sexta-feira, 5 de outubro de 2018

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI INSTITUIDORA DO SALÁRIO EDUCAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Há muito o Plenário  do Supremo Tribunal Federal considerou recepcionada pela Constituição republicana de 1988 a Lei que instituiu o salário educação, reconhecendo-lhe a natureza tributária de contribuição social geral. E até cristalizou a sua jurisprudência em Súmula. 
Todo esse arcabouço jurídico-constitucional-legal é debatido na sentença que segue. 


PROCESSO Nº: 0808944-78.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
IMPETRANTE: INSTITUTO DE E E M N DO R LTDA
ADVOGADO: E I O S De R
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


 
Sentença tipo A, registrada eletronicamente



EMENTA: - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ALEGADA REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLIC. ROL NÃO TAXATIVO.

- O rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 da CF/1988, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais.
-Tratamento específico no § 5º do art. 212 da Carta Magna.

- Denegação da segurança.


Vistos etc.



INSTITUTO DE E E M N DO R LTDA., qualificado na petição inicial, impetrou este "Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar Inaudita Altera Parte", em face de ato adjetivado de coativo e inconstitucional a ser praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE. Alegou, em apertada síntese, que: contrataria colaboradores sob o regime da CLT; em razão disso, estaria sujeito ao recolhimento de inúmeros tributos incidentes sobre a remuneração paga a seus colaboradores, como a Contribuição Previdenciária; entre esses encargos, a Impetrante deveria recolher aos cofres públicos federais o salário-educação, nos termos do art. 212, § 5º, da CR/88; a Lei nº 9.424/96, em seu art. 15, teria fixado a alíquota e a base de cálculo do tributo em discussão; à luz da jurisprudência dos Tribunais pátrios, o salário-educação teria sido classificado, no Sistema Constitucional Tributário nacional, como Contribuição Social Geral, sujeita, portanto, ao regramento do art. 149, § 2º, III, "a", da CR/88, o que impediria que tivesse, como base de cálculo, a folha de salários da empresa; portanto, o salário-educação não poderia incidir sobre a folha de salários, tendo em vista que o art. 149, § 2°, III, "a", da CR/88, que teria limitado a incidência das Contribuições Sociais aos conceitos de renda bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro; tendo em vista a insistência do Fisco em efetuar a cobrança do salário-educação, tomando como base de cálculo um montante expressamente vedado pela CR/88, não restaria à Impetrante alternativa a não ser recorrer ao Poder Judiciário, com o intuito de ver afastada a cobrança inconstitucional. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Requereu, a final, seja "DEFERIDA A LIMINAR 'INAUDITA ALTERA PARTE', para fins de se reconhecer indevido o salário-educação incidente sobre a folha de salários da forma como instituído pelo art. 15 da Lei nº Lei nº 9.424/96, determinando à D. Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar referido tributo, de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação ao crédito tributário em apreço". No mérito, requereu: "... a concessão, em definitivo, da segurança almejada para, reconhecendo, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da base de cálculo (folha de salário) do salário-educação, determinar à Autoridade Coatora que se abstenha definitivamente da cobrança do mencionado tributo e, via de consequência, seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos - devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais, nos moldes em que indicado no art. 89 da Lei nº 8.212/91, e de acordo com os documentos anexos". Atribuiu valor à causa. Instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos.



Decisão proferida em 09/07/2018 (id. nº 4058300.5697582), na qual foi indeferida a pretendida medida liminar; determinada a notificação da Autoridade apontada como coatora para prestar informações, bem como ciência ao Órgão de representação judicial da União; e vista ao MPF, para o r. parecer legal.



A União (Fazenda Nacional) atravessou petição, informando ter interesse no feito (id. nº 4058300.5742127).



A Autoridade apontada como coatora, Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, prestou as informações legais (id. nº (id. nº 4058300.5892076). Alegou, em síntese, que: inexistiria direito líquido e certo da Impetrante a ser protegido mediante o presente mandamus; as contribuições sociais, ao contrário de outros tributos, não necessitariam de expressa previsão constitucional de uma atividade ou situação fática; o artigo 149, da CF, conteria normas gerais sobre todas as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem prejuízo de disposições específicas; no que tange, especificamente, à contribuição ao Salário-Educação, a vigente Constituição da República atribuira ao Legislador ordinário a fixação da sua forma de financiamento, sem restrição quanto à base de cálculo que poderia ser utilizada; a jurisprudência, mais de uma década após a EC 33/2001, permanece  favorável à constitucionalidade da legislação ordinária referente à contribuição denominada de Salário-Educação, havendo o STF editado a Súmula n.º 732. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais, e ementas de decisões judiciais. Pugnou, ao final, pela denegação da segurança.



O Ministério Público Federal ofertou seu r. parecer, no qual deixou de se manifestar sobre o mérito da lide, pugnando pelo normal prosseguimento do presente mandado de segurança (id. nº 4058300.5898857).



Vieram os autos conclusos.



É o relatório, no essencial.



Passo a decidir.



2. Fundamentação



2.1 Uma vez que não houve alteração das circunstâncias fático-jurídicas desde a prolação da decisão que indeferiu a medida liminar pleiteada, em 09/07/2018 (id. nº 4058300.5697582), passo a transcrevê-la como parte integrante desta fundamentação, nos seguintes termos:





"A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora).

No caso sob análise, pretende a Impetrante seja reconhecida a inexigibilidade do salário-educação incidente sobre a folha de salários, nos moldes instituídos pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996.

Eis o pedido formulado, liminarmente, pela Impetrante na peça inicial:

"IV.1. (...) a Impetrante requer seja DEFERIDA A LIMINAR "INAUDITA ALTERA PARTE", para fins de se reconhecer indevido o salário-educação incidente sobre a folha de salários da forma como instituído pelo art. 15 da Lei nº Lei nº 9.424/96, determinando à D. Autoridade Coatora que se abstenha de cobrar referido tributo, de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de impedir a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em relação ao crédito tributário em apreço."

Em apertada síntese, defende a Empresa, ora Impetrante, que o salário-educação não poderia incidir sobre a folha de salários, tendo em vista que, ao alterar a redação do art. 149 da Constituição Federal, a Emenda Constitucional n° 33/2001 adicionou ao referido artigo o § 2°, III, "a", o qual teria limitado a incidência das contribuições sociais, entre as quais se insere o salário-educação, aos conceitos de renda bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro, razão pela qual entende inconstitucional a cobrança de tal tributo, na forma instituída pelo art. 15 da Lei nº 9.424/1996.

Pois bem.

O Salário-Educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para a educação básica pública, com tratamento específico no § 5º do art. 212 da Constituição Federal/1988:

"Art. 212. (...)

(...)

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)"

Note-se que o Legislador Constituinte, desde a redação originária da Constituição de 1988, deu a essa contribuição um tratamento específico, em dispositivo específico, remetendo o estabelecimento da sua base cálculo para o Legislador Ordinário.

Em nenhum momento, o Legislador Constituinte remeteu o delineamento da base de cálculo dessa contribuição para algum outro dos seus dispositivos, mas apenas e tão somente para a Lei.

E a Lei nº 9.424/96, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, prevê, em seu art. 15, que o salário-educação, devido pelas empresas, é calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas a seus segurados empregados, in verbis:

"Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Regulamento)"

Por sua vez, a Lei no 9.766, de 18/12/1998, que alterou a legislação do salário-educação, descreve, em seu artigo 1º, §3º, quem são os contribuintes do tributo em questão:

" Art. 1o  A contribuição social do Salário-Educação, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, obedecerá aos mesmos prazos e condições, e sujeitar-se-á às mesmas sanções administrativas ou penais e outras normas relativas às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.

(...)

§ 3o  Entende-se por empresa, para fins de incidência da contribuição social do Salário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social."

Do mesmo modo, o Decreto nº 6.003, de 28/12/2006, que regulamenta a arrecadação, a fiscalização e a cobrança da contribuição social do salário-educação, dispõe em seu artigo 2º quem são os sujeitos passivos da obrigação tributária ora discutida, verbis:

"Art. 2o  São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2o, da Constituição.".

Logo, depreende-se dos supratranscritos dispositivos legais, que o salário-educação possui natureza de contribuição social, com regramento específico na Constituição da República e na Lei prevista nessa Carta Magna. 

Assim, prima facie, a tese, defendida na petição inicial, de que a base de cálculo dessa contribuição não poderia ser a folha de salários das Empresas, em face de regras da alínea "a" do inciso III do § 2º do art. 149 da mencionada Constituição, após a EC 33, de 2001, não pode ser, liminarmente, acolhida.

É que o rol elencado no inciso III do § 2º do art. 149 supra, incluído pela EC nº 33/2001 -- referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico -- é, prima facie,  meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições sociais, sobretudo diante da clara previsão dos acima invocados parágrafos do art. 212 da Constituição da República.

Por outro lado, a constitucionalidade da cobrança do salário-educação teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Com feito, ao se analisar o mérito do Recurso Extraordinário nº 660.933, constata-se que foi reafirmada a jurisprudência dominante sobre a matéria, inclusive anteriormente sumulada por aquela Colenda Corte (Súmula nº 732), no sentido de que a cobrança do salário-educação é constitucional, com base nas Constituições Federais de 1969 e 1988, bem como no regime da Lei 9.424/96:

"Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei n.º 9.424 /96."

"Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF. é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União.
(RE 660933 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )"[1]

Sobre o tema, para ilustrar, colaciono recentes julgados do E. TRF da 5.ª Região[2]:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO EDUCAÇÃO. EC Nº 33/01. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 732 STF. RE660933/RG, SOB REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO PACIFICADO. IMPROVIMENTO.

1. Apelação da parte autora que visa a reforma da sentença, sob o argumento de que após o advento da EC nº 33/2001 deu-se a inconstitucionalidade superveniente da contribuição, dada a inexistência de critério material claro para a sua incidência.

2. A questão tem entendimento jurisprudencial pacífico no sentido da constitucionalidade da contribuição ao salário educação. Súmula 732, STF: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96". RE 660.933/RG, sob repercussão geral. REsp 1162307/RJ, submetido ao regime De recurso repetitivo. Precedentes desta Corte.

3. Portanto, há muito superada a discussão, é perfeitamente devida a incidência do salário educação sobre a folha de pagamento da apelante, não havendo se de falar em compensação ou repetição de indébito.

4. Sentença recorrida mantida em sua integralidade.

5. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08084671020174058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/06/2018, PUBLICAÇÃO:  )"

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA CF/1988. ROL NÃO TAXATIVO.

I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE - Salário Educação, bem como o de reconhecimento do direito de se efetuar a compensação do que foi recolhido pela Impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios.

II. Em suas razões de recurso, requer a parte impetrante, preliminarmente, a  suspensão do presente feito, nos termos do art. 1.035, parágrafo 5º, do CPC/15, tendo em vista existência de Repercussão Geral reconhecida no RE 603.624, o qual versa sobre a inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao SEBRAE (contribuição de intervenção no domínio econômico - "CIDE"), sobre a folha de pagamento, em razão do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.

III. No mérito, alega a inexigibilidade da contribuição social salário-educação após a Emenda Constitucional 33/01, aduzindo que a incidência de contribuições sociais sobre folha de pagamento ficou limitada àquelas para seguridade social, estabelecidas no art. 195 da Carta Maior.

IV. A questão relativa aos efeitos da EC n.º 33/2001 sobre a base de cálculo das CIDEs em face da inclusão das disposições do art. 149, parágrafo 2.º, inciso III, da CF/88 está submetida ao regime de repercussão geral pelo STF (RE 603624 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 21/10/2010, DJe-224 DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010 EMENT VOL-02436-02 PP-00328; e RE 928943 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 01/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 12-09-2016 PUBLIC 13-09-2016), mas sem determinação de suspensão dos processos em âmbito nacional.

V. Consoante o art. 149, parágrafo 2º, III, da Constituição Federalde1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, o rol elencado - referente às alíquotas das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico - é meramente exemplificativo, inexistindo óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.

VI. Não há que se falar, portanto, que as contribuições sociais gerais e as contribuições de intervenção no domínio econômico, quando possuírem alíquotas ad valorem, incidirão somente sobre as hipóteses arroladas no art. 149, parágrafo 2, III, "a" da CF/88, vez que não existe qualquer restrição nesse sentido.

VII. Diferentemente do alegado, a "AEC33/01não retirou a exigibilidade da contribuição, pois as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de outras fontes de receita. Interpretação restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, pois o campo econômico, no qual o Estado poderá necessitar intervir por meio de contribuições, sempre se mostrou ágil, cambiante e inovador, não sendo recomendável limitar, a priori, os elementos sobre os quais a exação poderá incidir".  (PROCESSO: 08005752620174058302, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/12/2017).

VIII. Apelação improvida.

(PROCESSO: 08015304520174058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 28/06/2018, PUBLICAÇÃO:  )"                                                                                          

No caso em tela, ante os argumentos expostos, não tenho por preenchido o requisito do fumus boni iuris a socorrer a tese da Impetrante.

Ausente o pressuposto supracitado, tenho por desnecessária a análise da presença do periculum in mora, tendo em vista, conforme delineado no corpo desta decisão, que a concessão do provimento demanda a concomitância dos dois pressupostos.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1  - Indefiro a pretendida medida liminar.

3.2 - Notifique-se a Autoridade apontada coatora, para prestar as informações legais, em 10 (dez) dias (Lei n.º 12.016/2009, art. 7.º, I).

3.3 - Determino, também, que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.

3.4 - No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

Intime(m)-se. Cumpra-se.".



Com as razões acima expostas, é de ser denegada a segurança pretendida.



3. Dispositivo



POSTO ISSO:



3.1 Julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental, denego a segurança e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.



3.2 Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016. Custas ex lege.



3.3 Dê-se ciência do inteiro teor desta Sentença à DD. Autoridade Impetrada.



Registre-se. Intimem-se.
Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2a Vara-PE



(PL)



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