Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Segue decisão monocrática aplicando a Tese do Tema 1079 do eg. Superior Tribunal de Justiça.
Note-se que no presente caso a Agravante não gozou de nenhuma das benesses da Modulação dos Efeitos.
Quer me parecer que a exigência de que a Empresa Contribuinte, para gozar da modulação dos efeitos, tenha obtido "pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável", data maxima venia, fere o princípio da isonomia. Deveria fazer jus todo aquele que tivesse impetrado mandado de segurança e proposto ação antes do julgamento do Recurso Especial que deu origem à Tese do Tema 1079 STJ, como aconteceu, por exemplo, no julgado do Supremo Tribunal Federal que deu origem à Tese do Tema 69(exclusão do ICMS das bases de cálculo da COPIS e COFINS).
Mas, por enquanto, é o que está valendo e foi aplicado na decisão infra.
Boa leitura.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PJE Nº 08116049-04.2023
AGRAVANTE: N T DA I S/A.
ADVOGADO: A L M Do R M e outro
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco Alves dos Santos Júnior - 5ª
Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal
DECISÃO
1 - Relatório
1.1 - Trata-se de agravo de instrumento interposto por N T DA I S/A, em face de r. decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, por meio da qual, em sede de Mandado de Segurança, teria deixado de analisar seu pedido de concessão de medida liminar que visava à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente às contribuições ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SENAC, SESC, SENAR, SEST, SESCOOP e FNDE - salário-educação, no que excedesse a base de cálculo de vinte salários-mínimos, e apenas suspendeu o feito até a conclusão do julgamento do Tema Repetitivo 1079.
1.2 - O mandado de segurança originário foi impetrado com amparo na seguinte narrativa fática: a) a impetrante, no exercício de suas atividades empresariais, estaria sujeita à incidência de vários tributos e obrigações tributárias; b) dentre essas, o recolhimento das contribuições ao INCRA, SENAI, SESI, SEBRAI e salário-educação, dentre outras; c) pugna que tais contribuições tenham sua base de cálculo limitada ao valor de vinte salários mínimos, nos termos do art. 4º, § único, da Lei nº 6.950, de 1981.
1.3 - O d. magistrado a quo ponderou que há determinação de sobrestamento dos processos que tratam sobre o citado tema, realizada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos processos REsp 1898532 / CE e REsp n. 1.905.870/PR.
1.4 - A parte agravante requer a antecipação da tutela recursal com base nos seguintes argumentos: a) apesar do Decreto-Lei nº 2.318, de 1986, em seu artigo 3º, ter alterado o limite da base contributiva para a Previdência Social (caput do artigo 4º), nada teria disposto sobre as contribuições parafiscais destinadas a terceiros; b) que a revogação teria tratado, assim, especificamente da limitação de 20 (vinte) salários-mínimos da base de cálculo da contribuição previdenciária (destinada à Previdência Social), mantendo-se o seu parágrafo único; c) que a cada novo recolhimento é obrigada a realizar um pagamento indevido.
Ao final, pugna a Recorrente pela antecipação da tutela recursal "para o fim de que se suspenda a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, relativos ao Salário-Educação e às contribuições ao SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA, no que tange ao recolhimento relativo à parcela que exceder o "limite máximo do salário de contribuição", que é de "vinte vezes o maior salário-mínimo vigente no País", tal como previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981, afastando-se a aplicação do artigo 3º, do Decreto-Lei nº 2.318/86, até o julgamento final do writ originário, assegurando-se à AGRAVANTE o seu direito líquido e certo de recolher referidas contribuições apenas em relação à base de cálculo equivalente a vinte vezes o salário-mínimo vigente no País".
1.5 - Decisão inicial dessa relatoria (id. 42237155), pela qual se recebeu este agravo de instrumento no efeito meramente devolutivo (art. 995, CPC), facultando-se à Parte Agravada a apresentação de contrarrazões..
1.6 - A União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões (id. 42263839) sustentando em síntese que a interpretação sistemática dos artigos 1º e 3º do Decreto-lei nº 2.318/86 não deixaria dúvidas de que, para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social e para terceiros, o salário de contribuição não estaria sujeito ao limite de vinte vezes o salário-mínimo.
Entende que o fato de o Decreto-Lei nº 2.318/1986, em seu artigo 3º, referir-se expressamente apenas à contribuição das empresas à Previdência Social (cujo valor era regulado pelo artigo 4º, caput, da Lei nº 6.950/1981), não permitiria a conclusão de que o limite da contribuição das entidades Terceiras (cujo valor é previsto no artigo 4º, § único, da mesma Lei 6.950/81) tenha subsistido em sua vigência por não ter sido expressamente mencionado naquele artigo 3º.
Aduz que a determinação contida no art. 10 da LC n.º 95/98 impediria a figura do parágrafo sem artigo, bem como que a Lei nº 7.789/89, vedara, no seu art. 3º, a vinculação do salário mínimo para qualquer finalidade e aplicação. Por fim, defende que a legislação editada posteriormente à Lei 6.950/81 reiteradamente estaria reafirmando que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros não estaria mais limitada a vinte salários mínimos, incidindo, portanto, sobre o total ou montante da remuneração paga aos seus empregados e segurados.
É o relatório.
2 - Fundamentação
2.1 - Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento de N T DA I S/A., interposto em autos de mandado de segurança, a tempo e modo, conhecido e recebido apenas no efeito devolutivo (art. 995 do CPC), conforme decisão desta relatoria de id. 42237155.
2.1.1 - Este recurso de agravo de instrumento foi
retirado da pauta do dia 03.06.2024, porque adveio o julgado repetitivo do STJ
(v. abaixo).
2.2 - No presente caso, pretende a Parte Agravante obter provimento jurisdicional que lhe garanta o direito de recolher as Contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros (SEBRAE, SESI, SENAI, SENAC, SESC, INCRA, FNDE, APEX e ABDI), com base de cálculo limitada a 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do disposto no artigo 4º da Lei nº 6.950/81.
2.3 - A presente questão jurídica, além de tratar de tema que frequenta com alguma assiduidade as diversas Turmas Julgadoras que compõem este eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 1.079 - REsp 1.898.532/CE e REsp 1.905.870/PR).
Eis o texto da Tese do referido Tema 1079 STJ
"i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e
iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias;
iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.".
E houve a seguinte modulação dos efeitos:
"Modulação de efeitos:
A Ministra Relatora Regina Helena Costa lavrou o acórdão consignando o seguinte: "(...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão." (trecho do Acórdão publicado no DJe de 2/5/2024).".
2.4 - Na situação acima, o inciso III do art. 1.040 do CPC determina que se retome o regular andamento do processo, com aplicação da Tese firmada na Corte Superior ou no Supremo Tribunal Federal.
2.4.1 - Diante do quadro supra e tendo em vista que
na decisão inicial desta Relatoria facultou-se à Parte Agravada a apresentação
de contrarrazões, à luz do do art. 1.019 c/c com regras do art. 932, V, b,
todos do CPC:
"Art. 1.011. Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator:
I - decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V ;
(...).
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
Art. 932. Incumbe ao relator:
(...)
V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
(...)"(destaquei).
2.5 - Como vimos, a Primeira Seção do eg Superior Tribunal de Justiça, julgou o tema, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.079 - REsp 1.898.532/CE e REsp 1.905.870/PR), firmando o entendimento, por maioria de votos, que, após o início da vigência do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, o recolhimento das contribuições arrecadadas por conta de terceiros não está submetido ao limite máximo de 20 salários mínimos.
2.7 - Assim, com a superação do quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada, e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, segundo a referida modulação dos efeitos do julgado que gerou o referido Tema 1079 STJ, as Empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento, ocorrido em 13/03/2024, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, apuram referidas contribuições ate o limite de 20(vinte) salários mínimos até a data da publicação do acórdão, ocorrido em 02/05/2024.
2.8 - No presente caso, o mandado de segurança foi ajuizado em 25/10/23, logo antes do início daquele julgamento, mas a ora Agravante NÃO OBTEVE pronunciamento favorável.
Eis o r. despacho inicial de id 4058300.28809861 do d. Magistrado a quo, no PJe 0822087-61.2023.4.05.8300:
"DESPACHO
Em face da questão submetida a julgamento no Tema 1079 STJ - Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 - pondero pela necessidade de sobrestamento do presente feito.
Recife, data e assinatura digital."
A Parte ora Agravante, em face do mencionado r. despacho na primeira instância,opôs recurso de embargos de declaração, mas do respectivo d. Magistrado Federal a quo manteve mencionado r. despacho, na r. decisão de id 4058300.29057045 dos autos do mencionado PJe originário.
E aqui, perante esta Relatoria, como vimos no
Relatório supra, este recurso de agravo de instrumento, na decisão inicial
desta Relatoria, foi recebido apenas no efeito devolutivo, facultando-se
à Parte Agravada a apresentação de contrarrazões(id 4050000.42237155).
Diante desse quadro, como a ora Agravante não obteve pronunciamento favorável na via administrativa, tampouco na via judicial, não se lhe aplicam as determinações da mencionada modulação dos efeitos.
3 - Dispositivo
Posto isso:
3.1 - Preliminarmente, esclareço que, pelas razões indicadas no subitem 2.1.1 supra, foi este feito retirado da pauta da sessão do dia 03.06.2024.
3.2 - Conheço do recurso de agravo de instrumento, e, nos termos do art. 932, V, b, c/c art. 1.011, I, todos do CPC, NEGO-LHE PROVIMENTO.
Comunique-se o MM. Juízo a quo da presente decisão.
Expedientes necessários.
Retire-se de pauta.
Recife, 28.05.2024
Francisco Alves dos Santos Júnior
Desembargador Federal Relator
GabFA.6
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Tema Repetitivo nº 1.079 (REsp 1.898.532/CE e REsp 1.905.870/PR), Ministra Regina Helena Costa. Data de julgamento em 13/03/2024. In DJe de 02/05/2024.
Disponibilizado em: https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/? documento_tipo=integra&documento_sequencial=239102031®istro_numero=202002539916&peticao_numero=&publicacao_data=20240502&formato=PDF.
Acesso em 22/05/2024.
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