Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Segue voto vencido no julgamento de um recurso de embargos de declaração da UNIÃO - Fazenda Nacional, na qual o Desembargador Federal, nesse voto, dava provimento, fixando a data de até quando o valor do ICMS inclui-se nas bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS e a partir de quando não pode mais ser incluído, à luz do Tema 69 do STF e do r. acórdão dessa Suprema Corte relativo aos recursos de embargos de declaração julgados nos autos do Recurso Extraordinário - RE nº 574706, sendo que esse recurso, por maioria, não foi provido na 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tendo ficado vencido o Desembargador Federal autor desse voto.
Nesse voto vencido, conforme bem alegado pela UNIÃO - Fazenda Nacional, há indicação de voto monocrático do Ministro do STF Roberto Barroso, no mesmo sentido do seu pleito recursal.
No acórdão da 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 5ª Região foi dado por prejudicado recurso de embargos de declaração dos Contribuintes, que figuraram como Réus na noticiada ação rescisória, que foi proposta pela UNIÃO - Fazenda Nacional.
Acredito que esse julgado da 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 5ª Região haverá de ser modificado no Superior Tribunal de Justiça e na Suprema Corte.
Boa leitura.
AUTOR: FAZENDA NACIONAL
RÉU: G D LTDA e outros
ADVOGADO: P N M e outro
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 1ª Seção
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal
VOTO DIVERGENTE
DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
Este voto diz respeito apenas ao recurso de embargos de declaração da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Melhor refletindo e reestudando a matéria que, como se sabe, é de alta complexidade, e com todas as venias possíveis, peço licença para lançar o voto divergente que segue.
Consta do dispositivo do r. Voto Vencedor do acórdão rescindendo, ora sob recurso de embargos de declaração:
"Mercê do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DA AÇÃO RESCISÓRIA para, em sede de novo julgamento, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial para conceder parcialmente a segurança, assegurando ao impetrante o direito de excluir da contribuição do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A, CTN, com a aplicabilidade da taxa SELIC, ressalvando ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos.
Sem honorários, por se tratar de rescisão de julgado em mandado de segurança, o qual não comporta esta condenação (Lei 12.016/09)."(id4050000.37109657),No entanto, a UNIÃO pediu na petição inicial da respectiva ação rescisória:
"IV - DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, a UNIÃO (Fazenda Nacional) pede:
a) a concessão, liminarmente, da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 969, do CPC, para suspender incontinenti os efeitos da decisão rescindenda, no ponto em que desonerou o contribuinte da obrigação tributária de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS referentes aos fatos geradores ocorridos até 15/03/2017, e, por conseguinte, reconheceu-lhe o direito à compensação, até o trânsito em julgado desta ação rescisória, restabelecendo a exigibilidade dos créditos tributários devidos a esse título; em consequência, seja determinada também a sustação da tramitação de todos os pedidos de compensação realizados pelo contribuinte com base no título judicial ora impugnado;
b) a rescisão do r. acórdão rescindendo, por ter violado manifestamente a norma decorrentes do precedente obrigatório firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706;
c) o novo julgamento da causa para que seja declarada a subsistência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS cujos fatos geradores ocorram até a data de 15.03.2017, inclusive;
d) a citação da parte ré para, querendo, apresentar contestação, nos termos do art. 970 do CPC, sob pena de revelia;
d.1) Considerando a ausência de informações sobre os endereços eletrônicos das oras rés, nos autos n. 0803972-20.2017.4.05.8100, requer as providências necessárias a sua obtenção, nos termos do §1º, do art. 319, do CPC.
e) a juntada dos documentos que acompanham a presente petição inicial; e
f) seja a ré condenada em honorários advocatícios e demais ônus de sucumbência.
Deixa de fazer o depósito previsto no inciso II, do artigo 968, do CPC, por estar isenta conforme previsão inserta no parágrafo único do citado dispositivo legal.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), correspondente ao valor da causa da ação originária.
Nestes termos,
Pede deferimento.".
Eis a r. Decisão do Pleno do STF na modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário - RE 574706 , Tema 69 STF:
"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).".(Plenário do STF, em 13.05.2021)"[1].
Data maxima venia,o dispositivo do r. Voto do acórdão ora embargado está dissociado do principal pedido da ação rescisória, consignado na alínea "c" do pedido da petição inicial, que se encontra assim redigida: "c) o novo julgamento da causa para que seja declarada a subsistência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS cujos fatos geradores ocorram até a data de 15.03.2017, inclusive;".
Resta incontroverso que a Empresa Contribuinte impetrou o seu mandado de segurança após 15.03.2017.
Então, data maxima venia, enquadra-se a sua situação no seguinte trecho da r. decisão acima transcrita do Pleno da Suprema Corte: "...para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706...".
Como estamos tratando das contribuições COPIS-PASEP e COFINS, não obstante a péssima redação, tanto do acórdão do referido Recurso Extraordinário, como da decisão relativa aos respectivos recursos de embargos de declaração acima transcrita, quer me parecer que a outra conclusão não se poderia chegar senão a de que o "cuja produção haverá de se dar após 15.03.2017" corresponde ao fato gerador dessas contribuições.
E nesse sentido, a UNIÃO indica, nas razões do seu recurso de embargos de declaração, r. decisão monocrática do Ministro Roberto Barrosso do STF, verbis.
"...RE 1.413.879/PE, já transitada em julgado, assim se manifestou o Ministro Luís Roberto Barroso (destaques acrescentados):
3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de
relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 - data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que "[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.
4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.
5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.."
No mesmo sentido, a UNIÃO - Fazenda Nacional transcreve outras duas r. decisões monocráticas de Ministros do STF, uma do Ministro Fachin e outra do Ministro André Mendonça.
Obviamente, só poderão ser deduzidos das bases de cálculo dessas contribuições os valores do ICMS cujos fatos geradores também tenham ocorrido a partir dessa data, isto é, que tenham sido indicados nas notas fiscais de saída extraídas a partir dessa data.
E isso corresponde ao pleito da petição inicial da ação rescisória em questão, só que formulado de outra forma, verbis: ...inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS cujos fatos geradores ocorram até a data de 15.03.2017, inclusive.", mas com o mesmo resultado, vale dizer, só poderá haver a não inclusão do ICMS nas bases de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS relativamente aos fatos geradores destas e do ICMS que ocorram a partir de 15.03.2017, para fins de repetição de indébito.
Logo,
neste particular tenho que o recurso de embargos de declaração deva ser
provido, com efeito infringente do julgado, para que do dispositivo do
r. Voto condutor passe a constar que só pode haver inclusão do ICMS na
base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS com relação a fatos geradores
desse tributos que tenham ocorrido até a data de 15.03.2017, como
constou da petição inicial da ação rescisória da UNIÃO - Fazenda
Nacional.
No que diz respeito à verba honorária, tem razão a UNIÃO, ora Embargante, quando afirma que há julgados de Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmando o entendimento que a ação rescisória tem total autonomia quanto à ação na qual se gerou o julgado rescindendo, de forma que, como no presente, quando a ação originária for um Mandado de Segurança, cuja Lei de regência veda a fixação de honorários advocatícos(art. 25 da Lei 12.016, de 2009), cabe a fixação de verba honorária no julgamento da ação rescisória.
Todavia,
como ainda não há nenhum repetitivo da mencionada E. Corte a respeito
do assunto, a vincular, por força do inciso III do art. 927 do CPC, esta
1ª Seção deste TRF5R, tenho que este Órgão Judicial deve manter o seu
entendimento que vem sendo aplicado até agora, mas, neste particular,
tenho que o recurso de embargos de declaração deve ser parcialmente
acolhidoo, sem efeito infringente, apenas para afastar a total omissão
de fundamentação quanto à negativa de fixação de verba honorária do r.
Voto condutor do acórdão ora embargado.
É como voto
Francisco Alves dos Santos Júnior
Desembargador Federal, 1ª Seção, TRF5R
________________________________________________________________
[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pleno.
Disponível em https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69
Acesso em 27.06.2023.
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