NÃO INCIDEM JUROS COMPENSATÓRIOS, NEM DE MORA, NOS REPASSES TRIBUTÁRIOS CONSTITUCIONAIS DA UNIÃO PARA OS MUNICÍPIOS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Na sentença que segue são discutidos interessantes assuntos de direito constitucional e financeiro, no que diz respeito aos repasses tributários da UNIÃO para os Municípios. 

Sentença pesquisada e minutada pela Assessora Luciana Simoes Correa de Albuquerque

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0801081-42.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: MUNICIPIO DE INAJA
ADVOGADO: B R P M
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO

Não incide juros de mora, que tem natureza indenizatória, quando a União repassa para o mencionado Fundo as parcelas previstas nas alíneas 'd' e 'e' do inciso I do art. 159 da vigente Constituição da República dentro dos prazos fixados nesses dispositivos constitucionais.

Outrossim, não há que se falar em juros compensatórios, por falta de expressa previsão legal.

Improcedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

O MUNICÍPIO DE INAJÁ/PE, devidamente qualificado na inicial, propôs esta ação ordinária, com pedido de liminar inaudita altera parte, em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). Alegou, em síntese, que: a) o Fundo de Participação dos Municípios, como uma das modalidades de transferências de recursos financeiros da União para os Municípios, está previsto no art. 159, inciso I, alíneas "b", "d" e "e" da Constituição Federal; b) a partir da entrada em vigor das Emendas Constitucionais nº 55/2007 e 84/2014, o repasse ao Fundo de Participação dos Municípios deveria ser de 24,5% do produto da arrecadação dos impostos federais sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados; c) deste percentual, ser 1% entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano e 1% no primeiro decênio do mês de julho de cada ano, sendo os demais 22,5% entregues mês a mês; d) o valor correspondente aos 22,5% da arrecadação líquida do IR e do IPI é repassado pelo Banco do Brasil nas contas correntes dos Municípios, de acordo com os valores que lhes cabem; e) com relação ao percentual de 2% da mesma arrecadação, a Secretaria do Tesouro Nacional credita numa conta específica do SIAFI, quantias que vão sendo acumuladas pelo período de um ano, quando então, são distribuídos no primeiro decêndio do mês de julho e depois no primeiro decêndio de dezembro; f) os mencionados 2% seriam depositados e acumulados e renderiam juros na Conta Única da União e só seriam entregues no ano seguinte até o repasse ao FPM; g) quando o repasse dos 2% é feito, a União teria apenas repassado o valor do principal sem o acréscimo dos juros ocorridos no período; h) os juros que seriam gerados sobre os valores dos 2% e depositados na conta da União, deveriam ser repassados aos Municípios e não terem sido apropriados pela União. Fundamentou sua pretensão com base na legislação pátria, juntou documentos e ao final requereu:
    "a) LIMINARMENTE, a concessão da medida antecipatória INAUDITA ALTERA PARTE, diante da presença dos requisitos autorizadores da medida, a saber, a prova inequívoca, a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, todos comprovados no bojo desta petição, para determinar que a Ré repasse as próximas cotas-extras do FPM relativas aos 2% (dois por cento) da arrecadação de IR e IPI acumulados durante todo o ano e a serem entregues apenas em 10 de julho (art. 159, I, 'e', CF/88 - 1%) e 10 de dezembro (art. 159, I, 'd', CF/88 - 1%) conjuntamente com os juros e que incidiram sobre os respectivos valores no período entre a efetiva arrecadação e seu repasse, vedando que a mesma se aproprie dos mesmos, notificando-se o SECRETÁRIO DO TESOURO NACIONAL e o SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL para cumprimento da decisão, determinando-se ainda que seja comprovado contabilmente o cumprimento da tutela antecipada, sob pena de multa diária não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e as demais cominações legais cabíveis;
     b) que seja citada a União, na pessoa de seu representante legal na Fazenda Nacional, no prazo da Lei, para responder aos termos da presente ação;
    c) que a Fazenda Nacional seja notificada para que  proceda  com  o  registro  contábil,  financeiro e orçamentário dos juros pagos pelo Banco Central junto com o valor do principal (2% do valor de IR e IPI arrecadado no período), a fim de evitar que a União disponha dos referidos valores;
     d) no mérito seja julgado procedente o pedido formulado nesta ação, confirmando-se a tutela antecipada, para determinar que a União repasse as cotas-extras do FPM relativas aos 2% (dois por cento) da arrecadação de IR e IPI acumulados durante todo o ano e a serem entregues apenas em 10 de julho (art. 159, I, 'e', CF/88 - 1%) e 10 de dezembro (art. 159, I, 'd', CF/88 - 1%) conjuntamente com os juros pagos pelo Banco Central do Brasil e que incidiram sobre os respectivos valores no período entre a efetiva arrecadação e seu repasse, vedando que a mesma se aproprie dos mesmos;
    e) por se tratar de desconstituição de ato administrativo-financeiro realizado unilateralmente pela União, dispensa-se a expedição de precatório, do que se requer seja autorizada a devolução da quantia não repassada à conta do Município Autor, a ser depositada neste juízo em favor da Municipalidade.
    f) o pagamento, pela União, da correção monetária e juros, pela TAXA SELIC, das verbas não repassadas nos últimos 5 (cinco) anos;
    g) que seja condenada a União nas custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação."
Decisão exarada em 24/02/2016, indeferindo o pleito antecipatório (Id. 4058300.1724227).
A União apresentou Contestação (Id. 4058300.1847893). Defendeu a ausência de interesse processual do pedido no que tange ao 2% do produto de arrecadação do produto da arrecadação do IR e do IPI creditado ao FPM no mês de dezembro de cada ano retroativo a 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que tal obrigação de receita só teria passado a existir a partir da Emenda Constitucional n. 84. Defendeu, ainda, que o prazo prescricional previsto para o caso em análise seria de três anos. No mérito, alegou, em apertada síntese, inexistência de previsões constitucional, legal e infralegal no que se refere ao repasse com tais acréscimos de juros, como pretendido. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela decretação de improcedência dos pedidos.
Réplica apresentada em 19/05/2016 ( Id. 4058300.1985837), reiterando os termos da Inicial e rebatendo os argumentos da defesa.
 É o relatório, no essencial.

2. Fundamentação

2.1. Da ausência de interesse processual em relação à parte do pedido.

Suscitou a União a preliminar de ausência de interesse processual no que tange ao 1% do produto da arrecadação do IR e do IPI creditado ao FPM no primeiro decênio de julho de cada ano retroativo a 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Isso porque, tal obrigação de transferência de receita só teria passado a existir a partir da Emenda Constitucional nº 84, de 02 de dezembro de 2014, ou seja, eventual condenação não poderia retroagir a 5 anos do ajuizamento da ação no que tange a essa parcela.
Com parcial razão a UNIÃO, pois, se procedente o pleito, as parcelas previstas na aínea 'e' do inciso I do art. 159 da vigente Constituição da República só poderá retroagir a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 84, que é de 2014, Emenda essa que introduziu mencionada alínea no referido inciso I do indicado artigo constitucional.

2.2. Da prescrição

Alegou, ainda, a União não se aplicar, ao presente caso, a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto nº 20.910/1932, aduzindo ser aplicável a prescrição trienal, normatizada no art. 206, § 3º do Código Civil, sob o argumento de não estar o demandante buscando o cumprimento de uma obrigação principal da União, mas sim a pretensa imposição acessória referente a eventuais juros incidentes entre a arrecadação e o repasse.
Contudo, é de ver-se que o Decreto nº 20.910/1932 não faz distinção sobre a sua aplicação se dar apenas em relação às obrigações principais atinentes à União. Ao contrário, a referida norma estabelece que a prescrição qüinqüenal deve ser aplicada a quaisquer dívidas da União, seja qual for a sua natureza.Confira-se:

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

Ante tais considerações, aplicável, ao caso concreto, a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

2.3. Do julgamento antecipado

Julgo este feito antecipadamente, por não divisar necessidade de dilação probatória(art. 355, I, do novo Código de Processo Civil). 
Pretende o Município-autor que a União seja obrigada a incluir juros de mora, contados da data da arrecadação até a data do repasse, relativamente às verbas indicadas nas alíneas 'd' e 'e' do inciso I do art. 159 da vigente Constituição da República.
Sustenta o autor correrem juros entre a arrecadação e o repasse de tais percentuais, isto é, durante o tempo que o numerário permanece na conta única do Tesouro Nacional, na forma da MP 2179-36/2001, não sendo, contudo, repassados pela União ao FPM, mas tão somente o valor do principal, apropriando-se a União indevidamente dos valores correspondentes.
Dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 159:

"Art. 159. A União entregará:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 84, de 2014)
a) [...];
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;
c) [...];
d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 55, de 2007)
e) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano;" (Incluída pela Emenda Constitucional n.º 84, de 2014)".

No que tange à periodicidade dos referidos repasses, na regulamentação dos dispositivos constitucionais, estabeleceu-se que a cada decêndio seriam repassados os valores referentes aos 22,5% devidos ao FPM, conforme sistemática instituída pela Lei Complementar n.º 62/1989, cujo art. 4.º prescreve:

"Art. 4°. A União observará, a partir de março de 1990, os seguintes prazos máximos na entrega, através de créditos em contas individuais dos Estados e Municípios, dos recursos do Fundo de Participação:
I - recursos arrecadados do primeiro ao décimo dia de cada mês: até o vigésimo dia;
II - recursos arrecadados do décimo primeiro ao vigésimo dia de cada mês: até o trigésimo dia;
III - recursos arrecadados do vigésimo primeiro dia ao final de cada mês: até o décimo dia do mês subseqüente."

Já no tocante aos valores adicionais estabelecidos nas alíneas "d)" e "e)" do inciso I do art. 159 da CF/88, o próprio dispositivo constitucional estabelece as datas em que devem ser feitos os repasses, quais sejam, o primeiro decêndio de dezembro e de julho de cada ano, respectivamente.
Questiona-se, no caso, se são devidos juros pela União no repasse dos valores devidos ao FPM, bem como se os juros são devidos mesmo que os repasses sejam realizados dentro dos prazos estabelecidos na Constituição Federal e nas leis de regência.
É sabido que a doutrina jurídica classifica os juros, quanto ao seu fundamento, em juros moratórios e juros remuneratórios. Os primeiros têm natureza indenizatória, pois decorrem de crédito em face do não pagamento efetuado no tempo oportuno. O segundos, também chamados de compensatórios, são aqueles devidos ao credor com objetivo de remunerar o empréstimo do capital. Têm natureza distinta dos juros moratórios (devidos pela inadimplência) e podem ser classificados em convencionais (taxas pactuadas) e legais (taxas previstas em lei).
O Município autor fundamenta seu pedido no argumento de que os valores que lhe são repassados permanecem, durante certo período, depositados em conta da União e que, por isso, rendem juros pagos pelo Banco Central, nos termos da Medida Provisória n.º 2.179-36/2001.
Tal MP, que rege as relações financeiras entre a UNIÃO e o Banco Central do Brasil, estabelece o seguinte:

"Art. 1º.  As disponibilidades de caixa da União depositadas no Banco Central do Brasil serão remuneradas, a partir de 18 de janeiro de 1999, pela taxa média aritmética ponderada da rentabilidade intrínseca dos títulos da Dívida Pública Mobiliária Federal interna de emissão do Tesouro Nacional em poder do Banco Central do Brasil".

Observa-se, da norma transcrita, que se trata de relação obrigacional estabelecida entre o Tesouro Nacional (UNIÃO) e o Banco Central do Brasil, em que se estabelece a remuneração do capital da União que esteja depositado na referida autarquia.
Note-se, contudo, que tal previsão normativa não abrange terceiros com quem referidas pessoas jurídicas tenham obrigações de qualquer natureza. Não existe, de fato, fundamento normativo para, com base em tal regra jurídica - que estabelece obrigações financeiras entre o BACEN e a UNIÃO - o município em tela pleitear que lhe sejam pagos juros no repasse de sua cota do FPM.
Assim, não há como se obrigar a União a pagar juros, muito menos de mora, pois a União, na medida em que realiza o repasse de valores ao FPM dentro dos prazos constitucionais e legais, não está sendo impontual com sua obrigação.
Conforme estabelece a Lei Complementar n.º 62/1989:

"Art. 4° A União observará, a partir de março de 1990, os seguintes prazos máximos na entrega, através de créditos em contas individuais dos Estados e Municípios, dos recursos do Fundo de Participação:
I - recursos arrecadados do primeiro ao décimo dia de cada mês: até o vigésimo dia;
II - recursos arrecadados do décimo primeiro ao vigésimo dia de cada mês: até o trigésimo dia;
III - recursos arrecadados do vigésimo primeiro dia ao final de cada mês: até o décimo dia do mês subseqüente.
§ 1º [...]
§ 2° Ficam sujeitos à correção monetária, com base na variação do Bônus do Tesouro Nacional Fiscal, os recursos não liberados nos prazos previstos neste artigo."

O dispositivo em destaque é claro no sentido de que apenas é devida a correção monetária quando os recursos do FPM e do FPE não são liberados nos prazos previstos na lei. Ora, se no pagamento pontual não há sequer a obrigação de pagar a correção monetária, menos razões existem para o pagamento de juros.
De outro vértice, tampouco são devidos juros remuneratórios, pois a União não está empregando capital do município que lhe esteja emprestado ou esteja em seu poder. Não se configura hipótese de compensação pelo emprego de capital alheio.
Como acertadamente aduziu a União, na sua defesa, o Legislador da Constituição Federal, por imposição do pacto federativo e aberta à necessidade de fortalecimento político e financeiro dos entes federados menores, consciente da ainda existente centralização econômica no ente federado maior, previu um sistema de repartição de receitas na Seção VI do Capítulo I do seu Título VI, nominado "DA REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS". Previu, pois, hipóteses em que parte da arrecadação de tributos das competências tributárias dos entes maiores seriam repartidas com os entes menores, criando, notadamente, duas espécies de repartição.
Na primeira espécie, a Constituição estabeleceu hipóteses em que as receitas, embora decorram de tributos da competência do ente maior, "pertencem" ao ente menor, desde a arrecadação. São as hipóteses dos art. 157 e 158 da CF, este último relativo aos municípios. Confiram-se:

"Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;
II - vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I.
Art. 158. Pertencem aos Municípios:
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;
II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19.12.2003)
III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;
IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal."

Em tais situações, o produto da arrecadação já pertence ao ente menor desde a sua origem. Tal, evidentemente, não é o caso dos autos.
A segunda hipótese de repartição de receitas se dá na forma de "transferências tributárias", caso vertente. Nessas, o produto da arrecadação pertence ao ente maior, detentor da competência tributária (para instituir o tributo) e da sujeição tributária ativa (competência para exigir e arrecadar o tributo). Porém, a Constituição estabeleceu uma obrigação de transferir parcela do produto da arrecadação ao ente menor; criou, assim, uma obrigação pública de dar quantia certa do ente maior para o ente menor, correspondente a um percentual daquela arrecadação.
Logo, ao invés de o constituinte usar a expressão "pertencem", como nos arts. 157 e 158, usou a expressão "A União entregará" (art. 159, caput, da CF/1988). Nesse último caso, as importâncias só passam ao domínio do ente menor quando são transferidas pelo ente maior.
Desse modo, o município só vem a ser o titular do dinheiro com o repasse nas datas estabelecidas na Constituição. As verbas passam a lhe pertencer apenas, no que concerne ao que é discutido nos autos, passado o primeiro decênio de julho quanto ao primeiro 1% e passado o primeiro decênio de dezembro quanto ao outro 1%.
Não há dúvida, por outro lado, de que o dinheiro é bem móvel fungível, que, como tal, somente tem sua propriedade transferida com a tradição (art. 1.267 do Código Civil).
No caso das receitas de IR e IPI, tem-se que se tratam de tributos de titularidade da União, nos termos do art. 153, III e IV, da Lei Maior. Assim, a competência tributária e a capacidade tributária ativa são atribuídas à União.
O fato de a Constituição Federal prever com rigor a obrigação de repasse de parte da arrecadação de tais impostos aos demais entes políticos internos não significa que a propriedade do produto da arrecadação seja já dos municípios ou dos Estados no momento em que ocorre. O rigor da norma constitucional apenas indica que a União está adstrita à determinação de realizar inexoravelmente a transferência.
Portanto, a titularidade dos valores em apreço é da União, até que sejam entregues aos Estados e municípios. Tanto é assim, que cabe a ela cobrar judicialmente tais valores de IR e IPI. Não é o município ou o Estado, mas sim a UNIÃO, quem, em nome próprio, executa as dívidas de referidos tributos contra os contribuintes inadimplentes.
Desse modo, por não estar se valendo de capital alheio, também não cabe falar em juros remuneratórios. Não se trata de capital que a União tenha obtido por meio de mútuo, tampouco de dinheiro de outrem que esteja em seu poder.
Para ilustrar o entendimento ora adotado, confira-se o precedente que se segue:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. REPASSE. JUROS INCIDENTES SOBRE OS VALORES ACUMULADOS NA CONTA ÚNICA DA UNIÃO (CTU). ACESSÓRIO QUE SEGUE O PRINCIPAL DE TITULARIDADE DA UNIÃO. INCABIMENTO DE REPASSE DO ACRÉSCIMO PARA O ENTE MUNICIPAL.
1. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, não reconhecendo o Município autor como titular dos juros incidentes sobre os valores acumulados na Conta Única da União (CTU), que serão repassados, posteriormente, ao Fundo de Participação dos Municípios, nos termos do art. 159, I, "d" e "e", da Constituição Federal de 1988.
2. Em suas razões, o Município repisa sua tese de que faz jus ao repasse das cotas-extras do Fundo de Participação dos Municípios, relativas aos 2% (dois por cento) da arrecadação de IR e IPI acumulados durante todo o ano e a lhes serem entregues apenas em 10 de julho (art. 159, I, "e", CF/88 - 1%) e 10 de dezembro (art. 159, I, "d", CF/88 - 1%), acrescidas dos juros pagos pelo Banco Central do Brasil. Destaca que a principal fonte de receitas destinada aos Municípios advém do Fundo de Participação dos Municípios - FPM e aponta violação ao princípio federativo. Destaca a existência de vinculação entre União e a Secretaria do Tesouro Nacional, defendendo a tese de que não existe uma permissibilidade para que a União se aproprie desses valores principais, muito menos dos acessórios, ou seja, os juros.
3. O Fundo de Participação dos Municípios configura uma das sistemáticas constitucionais de repartição de receitas tributárias entre os entes federados. Referido Fundo, segundo preceitua o art. 159, inciso I, da CF/88, é constituído do percentual de 22,5% do produto da arrecadação dos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR) e sobre produtos industrializados (IPI), acrescido de 1% incluído pela Emenda Constitucional nº 55/2007, que será entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano, totalizando o percentual de 23,5%. Trata-se, portanto, de um mecanismo de repartição, cuja finalidade é transferir parte do produto da arrecadação de impostos que, originariamente, segundo a competência tributária, pertenceriam à União.
4. Nesse diapasão, em que pese a União estar adstrita ao referido repasse do FPM, dentro dos prazos constitucionais e legais estabelecidos, prevalece o entendimento de que a quantia a ser repassada não pertence, desde sempre, ao Município, mas, ao revés, apenas pertencerá quando ocorrer o efetivo repasse. Assim, apenas o fato de incidirem juros compensatórios (pagos pelo Banco Central) sobre os valores depositados em conta da União (aí incluída a parcela que será repassada para o Município), não justifica o pretendido incremento do valor repassado, em que pese a grande importância do FPM como fonte de receitas do Município. 
5. Não há que entender os referidos juros como acessório dos valores repassados, posto que o principal ao qual os mesmos se atrelam, como visto, pertencem a União, na medida em que a relação obrigacional de remuneração do capital foi estabelecida entre o Tesouro Nacional e o Banco Central do Brasil, por força da MP n.º 2.179-36/2001, de maneira que tal comando não abrange terceiros com quem referidas pessoas jurídicas tenham obrigações de qualquer natureza. Daí a permissibilidade para que a União se aproprie dos acessórios (juros) que seguem os valores principais que integram originariamente (produto da arrecadação de impostos) a receita da União.
6.  No caso, não há lastro legal para o pleito do Município apelante, dado que o referido acessório (juros), ao ser implementado/acrescido, pertencerá à União, proprietária da quantia depositada (principal) à época da constituição dos mesmos. Ademais, não há que se falar em juros moratórios, posto que não se trata de hipótese de impontualidade de pagamento de obrigação. Nem se cogita de violação ao princípio federativo. No mesmo sentido, julgados deste Regional: AC/PE, Processo: 08080804520154058300, Data do Julgamento: 10/07/2016, Primeira Turma, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt; AG/SE, Processo: 08008118620164050000, Data do Julgamento: 25/07/2016, Segunda Turma, Relator: Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado); (AC/PE, Processo: 08080630920154058300, Data do Julgamento: 04/08/2016, Terceira  Turma, Relator: Desembargador Federal Alcides Saldanha (Convocado).
7. Apelação desprovida.
(PROCESSO: 08011082520164058300, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/10/2016, PUBLICAÇÃO:  )

Nesse cenário, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - acolho em parte a preliminar de falta de interesse de agir do Município-autor, levantada na defesa da UNIÃO, relativamente ao pleito de retroação da condenação ao período de cinco anos, contados da data da propositura da ação, uma vez que tal retroação só poderá, com relação à verba repassada à luz da alínea 'e' do inciso I do art. 159 da vigente Constituição, dar-se até a data em que a Emenda Constitucional nº 84, que é de 2014, que introduziu mencionada alínea no texto do referido dispositivo constitucional, pelo que, com relação a este pleito dou indefiro a petição inicial e dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 485, I e VI, do NCPC)..
3.2 - no mérito,  julgo IMPROCEDENTES os pedidos, dando o processo por extinto, cmo resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC. 
Isento o Município autor do pagamento de custas, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996, mas o condeno condeno ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em conta os critérios fixados nos § 2º do art. 85 do NCPC (lugar de prestação do serviço, baixa complexidade da causa - mormente por se tratar de demanda repetitiva - e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu serviço), observando-se os limites dos §§ 3º ao 5º do art. 85 do mesmo diploma processual.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, I, CPC).
Registre-se. Intimem-se.

Recife, 29 de março de 2017.

Francisco Alves dos Santos Jr.
  Juiz Federal, 2a Vara-PE

O VALOR DO ICMS NÃO SE INTEGRA NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS, CONFORME JULGADO DO PLENÁRIO DO STF, SOB REPERCUSSÃO GERAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Plenário do STF, por maioria e sob repercussão geral, decidiu, em 15 deste mês e ano, que o valor do ICMS não se integra na base de cálculo das contribuições da seguridade social COFINS e PIS, pelo que findou por adotar uma tese econômico-financeira, não jurídica, conforme debatidona decisão abaixo transcrita. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0802986-48.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: COMPANHIA B DE V P - CBVP e outro
ADVOGADO: A R R N e outro
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

1. Breve Relatório

C B DE V P - CBVP. e I DE A S/A (I.A.S.A.), qualificadas na Inicial, impetraram este Mandado de Segurança com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte contra ato do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Recife/PE e do Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife/PE. Inicialmente, teceram comentários acerca da obrigatoriedade de ajuizamento por meio do sistema de processo judicial eletrônico. Transcreveram jurisprudência e legislação. Pugnaram ao final, pela concessão de ordem liminar, inaudita altera parte no sentido de suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS no que se refere à parcela decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo de ambas as exações por determinação legal (Leis 10.637/02 - PIS - e Lei 10.833/03 - COFINS -, com a redação da Lei 12.973/14), para os fatos geradores posteriores ao ajuizamento da presente ação, enquanto persistir a vigência dessas leis, por se tratar de relação jurídica continuativa. Protestaram o de estilo. Inicial intuída com procuração e documentos.

Em 13/03/2017, foi exarada decisão concedendo prazo para que os Impetrantes reapresentassem os documentos anexos à Inicial, nos termos da Portaria n. 182/2012, da Direção do Foro da Seção Judiciária de Pernambuco.

Em 21/03/2017, as Empresas-Impetrantes anexaram os documentos, nos termos da
Portaria nº 182/2012,  retificaram o valor da causa para 195.000,00 e indicaram como autoridade coatora também o "Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional".

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2.Fundamentação

2.1. Considerações Prembulares

Observo que na petição protocolada em 21/03/2017 (Id. 4058300.3032799), os advogados das empresas Impetrantes retificaram o valor da causa para R$195.000,00 e também indicaram como Autoridade coatora  o Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Sendo assim, proceda a Secretaria às anotações pertinentes no que se refere a tais emendas.

Verifico, outrossim, inexistir a prevenção acusada pelo sistema Pje, uma vez que aqui formulados são distintos dos pedidos formulados no(s) outro(s) processo(s) indicados pelo sisetma PJe.

Logo, há de ser firmada a competência deste Juízo.

2.2.1 - A concessão da liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

A Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a exigência do cálculo das contribuições em questão (PIS e COFINS) considerando em sua base os encargos com o ICMS afrontaria ao princípio da legalidade tributária.

Importante registrar que não se trata do PIS/COFINS importação, mas sim do PIS/COFINS relativo a operações internas.

Como se sabe, quanto ao PIS/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Recurso Extraordinário - RE nº 559.937,  concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação.

2.2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

Note-se que na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito que foi examinado pelo STF, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total.

Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta, passei a entender que não se aplicava mais o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastava a possibilidade de as Empresas excluirem da base de cálculo dessas contribuições o valor do ICMS.

2.2.3 - Todavia, recentemente, exatamente em 15.03.2017, o Plenário do STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COFINS e do PIS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da COFINS para receita bruta,  e o fez com repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.Ou seja, o mesmo raciocínio adotado no julgamento do RE nº nº 559.937.

Data maxima venia, trata-se de uma tese econômico-financeira, não jurídica; todavia é da maioria do Plenário da nossa Suprema Corte, sob repercussão geral,  e por isso, até mesmo por força de Lei(v. inciso III do art. 927 do NCPC), tem que ser aplicada por todo o Judiciário Brasileiro.

Nessa situação, fica superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava incluir na base de cálculo do PIS/COFINS o valor do ICMS. 

E tenho por presente, nos argumentos deste subtópico, o fumus boni iuris.

O periculum in mora também se faz presente na possibilidade de Auditores Fiscais da Fazenda Nacional autuarem as ora Impetrantes, caso não incluam na base de cálculo das mencionadas contribuições o valor do ICMS. 

Então, o pleito por medida liminar das Impetrantes merece acolhida.

3. Conclusão

Posto isso, defiro o pedido de medida liminar e autorizo as Impetrantes a não incluírem na base de cálculo das contribuições federais PIS/COFINS os valores relativos ao ICMS, e  determino que as DD. Autoridades apontadas como coatoras tomem providências para que não se lhes apliquem quaisquer penalidades por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009..

Notifiquem-se as Autoridades coatoras para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, e também que se  dê ciência desde writ ao Órgão de representação judicial da UNIÃO, no caso, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE, para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Sucessivamente, venham-me os autos conclusos para julgamento.

Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 28 de março de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

ASSISTENTE DE TRÂNSITO DO DETRAN TEM DIREITO À INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

O Assistente de Trânsito do DETRAN exerce atividade de natureza não policial, mas meramente administrativa, pelo que, se formado em direito e aprovado no exame de ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, tem direito à respectiva inscrição, apenas com as limitações do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.906, de 1994.

Veja a fundamentação na sentença que segue. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0804338-75.2016.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: J A F DE A
ADVOGADO: Felipe Ricardo Freitas De Arruda e outro
IMPETRADO: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE PERNAMBUCO - OAB/PE
ADVOGADO: I L De C
AUTORIDADE COATORA: PRESIDENTE DA 1ª CÂMARA DA OAB-PE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B, registrada eletronicamente

EMENTA: O cargo de assistente de trânsito não se enquadra como atividade policial, não havendo, portanto, incompatibilidade com o exercício da advocacia, devendo ser observado apenas o impedimento previsto no art. 30, I, da Lei nº 8.906/94.

Concessão da segurança.

Vistos etc.

1. Relatório

J A F DE A,  qualificado na inicial, impetrou, em 04/06/2016, o presente "MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR" contra ato, adjetivando-o de ilegal e abusivo,  que teria sido praticado pelo Ilmo. Senhor Presidente da 1ª Câmara da OAB/PE.  Requereu inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita. Aduziu, em síntese, que: a) seria servidor público estadual, vinculado ao DETRAN-PE (Departamento Estadual de Trânsito do Estado de Pernambuco), e estaria exercendo a função de Assistente de Trânsito; b) teria sido aprovado no Exame da OAB, e, tendo preenchido todos os requisitos elencados no art. 8º do Estatuto da Advocacia, requereu perante a Seccional de Pernambuco a sua inscrição no quadro da Ordem; c) seu pedido teria sido  indeferido sob a alegação de que ao exercer a função de "Assistente de Trânsito", estaria exercendo uma atividade policial; d) teria apresentado uma declaração do órgão de trânsito em que trabalha, esclarecendo que a natureza das suas atividades não seria policial, porém esta não teria sido considerada pela Seccional da OAB/PE. Embasou seu pedido com textos de lei e da jurisprudência pátria. Requereu, ao final: a) concessão dos benefícios da Justiça Gratuita; b) concessão de medida liminar para ser assegurada a sua imediata inscrição no quadro geral dos advogados da OAB/PE; c) notificação da autoridade coatora a fim de que preste informações; d) intimação do ilustre representante do Ministério Público Federal; e) seja concedida a segurança do presente mandado, confirmando a medida liminar (se deferida) para que no mérito seja determinado que a OAB/PE inscreva o impetrante no seu quadro de advogados em caráter definitivo, tornando nulo de pleno direito o ato de indeferimento do requerimento de inscrição. Deu valor à causa. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão, datada de 07/06/2016, na qual foi concedida medida liminar para assegurar a imediata inscrição do impetrante no quadro geral dos advogados da OAB,  seccional de Pernambuco, e determinado que a DD. Autoridade Impetrada tomasse imediatas providências para que mencionada inscrição se concretizasse e que apresentasse suas informações; também foi determinado que se desse ciência ao órgão de representação judicial do mencionado Conselho; e vista ao MPF (identificador nº 4058300.2042918).

A Autoridade apontada como coatora, Presidente da 1ª da Câmara da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Pernambuco, prestou as informações (Identificador nº 4058300.2111652). Sustentou, em resumo, que para ser inscrito no quadro geral de advogados da OAB/PE, além da aprovação no Exame de Ordem, o bacharel em direito precisaria cumprir os requisitos do artigo 8º da Lei n° 8.906/94; o Impetrante teria tido recusada a sua postulação na esfera administrativa em face da vedação presente no inciso V do artigo 28 do vigente Estatuto da Advocacia e da OAB, em virtude de ser agente/assistente de trânsito; a função desempenhada pelo Impetrante, assistente de trânsito, seria totalmente incompatível com o exercício da advocacia; a inserção no artigo 144 da CF ("Da Segurança Pública"), do § 10º e seus incisos I e II, que se deu por força da EC nº 82/2014, também chamada "Emenda dos Agentes de Trânsito (sentido amplo que abrange os Assistentes de Trânsito)" ou "Emenda da Mobilidade Urbana", espancaria quaisquer dúvidas de que os Agentes/Assistentes de Trânsito deteriam poder de polícia, seriam autoridades e estariam vinculados à atividade policial de qualquer natureza. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, a final, fosse denegada a segurança por ausência de "direito líquido e certo", reconhecendo-se a manifesta incompatibilidade entre o desempenho da função de Assistente de Trânsito do DETRAN do Estado de Pernambuco, com o exercício da advocacia, vedando-se a inscrição de quem assim postule (identificador nº 4058300.2111652).

A OAB/PE atravessou petição, noticiando o cumprimento da medida liminar concedida (Identificador nº 4058300.2111764).

A OAB/PE anexou certidão de interposição de agravo de instrumento (Identificador nº 4058300.2135666).

Despacho proferido em 03/08/2016 manteve a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (Identificador nº 4058300.2223990).

O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, opinando pela concessão da segurança (identificador nº 4058300.2242555).

Anexada aos autos cópia do inteiro teor do v. acórdão, no qual foi negado provimento ao Agravo de Instrumento nº 0804611-25.2016.4.05.0000 e julgado prejudicado o agravo interno, conforme "Anexos da Comunicação" (Identificador nº 4050000.7781084).

É o relatório, no essencial.

Passo a  fundamentar e a decidir.

2.  Fundamentação

Como não houve alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde o deferimento da medida liminar, passo a transcrever a decisão exarada em 07/06/2016 (identificador nº 4058300.2042918), in verbis:

"DECISÃO

1. RELATÓRIO

JOSÉ ALBERTO FRAZÃO DE ARAÚJO,  qualificado na inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar contra suposto ato praticado pela Ilmo. Senhor Presidente da 1ª Câmara da OAB/PE.  Requereu inicialmente, os benefícios da assistência judiciária gratuita. Aduziu, em síntese que: a) seria servidor público estadual, vinculado ao DETRAN-PE (Departamento Estadual de Trânsito do Estado de Pernambuco) e estaria exercendo a função de Assistente de Trânsito; b) teria sido aprovado no Exame da Ordem, da OAB, e tendo preenchido todos os requisitos elencados no art. 8º do Estatuto da Advocacia, requereu perante a seccional de Pernambuco a sua inscrição no quadro da Ordem; c) seu pedido teria sido  indeferido sob a alegação de que ao exercer sua função de "Assistente de Trânsito", estaria exercendo uma atividade policial; d) teria apresentado uma declaração do órgão de trânsito em que trabalha, esclarecendo suas atividades exercidas, porém esta não foi considerada pela Seccional da OAB/PE. Embasou seu pedido com textos de lei e da jurisprudência pátria e ao final requereu a concessão de liminar para ser assegurada a sua imediata inscrição no quadro geral dos advogados da OAB/PE.

A inicial veio instruída com instrumento de procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO 

2.1 -Dos Benefícios da Justiça Gratuita

Merece ser concedido à parte Autora o benefício da justiça gratuita, porque presentes os requisitos legais, mas com as ressalvas da legislação criminal pertinente, no sentido de que se, mais tarde, ficar comprovado que declarou falsamente ser pobre, ficará obrigada ao pagamento das custas e responderá criminalmente (art. 5º, LXXXIV da Constituição da República e art. 98 do CPC).

Outrossim, o benefício ora concedido não abrange as prerrogativas previstas no § 5º, art. 5º da Lei nº 1.060/50, porque a parte Autora não é assistida por Defensor Público.

2.2 - Do pedido liminar

O cerne do presente mandamus consiste em investigar se o cargo de Assistente de Trânsito, ocupado pelo Impetrante, é incompatível com o exercício da advocacia, nos termos do art. 28 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Para o deslinde da questão cumpre analisar o que dispõe a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Em seus artigos 28, V, e 30, I, temos:

"Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

[...]

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;"

No caso dos autos, o Órgão próprio da OAB/PE indeferiu o pedido de inscrição do Impetrante por entender que a atividade de Assistente de Trânsito, exercida por ele, enquanto servidor do DETRAN-PE, configuraria a hipótese de incompatibilidade com o exercício da advocacia, conforme prescrito no art. 28, V, do Estatuto da OAB. Esta é a fundamentação que se depreende da decisão de indeferimento anexada aos autos.[1]

A atividade de Assistente de Trânsito, pelas suas características próprias pode ser considerada como atividade policial?

Penso que não.

Explico.

As atividades policiais de qualquer natureza, a rigor, compreendem aquelas de ordem preventiva e repressiva, assim entendidas como as desempenhadas no âmbito das polícias militar e civil, dos estados e federal,  abordadas pela Constituição Federal, no Título V, da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especificamente, no capítulo III, dispensado à Segurança Pública, a saber:

"Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

 I - polícia federal;

 II - polícia rodoviária federal;

 III - polícia ferroviária federal;

 IV - polícias civis;

 V - polícias militares e corpos de bombeiros militares."

 Para este grupo de servidores públicos é que se destina a norma em comento, de modo que, qualquer que seja a atividade desenvolvida dentro dos quadros da carreira policial, vislumbra-se a aplicação da cláusula impeditiva  contida no Estatuto da OAB.

 Agora, como demonstrado pelo impetrante, através da declaração anexada,[2] emitida pela Chefe da Unidade de Administração de Pessoal do DETRAN, ele, na função de Assistente de Trânsito, não exerce nenhuma atividade relacionada com o poder de polícia, sequer, a polícia de  trânsito e que pudesse configurar alguma das hipóteses elencadas na Lei nº 8.906/94.

Acerca do assunto, assim vem decidindo o TRF 5ª Região:

"ADMINISTRATIVO. AGENTE DE TRÂNSITO. INSCRIÇÃO NA OAB. POSSIBILIDADE.

1. A concessão de tutela antecipada deve ocorrer quando o direito do requerente se mostre verossímil e a demora da decisão venha a provocar dano irreparável ou de difícil reparação.

2. Agravo de instrumento em face de decisão que, em mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar, formulado pela agravante com o formulado com o propósito de obter sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Pernambuco.

3. De acordo com o art. 28, V, da Lei nº 8.906/94, a advocacia será incompatível, mesmo que em causa própria, com cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.

4. Hipótese em que o cargo de assistente de trânsito exercido pela recorrente não se enquadra como atividade de polícia, ensejando apenas o impedimento previsto no art. 30, I, da Lei nº 8.906/94.

5. Perigo da demora que se encontra presente, caso não seja a agravante inscrita na OAB, requisito essencial para que possa exercer a advocacia.

6. Agravo de instrumento provido.

(PROCESSO: 08013248820154050000, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 11/06/2015)".) (Sem negrito e grifo no original).

Em outras demandas em que o impetrante exercia, não a função de Assistente de Trânsito, mas a função de Agente de Trânsito e que também foi enquadrada pela a OAB como função vinculada à noção de "atividade policial de qualquer natureza", assim também tem decidido o TRF da 5ª Região:

 ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB. AGENTE DE TRÂNSITO. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NÃO CONFIGURADA.  

1. O cerne da presente demanda consiste em perquirir se o cargo de agente de trânsito é incompatível, nos termos do art. 28 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, com o exercício da advocacia.  

2. Da análise do supracitado artigo, verifica-se que seu inciso V assevera que é incompatível o exercício da advocacia com a atividade policial de qualquer natureza.  

3. Desta feita, apesar de deter poder de polícia, o agente de transito não exerce atividade policial, sendo, portanto, possível o exercício da advocacia pelos ocupantes do referido cargo.  

4. Precedente deste eg. Tribunal Regional Federal (AC555548/RN, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Primeira Turma, DJE 29/08/2013).  

5. Remessa oficial, tida por interposta, e apelação improvidas. 

(AC 00071557820124058400, Desembargador Federal Fernando Braga, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::18/07/2014 - Página::88.) (sem grifos no original)

Destarte, tenho que o Impetrante, de acordo com a descrição das atividades que exerce, encaminhada pela Chefia da Unidade de Administração de Pessoal do DETRAN, encontra-se meramente impedido de exercer a advocacia, em face da previsão contida no art. 30 do Estatuto da OAB, não havendo qualquer óbice à sua inscrição definitiva no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Pernambuco.

3. CONCLUSÃO

Posto  isso:

3.1 - Defiro, com essas considerações, a pleiteada medida liminar para assegurar a imediata inscrição do impetrante no quadro geral dos advogados da OAB,  seccional de Pernambuco e determino que a DD Autoridade Impetrada tome imediatas providências para que mencionada inscrição se concretize, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para as informações, em 10 (dez) dias (Lei n.º 1.533/51, art. 7.º, I), bem como para cumprir esta decisão.

3.3 - No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.". 

Merece transcrição trecho do r. Parecer do Ministério Público Federal, acostado sob identificador nº 4058300.2242555, assinado pelo d. Procurador da República,  EDSON VIRGINIO CAVALCANTE JÚNIOR, nos termos que seguem:

"Não bastasse, no caso em foco, há declaração do DETRAN atestando que o impetrante "não exerce poder de polícia de trânsito". Realmente, as atribuições do seu cargo ostentam cariz administrativo (Identificador 4058300.2036247).".

Nessa situação, devo ratificar a acima transcritas decisão, na qual houve a concessão de medida liminar, tornando definitiva a concessão da segurança e a inscrição do ora Impetrante nos quadros de Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Pernambuco, registrando-se apenas o impedimento existente no inciso I do art. 30 da Lei nº 8.906/94, segundo o qual é defeso aos servidores da administração direta, indireta e fundacional advogar contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 -  Julgo procedentes os pedidos desta ação mandamental, ratifico a determinação consignada na medida liminar da acima transcrita decisão,  tornando definitiva mencionada medida e também, consequentemente, a inscrição do Impetrante como advogado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do PE, registrando apenas o impedimento existente no inciso I do art. 30 da Lei nº 8.906/94.

3.3 - Sem verba honorária, ex lege (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

3.4 - Procedam-se às intimações necessárias, observando-se as disposições legais (LMS, art. 13).

3.5 - De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 25 de março de 2017.

Francisco Alves dos Santos Junior                            

Juiz Federal da 2ª Vara (PE)