Morte de ex-Combatente pensionista. Filho inválido. Advento da invalidez anos depois da morte do ex-Combatente. O filho não faz jus à pensão post mortem.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Se o ex-Combatente falecer, o seu filho só fará jus à respectiva pensão se for menor ou inválido, mas se a invalidez do filho advier anos depois da morte do Pai, ex-combatente, o filho não fará jus a essa pensão. 

Esse é o assunto da sentença que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0806081-57.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: M A F DA C
ADVOGADO: M M L M
ADVOGADO: M M DE L M JR
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

EMENTA:- ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. FILHO INVÁLIDO.INVALIDEZ SURGIDA MUITO APÓS O ÓBITO DO EX-COMBATENTE E INSTITUIDOR DA PENSÃO ESPECIAL.

 -Os documentos anexados aos autos comprovam que o Ex-combatente, Pai do Autor,  faleceu quando este tinha menos de um ano de idade,  e que a doença incapacitante que acomete o Autor eclodiu três décadas depois do falecimento do seu Pai. 

-O direito positivo não dá guarida à pretensão do Autor e há precedentes do Superior Tribunal de Justiça, referidos na fundamentação, nesse mesmo sentido.

 - Improcedência.

 

Vistos, etc.

1 - Relatório

M A F DA C, qualificado na Inicial, ajuizou esta "AÇÃO ORDINÁRIA PARA REQUERER PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE EM FAVOR DE FILHO INVÁLIDO (PORTADOR DE HIV), COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, CUMULADA COM OS ATRASADOS" em face da UNIÃO (Ministério da Defesa - Comando do Exército- Chefia da SIP -7). Requereu, inicialmente, os benefícios da Justiça Gratuita, e alegou, em síntese, que teria sido considerado inválido pelo INSS, por ter sido  diagnosticado portador de HIV - CID 324; que a invalidez teria sido reconhecida em razão de ser portador de doença grave conforme diagnóstico obtido pelo Hospital Correia Picanço (Secretaria da Saúde); que seria o único dependente do Ex-Combatente A E DA C, falecido em 24 de agosto de 1959, o qual teria sido considerado ex-combatente; que o falecido Ex-Combatente teria instituído o benefício em favor da  viúva, a qual teria recebido a Pensão Especial, de forma definitiva até vir a óbito em 01 de janeiro de 2015; que a pensão por morte de ex-combatente teria sido paga à viúva nos termos do art. 53 do ADCT da Constituição da República/88; que a viúva teria usufruído do benefício da Pensão Especial deixada por seu esposo e pai do Autor; que tal benefício estaria pronto para ser revertido ao Autor, que seria dependente inválido; que o Autor seria o único dependente habilitável ao benefício; que o Autor seria considerado inválido, por força da Lei, e teria passado a ser enquadrado no inciso III do art. 5º da Lei nº 8.059/90, que consideraria dependentes do ex-combatente do ex-combatentes os filhos e filhas de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos, ou inválidos. Transcreveu dispositivos da Lei nº 8.059/90, e ementas de decisões judiciais, e aduziu que a dependência econômica estaria comprovada porque teria morado sob o mesmo teto dos seus pais quando vivos; que faria jus à reversão da integralidade da citada Pensão Especial, no valor correspondente ao soldo de um 2º Tenente. Requereu, ao final: a antecipação dos efeitos da tutela para que fosse determinado à chefia do SIP-7, na pessoa do seu representante legal, o pagamento da Pensão Especial de Ex-Combatente na forma do art. 53, II e III do ADCT/88. E, no mérito: a procedência do pedido, condenando-se à União a proceder à transferência por reversão da Pensão Especial de Ex-Combatente, correspondente à de 2º Tenente das Forças Armadas, em favor da parte autora, com respeito ao direito à acumulação com os benefícios previdenciários percebidos, com a condenação da demandada nos atrasados, desde 01 de janeiro de 2015, data do falecimento da viúva que vinha percebendo a pensão, e genitora do Autor, e início do direito do Autor à reversão do benefício. Caso não se entenda pela reversão do benefício a partir do óbito, requer que seja considerada a data do Requerimento Administrativo formulado pelo Autor, e a condenação da UNIÃO no quinquênio que antecedeu tal data, ou seja, a partir de 17 de março de 2010. Todos os valores correspondentes acrescidos de juros e correção monetária, inclusive nos atrasados, na forma da legislação vigente, custas processuais e demais cominações legais, como também, ainda nos Honorários Advocatícios de 20% sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Protestou o de estilo e instruiu a Inicial com procuração e documentos.

