à compatibilidade de horários.



 Sobre o mesmo tema há também a regulamentação da Lei nº 8.112/90:



 Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.



 §1oA proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.



§2oA acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.



 Não há, na Constituição nem na legislação que trata do assunto, nenhuma regra estabelecendo que a soma das duas jornadas não pode ultrapassar a carga horária semanal de 60(sessenta)horas.



 Como se sabe,  profissionais de saúde, no exercício do cargo que irá ser ocupado pelo Autor, recebem, infelizmente, baixíssima remuneração, de forma que cabe a cada um deles decidir se devem ou não trabalhar acima de 60 (sessenta) horas por semana.



 Por outro lado, no caso deste processo, o Autor vai trabalhar apenas 56(cinquenta e seis)horas semanais, uma vez que conseguiu, junto ao Instituto Federal de Alagoas - IFAL, órgão onde exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem, a redução da carga horária de 40 para 20 horas semanais (identificador nº 4058300.1352678). Logo, somadas as cargas horárias dos cargos envolvidos na acumulação, as 36 horas do cargo de Enfermeiro Assistencial - EBSERH e as 20 horas reduzidas do cargo de Auxiliar de Enfermagem - IFAL, estas totalizam 56 (cinquenta e seis) horas semanais.



 Não sendo razoável impedir o acesso do Autor ao cargo almejado apenas com base na possibilidade de reversão à situação  anterior, ou seja, o retorno à carga horária de 40 horas semanais, nos termos do parecer da Comissão de Acumulação de Cargos da EBSERH.



 É de se ressaltar ainda que no decorrer da relação de trabalho, caso o ora Autor não cumpra corretamente a carga horária no novo emprego, caberá ao Empregador tomar as medidas legais pertinentes.



 Desta forma, presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, cabível a antecipação de tutela pleiteada, a fim de garantir o direito de o Autor ser contratado no cargo de Enfermeiro Assistencial (código 104 - 36h - Edital nº 03 - Área Assistencial, de 20 de fevereiro de 2014).



 3 - Conclusão



 POSTO ISSO:



 a) concedo ao Autor o benefício da Justiça Gratuita, com as ressalvas constantes no item 2.1 acima;



 b) defiro a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de garantir o direito de a Parte Autora ser contratada no cargo de Enfermeiro Assistencial (código 104 - 36h - Edital nº 03 - Área Assistencial, de 20 de fevereiro de 2014) e concedo à Empresa Ré o prazo de 30(trinta)dias para dar efetivo cumprimento a esta antecipação de tutela, sob pena de pagamento de multa mensal correspondente a 100%(cem por cento)do vencimento bruto que o Autor irá perceber quando no exercício do cargo para o qual foi aprovado em concurso público, sem prejuízo da responsabilização pessoal do Empregado e/ou Dirigente da Empresa ora Ré no campo administrativo, civil e criminal.



 c) cite-se a Ré, na forma e para os fins legais, e a intime para cumprimento da decisão supra.



P.I.



Recife, 24.09.2015



FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR 



Juiz Federal, 2ª Vara/PE"



Acrescento que o  Brasil está precisando de jovens como o ora Autor, que têm força e coragem para o trabalho, não podendo o Administrador Público impedi-lo de exercer dupla jornada, pelo simples fato de as duas jornadas computarem mais de 40(quarenta)horas semanais, se não há, para tanto, qualquer Lei estabelecendo a carga máxima de horas que uma pessoa possa trabalhar nesse período.
O que não se admite é o Servidor Público Federal trabalhar mais de 40(quarenta)horas por semana num só emprego público federal, sem receber o pagamento da respectiva hora extra.
Mas se o cidadão pode exercer dois cargos públicos, na área da saúde, se a soma dos dois horários ultrapassa mencionadas 40(quarenta)horas semanais, como já dito, não há Lei vedando essa prática.



Nesse contexto, merece ser acolhido o pedido da Parte Autora na petição inicial, cabendo à Ré, apenas, e se for o caso, verificar se a Parte Autora irá desempenhar bem as suas funções de forma eficiente, com assiduidade, pontualidade e cumprindo os seus deveres funcionais, com plena possibilidade de demiti-lo, caso isso não ocorra.



Note-se que o E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao apreciar o mérito do recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Ré EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH contra a decisão inicial deste Juízo, acima transcrita, negou provimento ao recurso, consoante se vê da ementa do respectivo v. Acórdão cujo inteiro teor foi anexado aos autos (Id 4050000.3687524), verbis:



"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA PARA QUE SEJA OBEDECIDO O LIMITE DE 60 HORAS SEMANAIS. POSSIBILIDADE.



1. A Constituição da República dispõe, em seu art. 37, XVI, acerca da regra da vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, excetuando-se, quando houver compatibilidade de horários: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.



2. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando a compreensão de que a possibilidade acumulação de cargos públicos deve ser interpretada restritivamente, adstrita, portanto, aos casos em que haja compatibilidade de horários e desde que não superada uma jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais.



3. No caso concreto, a parte recorrida ingressou com demanda visando a garantir a posse em seu segundo cargo público, totalizando, em tese, uma carga horária superior a 60 horas semanais.



4. Ocorre que lhe foi concedida, pelo órgão onde exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem, a redução da carga horária, de 40 para 20 horas semanais. Logo, somadas as cargas horárias dos cargos envolvidos na acumulação, as 36 horas do cargo de Enfermeiro Assistencial - EBSERH (onde se pleieia a contratação nos presentes autos) e as 20 horas reduzidas do cargo de Auxiliar de Enfermagem - IFAL, estas totalizam 56 (cinquenta e seis) horas semanais.



5. Esta Corte tem precedentes no mesmo sentido do STJ, de que é facultado à parte que requer a acumulação, a possibilidade de redução da jornada de um dos cargos a fim de cumprir o limite máximo de 60 horas (AC08016147420134050000, Primeira Turma, rel. Desemb. Federal Francisco Cavalcanti, julg. em 19/09/13).



6. Agravo de instrumento desprovido.



Diante do exposto, merece ser ratificada a decisão que antecipou a tutela jurisdicional, e julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial."



3. Conclusão




3.1 - ratifico a decisão que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional, julgo procedentes os pedidos formulados na petição desta ação, tornando sem efeito o ato que negou a contratação do ora Autor na EBSERH e determino a sua contratação no cargo de Técnico em Enfermagem, para o qual foi aprovado em concurso público, para todos os fins de direito;  






3.2 - outrossim, condeno a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) ao pagamento de verba honorária que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído a causa (art. 85, §4º, inciso III, do vigente CPC), também atualizado, mas na forma preconizada no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal-CJF.



Sem condenação ao ressarcimento das custas processuais, porque não foram adiantadas, haja vista que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.



De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição (NCPC, art. 496)



Registre-se. Intimem-se.




Recife, 03 de junho de 2016.




Francisco Alves dos Santos Júnior.








Juiz Federal, 2ª Vara/PE