Por Francisco Alves dos Santos Júnior
No direito administrativo do Brasil, o Servidor Público se aposenta, mas sua aposentadoria decorre de um ato complexo, de forma que só se perfaz depois de apreciada e decidida pelo respectivo Tribunal de Contas. Esse Tribunal tem ou não prazo para lançar sua decisão? Qual o entendimento do Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito desse assunto? A partir de quando começa o prazo de decadência da Lei nº 9.784, de 1999, para a Administração Pública retificar o ato final da aposentadoria?
A EC 41, de 2003, reduziu direitos dos aposentados e pensionistas do setor público. Suas regras eram auto-aplicáveis ou de eficácia contida ou limitada? A partir de quando entraram em vigor?
Na decisão abaixo, cujo material foi pesquisado pela Assessora Luciana Albuquerque, que também minutou referida decisão, todas essas matérias são analisadas e debatidas.
Boa Leitura.
JUSTIÇA FEDERAL
Processo nº 0019104-45.2011.4.05.8300
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 19/03/2012
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
M. J. DE S., qualificada na Petição Inicial, impetrou o presente mandado de segurança contra ato que adjetiva de ilegal que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. Superintendente Regional do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Alegou, em síntese, que seria pensionista do INSS e receberia do mencionado Ente Público pensão deixada por seu falecido ex-companheiro, o Sr. H. C. de A. S.; que até o mês de maio/2011, receberia o valor liquido de R$ 13.556,86, relativo à base de cálculo do teto no valor de R$ 25.251,04; que, todavia, teria sido surpreendida com o recebimento de um ofício enviado pela Autoridade apontada como coatora, datado de 27/04/2011, simplesmente informando acerca de uma retificação no valor do seu benefício; que, em seguida, teria sido novamente surpreendida com outro ofício, da mesma Autoridade apontada coatora, datado de 07/07/2011, informando a redução do valor de sua pensão para R$ 10.984,11; que a atitude da Autoridade apontada coatora, ao determinar a redução de sua pensão vitalícia, teria contrariado o princípio do devido processo legal e a ampla defesa, e atingido direitos que teriam sido legitimamente deferidos à Impetrante até hoje; que o próprio INSS teria orientação interna determinando a instauração de processo administrativo nos casos de concessão de benefício em desacordo com o método de cálculo por ele aplicado, conforme sua Orientação Normativa nº 09, de 05/11/2010/SRH. Teceu outros comentários. Transcreveu ementa de decisão judicial e requereu: a concessão da medida liminar a fim de ser determinada a suspensão integral dos efeitos do ato administrativo ora impugnado, assegurando-se o recebimento do benefício previdenciário de forma integral, com a expedição de ofício ao INSS para que se abstenha de praticar e/ou suspender, os efeitos da retificação efetuada. Deu valor à causa e juntou instrumento de procuração, comprovante de pagamento de custas e cópias de documentos, fls. 21/30.
Às fls. 31-32, decisão negando o pedido de medida liminar, por não divisar o fumus boni iuris, bem como intimando a Impetrante para indicar a pessoa jurídica vinculada à autoridade apontada como coatora.
À fl. 38, petição da Impetrante indicando como autoridade coatora o Diretor Presidente da Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS em Recife/PE, sendo a pessoa jurídica que integra o INSS.
À fl. 39, decisão intimando a Impetrante para esclarecer se estaria retificando a Autoridade Coatora anteriormente indicada ou se estaria apontando duas autoridades coatoras.
Às fls.45-48, petição da Impetrante pugnando pela retificação do passivo, indicando como autoridade coatora o Diretor Presidente da Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social. Quanto à questão principal, requereu a retificação da petição inicial, nos seguintes termos: a pensão da Impetrante foi concedida desde 29/02/2004 e o ato de revisão teria sido praticado em 11/04/2011, ou seja, mais de 07 anos após a concessão; o direito da Administração de revisão já teria decaído, nos termos do art. 54, caput e §1º da Lei nº 9.784/99; a norma prevista no art. 40 da Constituição Federal, §7º, seria de eficácia limitada, cuja lei a regulamentou (art. 2º da Lei nº 10.887/2004), dispõe que a aludida limitação se aplicaria quando do falecimento do titular do cargo se desse após a publicação da lei que ocorreu em 21/06/2004, posterior, portanto, ao falecimento noticiado nos autos. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, fosse deferido o pedido de emenda, bem como fosse a decisão de fls. 31/32 reconsiderada, para reconhecer, liminarmente, a decisão e suspender o ato que concedeu a pensão da Impetrante. Protestou o de estilo.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.