 Decisão interlocutória concedendo à parte autora os benefícios da Justiça Gratuita; determinando a citação da União; e deixando para apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela após a manifestação da Ré.

 A União manifestou-se acerca do pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerendo o seu indeferimento.

 Decisão interlocutória indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, e determinando que a União fosse formalmente citada, na forma e para os fins legais.

 A parte autora noticiou a interposição do recurso de agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a tutela jurisdicional.

 Citada, a UNIÃO apresentou Contestação alegando, em síntese, que o Autor não teria direito à pensão de Ex-Combatente; que o deferimento da pensão por morte aos dependentes do militar falecido em 1959, deveria observar o disposto na Lei nº 3.765/60, com a redação vigente naquela época; que a situação do Autor tivera início no ano de 1993, quando já estava com 34 (trinta e quatro) anos, enquanto seu pai teria falecido em 1959; que seria de se presumir que o filho maior de 21 anos de idade já tivesse iniciado a atividade produtiva, e deixado de ser dependente, tornando-se um segurado do regime de previdência, e não mais precisaria de sustento de seu genitor; se este novo segurado se torna inválido, haveria benefícios que poderiam ser concedidos a ele tendo em vista esta condição e não a de dependente; que, da leitura do art. 7º da Lei 3765/60, a legislação não abriria alternativas ao deferimento do benefício a quem não preenche os requisitos legais; que, no caso concreto, o Autor somente faria jus à pensão caso a incapacidade permanente preexistisse à sua maioridade; que a redação do art. 23, da Lei 3.765/60, por sua vez, elenca como perda da condição de dependente - para fins de pensão por morte de militar -, a maioridade do filho maior válido e capaz; que  não bastaria a incapacidade do filho maior para ser beneficiário de pensão por morte, pois o art. 23 da Lei nº 3.765/60, exigiria a menoridade e a invalidez como requisitos para a manutenção da pensão, logicamente, a invalidez haveria de ser preexistente. Transcreveu ementas de decisões judiciais e aduziu que, caso vencidos todos os óbices levantados, ou tendo sido acatados em parte, o pagamento do benefício não poderia ter efeitos retroativos anteriores à citação da União, ou, ao menos ao ajuizamento da demanda, porque a pensão de especial de ex-combatente somente seria devida a partir do requerimento administrativo; que, não havendo prova da existência do prévio requerimento administrativo, em prol do recebimento da pensão por morte de ex-combatente, o termo inicial a ser considerado em eventual concessão judicial do benefício deveria ser a data da citação da União, ou, ao menos, do ajuizamento da demanda; que os juros de mora porventura fixados somente seriam devidos a partir da citação e com incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao final, requereu: a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial, com a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência. Protestou o de estilo e pediu deferimento.

 O Autor apresentou Réplica à Contestação.

 É o relatório. Passo a decidir.

 2 - Fundamentação

 2.1- O Autor pretende a reversão da Pensão Especial de Ex-Combatente que era percebida por sua Genitora, ora falecida, correspondente ao soldo do 2º Tenente das Forças Armadas, sem prejuízo da acumulação com o benefício previdenciário que recebe. E, ainda, o pagamento das verbas vencidas desde a data do falecimento de sua mãe ocorrido em 1º/01/2015.

 Os documentos carreados aos autos não deixam dúvida de que o Autor foi acometido de doença incapacitante em data bem posterior à do falecimento do seu Pai, o Ex-Combatente Sr. A E da C, que faleceu em 24.08.1959.

A respeito desse assunto, eis o que consignei na fundamentação da decisão na qual neguei a pretendida antecipação da tutela:

"Mas, no caso específico do Autor, prima facie, a UNIÃO está com a razão, pois há muito o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que se aplica, no caso de pensão, a Lei que estava em vigor na data do falecimento do Instituidor, de forma que pecou a Administração militar quando concedeu à Genitora da Autora a pensão de ex-combatente com base na nº 8.059, de 1990, porque o referido Instituidor, o Pai do Autor, faleceu no ano de 1959.

Então, deveria ter sido aplicada a Lei que tratava de Ex-combatente da época, que também não era a Lei nº Lei 3.765/60, pois essa Lei tratava de pensões de Servidores Públicos.Essa Lei, no caso de pensão deixada por Ex-combatente aplica-se apenas subsidiariamente. 

Mas, de qualquer forma, no presente momento, o relevante é saber se o Autor preenche os requisitos para obter a pretendida reversão da pensão, em decorrência da morte da sua Genitora, que estava a recebê-la.

Prima facie, o Autor só faria jus à pensão como inválido se, na data da morte do seu Pai,  em 24.08.1959, já fosse inválido. Todavia, em tal data, o Autor ainda não tinha nem dois meses de idade, pois nascido em  21.07.1959, conforme consta na sua certidão de nascimento, juntada sob identificador 4058300.1313630.

E, como demonstrado no subtópico "2.1.1" supra, "documento médico, sob identificador 4058300.1313649, atesta que o Autor foi diagnosticado como portador do vírus da AIDs(CID B 24)em  06.10.1993.". 

Ou seja, admitindo-se que o simples diagnóstico dessa doença gere invalidez(o que se admite apenas para argumentar, porque muitas pessoas com AIDs, tendo em vista coquetel de remédios distribuído gratuitamente, permite que tenham vida saudável por muitos e muitos anos), tendo em vista que o Autor, na data do diagnóstico, 06.10.1993,  já era maior, pois já estava com 34(trinta e quatro)anos de idade, não mais poderia figurar como dependente da sua Genitora, logo, prima facie, não tinha direito à pretendida reversão, mesmo que a Lei vigente na data da morte do seu Pai admitisse essa reversão.".

Por outro lado, a Lei nº 8.059, de 1990, na qual foi baseada a concessão da Pensão de Ex-combatente para a sua falecida Genitora, conforme documento sob identificador  4058300.1313645, Título de Pensão nº 568/93 - SIP/7, referido no subtópico "2.1.3" supra, veda a reversão de cota-parte do benefício em questão, verbis:

        "Art. 4º

§ 1º O ex-combatente, ou dependente legalmente habilitado, que passar a receber importância dos cofres públicos perderá o direito à pensão especial pelo tempo em que permanecer nessa situação, não podendo a sua cota-parte ser transferida a outros dependentes."(Negritei).

 É pacífico o entendimento no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o filho que pretende a  Pensão Especial de Ex-Combatente na condição de filho inválido, deve comprovar, para fazer jus à Pensão, que a invalidez aconteceu em data  anterior ao óbito do instituidor do benefício, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO  ADCT. LEI 8.059/1990. FILHA INVÁLIDA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 1º-F DA LEI 9.474/1997. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ, interpretando o disposto no art. 5°, III, da Lei 8.059/1990, sedimentou o entendimento de que, em se tratando de filho inválido, independente de sua idade ou estado civil, será considerado dependente de ex-combatente quando a doença for preexistente à morte do instituidor do benefício, o que ocorreu na hipótese em exame. 3. Não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 4. Recurso Especial não provido."

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Relator Ministro Herman Benjamin. Recurso Especial - REsp nº 1540638/PE, julgado em 03/11/2015, publicado no Diário da Justiça Eletrônica - DJe de 20/11/2015.[Negritei].

No mesmo sentido, eis outro julgado dessa mesma E. Corte:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR.

1. O acórdão recorrido julgou a lide de modo fundamentado e coerente, não tendo incorrido em nenhum vício que desse ensejo aos embargos de declaração e, por conseguinte, à violação do art. 535 do Código de Processo Civil. 2. O filho inválido, independentemente da idade ou estado civil, faz jus à pensão especial de ex-combatente de que trata a Lei n. 8.059/90, desde que se comprove que a invalidez é anterior à morte do instituidor do benefício. Precedentes.

3. Ausência de interesse recursal quanto ao percentual dos juros moratórios, uma vez que já foi determinada sua incidência no patamar de seis por cento ao ano. 4. Agravo regimental não provido.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Relator Ministro Rogério Schietti. AgRg no AgRg no REsp 1111822/SC, julgado em 23/10/2014, publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 10/11/2014[Negritei].

 Portanto, considerando que o Autor, nascido em 21/07/1959, foi diagnosticado como portador do vírus da AIDS em  06/10/1993, e que seu genitor faleceu em 24/08/1959, quando o Autor tinha um mês de idade, o Autor não faz jus à pretendida pensão, porque a apontada invalidez é bem posterior ao óbito do instituidor da pretendida pensão.

Então, por todos os ângulos que se examine o caso do Autor, chega-se à conclusão que o seu pleito não pode prosperar.

 2.2. Da Verba Sucumbencial

O Autor está em gozo do benefício conhecido por 'Justiça Gratuita'.

Portanto, quanto à verba honorária, devem ser aplicadas as regras do NCPC, porque a constituição da verba honorária está se perfazendo neste ato judicial, lançado após a vigência do NCPC.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento de três embargos de declaração, transformados em agravos regimentais, nos recursos extraordinários nºs 249.003, 249.277 e 284.729, firmou o entendimento de que, não obstante a imunidade veiculada no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República, a condição suspensiva do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, fora recepcionado por mencionada Carta,  que obriga o Jurisdicionado em gozo de tal benefício a, no prazo de 5(cinco)anos, recolher as custas e pagar verba honorária, caso saia da situação de miserabilidade jurídica.

Eis o texto da decisão do Pleno da Suprema Corte, no RE 249.277/RS, tendo por Relator o Ministro Edson Fachin:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, deu provimento a fim de assentar a recepção do art. 12 da Lei nº 1.060/50, bem como determinar aos juízos de liquidação e de execução que observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferido no curso da fase cognitiva, ficando as partes ora agravantes exoneradas de ônus sucumbenciais, nos termos do artigo recepcionado."

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Ministro Relator Edson Fachin,  Reecurso Extraordinário - RE nº 249.277/RS, Julgamento em 09.12.2015.

Mencionados dispositivos da Lei nº 1.060, de 1950, foram revogados pelo NCPC(art. 1.072, inciso II), mas o entendimento acima consagrado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal foi mantido nesse novo Código, conforme regras do § 3º do seu art. 98.

3. Conclusão

Posto ISSO:

3.1 - julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial e extingo o processo,  com resolução do mérito (art. 487, I, Código de Processo Civil);

3.2 - por força dos julgados referidos do Supremo Tribunal Federal - STF (vide subitem 2.2 da fundamentação supra), sob a condição suspensiva e temporal do § 3º do art. 98 do NCPC, condeno o Autor nas custas judiciais e em verba honorária, que, à luz do § 8º do art. 85 do novo Código de Processo Civil, arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigidos monetariamente a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, observada as regras da Lei nº 11.960, de 2009, mais juros de mora, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, incidentes a partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão pelo qual seja apreciada (§ 16 do art. 85 do novo CPC), sobre o valor já monetariamente corrigido.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

PRI.

Recife, 29 de abril de 2016

Francisco Alves dos Santos Júnior.

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE