Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A exclusão do valor do ISS da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS é o tema da decisão que segue, com análise de importantes julgados do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0809945-35.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: XX A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
IMPETRANTE: XX A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
D E C I S Ã O
1. Relatório
XX A LTDA(nome alterado) impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida
liminar em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL,
objetivando afastar a incidência do ISS na apuração da base de cálculo
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS(Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e Contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) - COPIS/PASEP(Lei nº 10.637, de 30.12.2002),
bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores
indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Teceu outros
comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1
- A concessão da medid liminar exige a presença simultânea dos dois
pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº
12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).
A
Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a inclusão, na base de
cálculo das contribuições para o PIS e para o FINS, do valor do ISS,
afrontaria o princípio da legalidade tributária.
Importante registrar que não se trata das COPIS-PASEP/COFINS importação, mas sim da COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.
Como
se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo
o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa
importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde
ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).
2.2
- No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2,
relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao
julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos
do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."Nota: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014, EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.
Registro que, na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No
entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional
que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de
cáclulo a receita bruta total ou o faturamento.
O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.
Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.
Eis
a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo
Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado
destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por
exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o
ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz
parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei
Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
" Art. 13 (...).
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou
seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero
controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na
respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado
"por dentro", diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é
cobrado à parte do preço do produto.
Num
exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob
alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00,
seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota
fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI,
logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00.
Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado
dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por
fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.
Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.
Nesta
situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS,
que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita
bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo
Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa
Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas
Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.
2.2.1
- Todavia, mais recentemente, o Plenário do STF, por maioria, findou
por afastar da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, mesmo para
fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da
mencionada Contribuição para receita brutal total, e o fez quando do
julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão
geral reconhecida, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim
ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não
pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é
posteriormente repassado.
Ou seja, adotou-se uma interpretação econômica e não jurídica do fenômeno.
Nessa
situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp
1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver,
data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal
Federal, incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.
2.3
- No que diz respeito ao ISS (objeto desta ação), comparando a sua
estrutura legal, fixada na Lei Complementar nº 116, de 2003, verifica-se
grande semelhança com a do ICMS(exceto quanto ao fato de que o valor
deste faz parte indissociável do preço da mercadoria, o que não ocorre
como o ISS), pois também é um imposto indireto, cobrado, na maioria das
vezes, na nota fiscal, tendo o respectivo ônus financeiro repassado no
preço do serviço, sendo, pois, arcado pelo Consumidor final(aquele para
quem se presta o serviço), sendo, posteriormente, o respectivo quantum recolhido para os cofres do Município.
Ou
seja, utilizando-se o argumento econômico-financeiro da Relatora do
julgado do STF por último referido, referente ao ICMS, como o respectivo
quantum não pertence ao Prestador de Serviço, mas sim ao
Município, não poderá ser considerado na base de cálculo das
COPIS-PASEP/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO.
2.4 - Diante do quadro supra, tenho por presente: 2.4.1 - o requisito do fumus boni iuris, pois a tese da Impetrante encontra-se respaldada em julgado do Pleno do Supremo Tribunal; 2.4.2 - o periculum in mora, porque
se a Impetrante não calcular mencionadas Contribuições como consta da
Lei, será autuada e sofrerá todo tipo de constrangimento por parte dos
Órgãos de Fiscalização da Receita Federal do Brasil.
2.5 - O pedido de repetição de indébito não pode ser acolhido liminarmente e por isso só será apreciado na sentença.
3. Conclusão
Posto isso, defiro
parcialemente o pedido de medida liminar e autorizo a Impetrante a,
doravante, não incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS os valores
relativos ao ISS e determino que a DD Autoridade apontada como coatora
abstenha-se de autuá-la e/ou de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa
prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Notifique-se
a Autoridade coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da
Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as
penas já indicadas, e também que se dê ciência desde writ ao
órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da
mencionada Lei.
Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).
Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Recife, 29 de junho de 2017
Francisco Alves dos Santos Jr
Juiz Federal, 2a Vara-PE