Por Francisco Alves dos Santos Júnior
O Plenário do STF, por maioria e sob repercussão geral, decidiu, em 15 deste mês e ano, que o valor do ICMS não se integra na base de cálculo das contribuições da seguridade social COFINS e PIS, pelo que findou por adotar uma tese econômico-financeira, não jurídica, conforme debatidona decisão abaixo transcrita.
Boa leitura.
PROCESSO Nº: 0802986-48.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: COMPANHIA B DE V P - CBVP e outro
ADVOGADO: A R R N e outro
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
IMPETRANTE: COMPANHIA B DE V P - CBVP e outro
ADVOGADO: A R R N e outro
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
D E C I S Ã O
1. Breve Relatório
C B DE V P - CBVP. e I DE A S/A
(I.A.S.A.), qualificadas na Inicial, impetraram este Mandado de
Segurança com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte
contra ato do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Recife/PE
e do Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional em
Recife/PE. Inicialmente, teceram comentários acerca da obrigatoriedade
de ajuizamento por meio do sistema de processo judicial eletrônico.
Transcreveram jurisprudência e legislação. Pugnaram ao final, pela concessão de ordem liminar, inaudita altera parte no sentido de suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS no
que se refere à parcela decorrente da inclusão do ICMS na base de
cálculo de ambas as exações por determinação legal (Leis 10.637/02 - PIS
- e Lei 10.833/03 - COFINS -, com a redação da Lei 12.973/14), para os
fatos geradores posteriores ao ajuizamento da presente ação, enquanto
persistir a vigência dessas leis, por se tratar de relação jurídica
continuativa. Protestaram o de estilo. Inicial intuída com procuração e
documentos.
Em
13/03/2017, foi exarada decisão concedendo prazo para que os
Impetrantes reapresentassem os documentos anexos à Inicial, nos termos
da Portaria n. 182/2012, da Direção do Foro da Seção Judiciária de
Pernambuco.
Em 21/03/2017, as Empresas-Impetrantes anexaram os documentos, nos termos da
Portaria nº 182/2012, retificaram o valor da causa para 195.000,00 e indicaram como autoridade coatora também o "Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional".
Portaria nº 182/2012, retificaram o valor da causa para 195.000,00 e indicaram como autoridade coatora também o "Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional".
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2.Fundamentação
2.1. Considerações Prembulares
Observo
que na petição protocolada em 21/03/2017 (Id. 4058300.3032799), os
advogados das empresas Impetrantes retificaram o valor da causa para
R$195.000,00 e também indicaram como Autoridade coatora o Sr.
Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional.
Sendo assim, proceda a Secretaria às anotações pertinentes no que se refere a tais emendas.
Verifico,
outrossim, inexistir a prevenção acusada pelo sistema Pje, uma vez que
aqui formulados são distintos dos pedidos formulados no(s) outro(s)
processo(s) indicados pelo sisetma PJe.
Logo, há de ser firmada a competência deste Juízo.
2.2.1
- A concessão da liminar exige a presença simultânea dos dois
pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº
12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).
A
Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a exigência do cálculo
das contribuições em questão (PIS e COFINS) considerando em sua base os
encargos com o ICMS afrontaria ao princípio da legalidade tributária.
Importante registrar que não se trata do PIS/COFINS importação, mas sim do PIS/COFINS relativo a operações internas.
Como
se sabe, quanto ao PIS/COFINS importação, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, quando julgou o Recurso Extraordinário - RE nº
559.937, concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo,
porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim
como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação.
2.2.2
- No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2,
relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao
julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos
do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:
TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).
Note-se
que na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito que
foi examinado pelo STF, a base de cálculo da COFINS era o faturamento.
No entanto, atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total.
Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.
Eis
a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo
Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto nº 3.000, de 1999:
"Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado
destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por
exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o
ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz
parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei
Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:
" Art. 13 (...).§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"
Ou
seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero
controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na
respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado
"por dentro", diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é
cobrado à parte do preço do produto.
Num
exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob
alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00,
seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota
fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI,
logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00.
Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado
dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por
fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.
Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.
Nesta
situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS,
que passou a ser igual à da Contribuição PIS, qual seja, a receita bruta,
passei a entender que não se aplicava mais o acórdão por último
referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastava a
possibilidade de as Empresas excluirem da base de cálculo dessas
contribuições o valor do ICMS.
2.2.3 - Todavia, recentemente, exatamente em 15.03.2017, o Plenário do STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, por
maioria, findou por afastar da base de cálculo da COFINS e do PIS o
valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da
modificação da base de cálculo da COFINS para receita bruta, e o fez com
repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen
Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o
valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o
qual é posteriormente repassado.Ou seja, o mesmo raciocínio adotado no
julgamento do RE nº nº 559.937.
Data maxima venia,
trata-se de uma tese econômico-financeira, não jurídica; todavia é da
maioria do Plenário da nossa Suprema Corte, sob repercussão geral, e
por isso, até mesmo por força de Lei(v. inciso III do art. 927 do NCPC),
tem que ser aplicada por todo o Judiciário Brasileiro.
Nessa
situação, fica superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp
1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava incluir na
base de cálculo do PIS/COFINS o valor do ICMS.
E tenho por presente, nos argumentos deste subtópico, o fumus boni iuris.
O periculum in mora também se
faz presente na possibilidade de Auditores Fiscais da Fazenda Nacional
autuarem as ora Impetrantes, caso não incluam na base de cálculo das
mencionadas contribuições o valor do ICMS.
Então, o pleito por medida liminar das Impetrantes merece acolhida.
3. Conclusão
Posto isso, defiro
o pedido de medida liminar e autorizo as Impetrantes a não incluírem na
base de cálculo das contribuições federais PIS/COFINS os valores
relativos ao ICMS, e determino que as DD. Autoridades apontadas como
coatoras tomem providências para que não se lhes apliquem quaisquer
penalidades por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016,
de 2009..
Notifiquem-se
as Autoridades coatoras para apresentação de informações (art. 7º,I, da
Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as
penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, e também que se dê ciência
desde writ ao Órgão de representação judicial da UNIÃO, no caso,
a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE, para os fins do
inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009.
Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).
Sucessivamente, venham-me os autos conclusos para julgamento.
Intimem-se. Cumpra-se.
Recife, 28 de março de 2017.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
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