2. Fundamentação
2.1. Da retificação da Autoridade Coatora
Indicou o Impetrante, como autoridade Coatora, o Diretor Presidente da Gerência Executiva do INSS (vide fl. 45), pelo que, devem os autos ser remetidos à Distribuição, para as anotações pertinentes.
2.2. Do aditamento da Inicial
A despeito da via estreita do Mandado de Segurança não suportar dilações processuais, entendo por bem acolher o aditamento, em homenagem ao princípio da instrumentalidade processual e, principalmente, tendo em conta o fato de não ter havido a triangularização da relação jurídica ora analisada.
Passo, pois, à análise dos pedidos.
Suscitou o Impetrante, em sua petição de fls. 45-49, que o direito da Administração da revisão já decaíra, nos termos do art. 54, caput e §1º da Lei nº 9. 484/99
É certo que a Administração Pública possui o poder-dever de revisar seus próprios tos quando eivados de ilegalidade, em face do princípio da autotutela. A Lei 9.784/99, no entanto, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de 05 (cinco) anos para que a Administração pudesse anular os atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos destinatários (art. 54).
Na hipótese de atos complexos, como a concessão de aposentadoria e pensão, o prazo decadencial para anulação dos atos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários inicia-se apenas depois da homologação do Tribunal de Contas da União-TCU, conforme entendimento pacífico do Plenário do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada.
(MS 25552/DF - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 07/04/2008)
EMENTA: I. Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Pensão temporária (L. 8.112/90, art. 217, inciso II, alínea 'b'): suspensão liminar: presença dos seus pressupostos. 1. Ato do Tribunal de Contas da União que, liminarmente, determinou a suspensão de quaisquer pagamentos decorrentes de pensão temporária instituída em favor de menor cuja guarda fora confiada ao servidor falecido, seu avô. 2. Caracterização do periculum in mora, dada a necessidade de prevenir lesão ao Erário e garantir a eficácia de eventual decisão futura, diante de grave suspeita de vícios na sua concessão e, principalmente, quando a sua retirada não significa o desamparo de pretenso titular. 3. Plausibilidade da tese que exige a comprovação da dependência econômica para recebimento da pensão temporária prevista na letra b do inciso II do art. 217 da L. 8.112/90, tendo em vista que, no caso, à vista da capacidade econômica dos pais do beneficiário, apurada pela equipe de auditoria, não se pode inferir que a dependência econômica tenha sido a única causa para a concessão da guarda do requerente aos avós. II. Mandado de segurança: alegação improcedente de prejuízo. Indiferente para a continuidade do processo a perda do benefício pelo impetrante por ter atingido a idade limite de vinte e um anos: dada a confirmação, em decisão de mérito, do entendimento do TCU manifestado na cautelar - objeto desta impetração - mantém-se o interesse do requerente no julgamento do mérito do mandado de segurança, já que, se concedida a ordem, estaria ele resguardado de devolver os valores recebidos desde a decisão impugnada. III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa. IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão.
(MS 25409/DF – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator: Min. Sepúlveda Pertence – Julgamento: 15/03/2007)
No caso dos autos, não constam informações acerca da data da eventual homologação da pensão por parte do TCU, não se podendo aferir se houve início ou não da contagem do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, pelo que se conclui, quanto a este ponto, pela ausência do fumus boni iuris.
Da alegação de eficácia limitada aos preceitos contidos no art. 40, §7º da CF.
Na decisão de fl. 31-32, não analisei o assunto por essa vertente, tendo considerado como direito positivo, auto-aplicável, a própria Emenda Constitucional nº 41, de 2003, que deu nova redação ao art. 41 da Constituição da República, inclusive ao seu § 7º.
Realmente, esse § 7º condiciona a aplicação das regras previdenciárias da referida Emenda Constitucional ao advento de Lei, de forma que seria de eficácia contida mencionado ato legislativo constitucional.
E esse entendimento chegou a ser adotado, internamente, na administração pública federal, conforme o seguinte ato de Órgão do Ministério da Fazenda, verbis:
“Ementa: Pagamento de pensão por morte de servidor amparado pelo art. 3º da Emenda
Constitucional nº 41/2003.
(...).
2. Em suma, o órgão questiona se a pensão será paga em valor integral ou conforme determina a Lei nº 10.887/2004, quando da morte de servidor amparado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 41/2003, (...).
3. Note-se que a Emenda Constitucional nº 41/2003 assegurou a concessão, a
qualquer momento, de aposentadoria ao servidor que, até a data da sua publicação, tenha cumprido todos os requisitos para a obtenção desse beneficio, com base nos critérios da legislação em vigor à época ou nas condições da legislação então vigente.
Desp 52400.001867-2007-58
4. No caso das pensões, o art. 3º da EC 41/2003 somente resguardou o direito à sua concessão, na forma da legislação então vigente, nos casos de óbitos ocorridos até a sua publicação, uma vez que esta norma alterou, por intermédio do seu art. 1º, a forma de cálculo de tal benefício.
5. Todavia, as novas regras de cálculo de pensões estabelecidas pela Emenda Constitucional nº 41/2003, somente começaram a produzir seus efeitos após a sua regulamentação pela Medida Provisória nº 167/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004, uma vez tratar-se de norma constitucional de eficácia limitada.
6. Assim, os óbitos de servidores ocorridos antes de 20/2/2004, data da publicação da MP 167/2004, ensejam na instituição de pensões calculadas conforme a legislação vigente à época. Destaque-se que este entendimento esta em harmonia com a jurisprudência do STJ, Súmula 340: “a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.
7.(...).
8. (...).
9. (...).
10. (...).
11. Por todo exposto, as pensões instituídas até 19/2/2004, e as decorrentes de aposentadorias fundamentas no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 instituídas a qualquer momento, corresponderão a última remuneração/proventos percebida pelo servidor/aposentado. Para as demais pensões aplicam-se as determinações contidas na Lei nº 10.887/2004.
No entanto, esse entendimento, perfeitamente aceitável, não favorece à Impetrante, pois a Medida Provisória nº 167, de 19.02.2004, convertida na Lei nº 10.887/2004, foi publicada em 20.02.2004, tendo entrado em vigor na data da sua publicação(art. 27), mas o Sr. H. C. de A. S., instituidor da pensão em debate, faleceu em 29.02.2004, conforme certidão de óbito de fl.17, quando já em vigor as regras legais
que deram concretude à noticiada Emenda Constitucional.
Conclusão
Posto isso: a) à Distribuição para substituir a Autoridade apontada como coatora, que como tal foi autuada inicialmente, pela Autoridade indicada na petição de fl. 45-48, a saber, Diretor Presidente da Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; b) rejeito a preliminar de decadência e/ou prescrição; c) nego a pretendida medida liminar; d) após a retificação indicada na alínea “a” supra, notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para que preste as informações no prazo legal, e dê-se ciência deste mandamus à representação judicial do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para os fins legais; e) após, ao Ministério Público Federal, para o r. parecer legal.
P. I.
Recife, 20.03.2012
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Processo: 52400.001867/2007-58 Interessado: Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI
Assunto: Pensão por morte
Coordenadora-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas/COGES/SRH/MP.
Brasília, 23 de maio de 2008.
TEOMAIR C. DE OLIVEIRA RENATA VILA NOVA DE MOURA HOLANDA
Administrador Chefe da DIORC
De acordo. Encaminhe-se à Senhora Coordenadora-Geral de Recursos Humanos do Ministério
do Desenvolvimento, Indústria e Comercio Exterior Despacho emitido pela Divisão de Análise e
Desp 52400.001867-2007-58
Orientação Consultiva/DIORC/COGES/SRH, contendo esclarecimentos acerca da concessão de
pensão por morte.
Brasília, 23 de maio de 2008.
VÂNIA PRISCA DIAS SANTIAGO
Coordenadora-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas
